(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢，430072)

民事訴訟中，證人原則上需在審判法庭前口頭陳述證言，書面證言僅于例外情況下使用?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第73條明確了書面證言的使用情形，但對書面證言的證明效力缺乏可量化的操作標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各地法院和不同法官采信書面證言的差異化現(xiàn)象，增加了司法的不確定性。書面證言在何種情形下可以使用，究竟有何效力，與證人出庭證言發(fā)生齟齬時是否一概無效？毋庸置疑，明確民事訴訟中書面證言的效力不僅直接關(guān)系到具體個案中當(dāng)事人的訴訟利益，也側(cè)面影響民事訴訟庭審制度改革的實際成效。本文擬對此作一探討。

一、緊張對立：民事訴訟中的直接、言詞原則與書面證言的使用

(一) 言詞原則要求證人口頭陳述證言

在民事訴訟中，言詞原則的內(nèi)涵是唯有法庭上相關(guān)人員以口頭的方式陳述或報告的事實，并在此基礎(chǔ)上形成的訴訟資料方能構(gòu)成法院判決的基礎(chǔ)。因此，言詞是審判法庭內(nèi)所有訴訟參加人之間的基本溝通方式，審判法官、當(dāng)事人之間須如此，審判法官、當(dāng)事人與證人、鑒定人、勘驗人的溝通交流也不例外。證人進(jìn)行口頭陳述時，審判法官不僅注重證言的內(nèi)容，而且關(guān)心證人表達(dá)時的語音語調(diào)、表情語言、肢體語言等豐富的背景材料，也即察言觀色，以此形成對證言的全面感受。故而，口頭陳述是對證人作證方式的基本要求。

所謂口頭陳述，是指證人以口頭表達(dá)的方式不間斷地向法庭陳述其過去感知的事件始末。因此，當(dāng)事人提交證人的書面證言以代替證人出庭作證顯非口頭陳述。常有證人事先寫就證言，以便在出庭時于法庭前朗讀，因該種做法對于法庭省時省力，司法實踐對該類證言趨向于認(rèn)可并加以提倡。但是，朗讀不同于陳述。朗讀是口頭復(fù)述閱讀的內(nèi)容，復(fù)述乃照本宣科，證人真實的情感在復(fù)述的過程中被壓抑和隱藏。而口頭陳述是臨時和現(xiàn)場表達(dá)證人記憶的內(nèi)容，通過回憶展現(xiàn)其親身經(jīng)歷的事件始末，這種回憶往往能夠引起證人的情緒波動。從效果上看，朗讀書面證言只能傳遞給審判法官有限的信息，不利于法官察言觀色。

概言之，言詞原則要求證人通過口頭陳述的方式作證?？陬^陳述有兩方面要求：一者要求“口頭”，即言語表達(dá)，而非書面表達(dá)；二者要求“陳述”，即通過言詞將自己對所體驗事實的記憶表達(dá)出來，不能是“朗讀”或“背誦”。書面證言阻斷了法院與證人直接交流的渠道，有違言詞原則的要義。

(二) 直接原則對證人科以出庭作證的義務(wù)

在民事訴訟中，言詞原則是用來規(guī)范審判庭上訴訟參加人的溝通方式，直接原則系澄清法院與證據(jù)的關(guān)系。直接原則有兩層含義：一是形式的直接性，即作成判決的法院須自己審理案件，不得將證據(jù)調(diào)查工作委托其他法院或個人完成；二為實質(zhì)的直接性，即法院須調(diào)查原始證據(jù)，不得用證據(jù)的替代品作為法院證據(jù)調(diào)查的對象。實質(zhì)的直接性禁止法院任意轉(zhuǎn)換證據(jù)方法，具體到人證這種證據(jù)方法，法院的證據(jù)調(diào)查程序受到人證優(yōu)于書證的限制。

直接原則的目的在于確保法官能基于直接體驗的第一手資料對于證據(jù)的價值作出客觀妥當(dāng)?shù)脑u價，以最大限度地發(fā)現(xiàn)事實真相。較之于言詞審理，直接審理對證據(jù)的調(diào)查方法提出了更高的要求，法官必須親自調(diào)查原始證據(jù)，而不得代之以二手證據(jù)或者說原始證據(jù)的替代品。就證人證言這一證據(jù)資料而言，證人在法官面前之陳述本身，屬于原始的證據(jù)方法；記載證人陳述的書面證言，屬于由證人證言派生而來的證據(jù)替代品。

在出庭作證的情形下，證人出庭陳述證言，法官詢問證人并察言觀色，通過全方位觀察證人的口頭語言、表情神態(tài)和肢體動作等，綜合判斷證言的真實性，進(jìn)而形成言詞辯論的全部意旨，作為裁判之基礎(chǔ)[1]。審判活動具有親歷性的特征，而書面證言是第二手的證據(jù)材料，以書面證言作證排除了法官直接辨識證言真意及其可靠性的可能。作為證據(jù)替代品，書面證言的作成與法庭取證質(zhì)證分屬于不同的時空，不符合直接原則對原始證據(jù)的要求。

(三) 證據(jù)調(diào)查參與權(quán)賦予當(dāng)事人質(zhì)詢證人的權(quán)利

民事訴訟中，當(dāng)事人關(guān)于證據(jù)享有廣泛的權(quán)利和自由，不僅能自行主張、搜集和提出證據(jù)于法院，且能適度參與到法院的證據(jù)調(diào)查程序中，享有包括在場權(quán)、質(zhì)詢權(quán)和異議權(quán)在內(nèi)的一系列權(quán)利。當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查參與權(quán)在各國民訴立法中皆有反映[2]。法院如果沒有依法通知當(dāng)事人參與調(diào)查證據(jù)(這種參與調(diào)查通常表現(xiàn)為參與開庭)，就不允許以此次證據(jù)調(diào)查的結(jié)果作為裁判依據(jù)，否則審判即屬程序違法之一種[3]。

當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查參與權(quán)不僅是一種程序性的權(quán)利，也能糾正證人證言的偏頗，促進(jìn)案件真相的發(fā)現(xiàn)，有助于證據(jù)調(diào)查程序的順利推進(jìn)。其一，證人證言的本質(zhì)是將對事實的證明建立在證人的感知之上，感知帶有人的主觀色彩，受限于證人觀察事物的特定角度，出錯可能性較大。其二，證人陳述證言是對過去所感知事實的回憶，而回憶隨著時間的推移，偏差在所難免。并且，從日常生活經(jīng)驗出發(fā)，人的記憶往往只能記住故事的梗概，但證言要求人們就自己體驗過的事實正確回憶細(xì)節(jié)。這種沖突迫使證人通過“常識”和“意義”填充記憶，甚至生成與實際體驗不同的記憶。當(dāng)事人作為事件的親歷者，了解訟爭事件的始末，知曉證人證言的真?zhèn)渭捌H所在。因此，通過當(dāng)事人對證人證言的主詢問、反詢問以及證人的回復(fù)等，有利于辨清證人證言的內(nèi)容與真?zhèn)?，并在這種互動中使審判法官得以窺探訟爭事件的全貌。當(dāng)事人的質(zhì)詢是發(fā)現(xiàn)事件真相的重要工具。鑒于此，證人證言必須經(jīng)過法庭上的質(zhì)辯，才能成為法官自由心證的基礎(chǔ)。

顯然，在證人以書面證言作證的情形下，證人作證和法庭質(zhì)證分屬于兩個不同的時空，當(dāng)事人無法對證人進(jìn)行直接的質(zhì)詢。當(dāng)事人只能質(zhì)疑書面證言承載的內(nèi)容且無法得到證人的有效反饋，當(dāng)事人和證人之間無法就證言內(nèi)容形成良性互動，證言的真?zhèn)坞y以辨明，當(dāng)事人的質(zhì)詢權(quán)即因證人不到場而無法得到貫徹和保障。

概言之，書面證言阻塞了法官通過察言觀色直接辨明證人證言真?zhèn)蔚那?，侵害了?dāng)事人的質(zhì)詢權(quán)，不利于有效發(fā)揮人證這樣一種證據(jù)方法的作用。證人作證的基本形式是在審判法庭前口頭陳述證言，使用書面證言作證是例外情形。這既是貫徹言詞原則、直接原則的應(yīng)有之義，也是保障當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查參與權(quán)的必要舉措。書面證言作為證人證言的替代品，獲得證據(jù)能力須有法律的明確規(guī)定。

二、可信度不高：書面證言的固有缺陷

(一) 書面證言具有形式上的間接性，導(dǎo)致內(nèi)容上的有限性和封閉性

語言固然是人類交流表達(dá)的重要方式。但心理學(xué)研究證明，人類言語時所伴隨的肢體動作、表情神態(tài)、語音語調(diào)等更能反映人的真實情感，傳遞豐富具體的細(xì)節(jié)信息，且這種信息能為聽眾所感受和察覺。在證人于審判法庭前口頭陳述證言時，法官可以通過觀察證人的神情和語言的連貫性、條理性等獲得更多信息。在書面證言情形下，證人證言由書面文字承載，法庭通過閱讀書面文字而非聆聽本人陳述來了解訟爭事件的信息。書面證言由文字作成，具有形式上的間接性。書面文字在承載與固定口頭證言基本內(nèi)容的同時，省略了人們言語時豐富的動作神態(tài)等背景信息，造成內(nèi)容提供上的有限性。審判法官不能了解證人作證時的肢體動作、表情神態(tài)、語音語調(diào)等信息，喪失了通過解讀這些信息來印證和判斷證人證言真實性的可能，導(dǎo)致信息來源上的封閉性。

簡言之，書面證言具有形式上的間接性，導(dǎo)致內(nèi)容上的有限性和封閉性，該種特性為證據(jù)調(diào)查者扭曲甚至捏造證人證言提供了可能。

(二) 書面證言的作成主體不具有中立性，影響內(nèi)容的真實性

在司法實踐中，書面證言往往是由一方當(dāng)事人搜集、作成和提供的。毋庸諱言，因為利益相關(guān)性，當(dāng)事人及其訴訟代理人會尋找對自身有利的證人，并作成和提供對己方有利的證言。訴訟角色及其代表的利益往往會決定取證的角度和方式，也會選擇和取舍證言證明的內(nèi)容。因此，當(dāng)事人的利益相關(guān)性不可避免地投射到證言內(nèi)容上來，造成書面證言內(nèi)容的片面性。

書面證言提交到審判法庭后，由于證人不出庭，當(dāng)事人無法行使質(zhì)詢權(quán)發(fā)現(xiàn)和揭露證言內(nèi)容上的缺陷，審判法官亦不能通過詢問證人獲得更加全面的信息。當(dāng)事人只能質(zhì)疑書面證言承載的內(nèi)容，不能與證言的作出者直接對話，書面證言內(nèi)容上存在的遺漏、矛盾與模糊不清等問題無法得到說明和解決。這種書面證言的片面性會影響甚至改變證言所欲證明事件內(nèi)容的細(xì)節(jié)甚至全貌。

(三) 書面證言的形成場域在法庭外，有損證人證言的可信度

法庭是規(guī)范的證據(jù)調(diào)查空間。高聳的建筑、黑色的法袍、音質(zhì)透亮的法槌、莊嚴(yán)的國徽、肅立的法警、權(quán)威的法官、嚴(yán)格執(zhí)行的法庭規(guī)則等，都是法庭的“布景”與“道具”，屬于法庭“場域”的構(gòu)成要素。該“場域”所具有的莊嚴(yán)性和權(quán)威性，形成了有利于證人如實陳述的法庭環(huán)境。

法庭也是有效的證據(jù)調(diào)查空間。證人在法庭作證，必須進(jìn)行誠實宣誓、具結(jié)保證等環(huán)節(jié)[4]。法庭宣誓是證人作證的儀式。這種儀式有利于增加證人如實陳述的可能性，亦是對證人證言可信度的背書。在法庭這個場域內(nèi)，當(dāng)事人激烈對抗，因此證人的錯誤證詞有可能被當(dāng)事人當(dāng)場發(fā)現(xiàn)，證人需要面臨當(dāng)事人的當(dāng)面質(zhì)詢與交叉詰問。法官公正威嚴(yán)，居中裁判一切，審視法庭內(nèi)每一個訴訟參與人的行為，證人如果虛假作證可能會受到法律的制裁。法庭形成了訟爭事件相關(guān)人的“集合”，相關(guān)人等的法庭互動有利于查清訟爭事件的全貌。

書面證言的搜集和作成脫離了法庭空間，缺乏法庭的構(gòu)成要素和規(guī)范程序，既不能激發(fā)證人道出實情的義務(wù)感，也未能使證人產(chǎn)生作偽證要遭受處罰的危機(jī)感，難以形成有利于證人誠實作證的場景。不僅如此，書面證言形成在非公開場合，具有私密性，增加了金錢購買證言或強(qiáng)力逼迫證言的可能性，由此而獲得的書面證言的可信度大打折扣。

概言之，由于書面證言形式上的間接性、搜集主體的非中立性和作成程序的非規(guī)范性，書面證言的內(nèi)容不可避免地省略、扭曲甚至偽造某些信息，容易出現(xiàn)證言內(nèi)容的失真。因此，書面證言具有先天性的缺陷。

三、可用性分析：書面證言的相對優(yōu)勢

在證人不能、不宜或者無需出庭陳述證言的情形下，為發(fā)現(xiàn)案件真實計，書面證言有使用的必要性。如前所述，相較于證人出庭作證，書面證言在內(nèi)容上具有封閉性和片面性，在中立性上大打折扣，在真實性上不能令人信服。但不可否認(rèn)，通過文字記載證人證言的書面證言能在相當(dāng)程度上反映證人真意。這種證明案件事實的功用是書面證言可用性的基礎(chǔ)所在。又因為證人出庭作證耗費甚糜、耗時甚巨，若能在保證證言可信度和真實性的前提下，部分使用書面證言，必能促使民事訴訟迅速推進(jìn)，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

(一) 書面證言的形成時間較早，證人記憶更加清晰

證人作為一種證據(jù)方法，實質(zhì)是對事件的證明建立在證人的感知之上。而人對過去事件的感知，以記憶為基礎(chǔ)。人的記憶力，往往隨時間流逝，漸趨薄弱。因此時間間距愈短，記憶越清晰；時間間隔愈久，記憶越模糊，出錯可能性越大。并且，記憶不僅因為遺忘而消失，還會隨著時間的流逝而改變原貌。誠如學(xué)者所言，記憶當(dāng)然不是隨隨便便地生成與實際事件毫無關(guān)聯(lián)的幻想。但是，記憶肯定也不是能把我們的體驗原封不動地珍藏起來的牢靠的倉庫。記憶像是釀造庫，使我們的體驗發(fā)酵，一點點地發(fā)生變化[5]。書面證言作成于法院開庭前，先于證人出庭作證的時間，距待證事實的時間間距較短。對于事件真相，開庭前作成的書面證言或許比證人出庭作證更加清晰明了，更有助于法院查明事實。且訴訟前的書面證言，尤其是案件初發(fā)時獲取的證言，受利益因素影響較小，證人更趨向于如實陳述。

譬如在交通事故現(xiàn)場，為分清雙方責(zé)任、避免日后糾紛，交通警察邀請在場目擊者形成一份書面證言，現(xiàn)場陳述其所體驗的事件始末。因為距訟爭事件的時間很短，證人記憶十分清晰，且案件尚未進(jìn)入訟爭階段，在場目擊者受到利益掣肘的空間和范圍較小。加上書面證言的制作者是交通警察，具有中立性和公信力，該書面證言的可信度較高。

(二) 書面證言能固定證人證言，具有不可更改性

證人證言乃當(dāng)事人以外之人在審判法庭供述自己過去所體驗事實而形成的證據(jù)。因其具有隨意性和可變更性，可信度較為薄弱。在司法實踐中，常常出現(xiàn)一方當(dāng)事人申請、法院通知出庭的證人，開庭時不到庭、到庭后拒絕發(fā)表證言或者臨時改變證言的情況。該種現(xiàn)象不僅致使當(dāng)事人措手不及，也會延滯訴訟進(jìn)程，打亂審判計劃，最終影響司法審判的質(zhì)量。從真實性上考量，一個隨意改變證言的證人往往可靠性不足。

書面證言是用文字記錄證人證言。文字能夠明確和固定證人證言，具有不可更改性。書面證言往往也會提前呈交法庭，有利于快速有效地推進(jìn)審判進(jìn)程。且相較于法庭，書面證言作成場合具有私密性，證人不必?fù)?dān)心對方當(dāng)事人的壓力，氛圍較為輕松，或許更有助于證人真實意思的表達(dá)，從而促進(jìn)事實真相的發(fā)掘。

(三) 利益相關(guān)性是影響書面證言真實性的重要因素

在特定情形下，由于證言作成的時間、地點、環(huán)境、作證者自身情況、待證事實的性質(zhì)等因素，書面證言的證明力甚至優(yōu)于當(dāng)庭證言。經(jīng)驗證明，某些書面證言具有高度真實性。如前文提到的現(xiàn)場陳述、在先前的訴訟或法院聽證程序中提供的證詞、陳述人在相信其死亡迫近時，就死亡之原因或情況所作出的臨終陳述、于己不利的陳述、關(guān)于個人或者家族史的陳述[6]。

利益相關(guān)性是影響書面證言真實性的重要因素。一般而言，利益相關(guān)性越低，書面證言的真實性越高。于己不利的陳述之所以具有高度真實性，緣于從陳述的效果推導(dǎo)出該份書面證言不具有利益相關(guān)性。又例如臨終陳述需滿足三個要件，一者要求作出臨終陳述的證人在案件審判階段已經(jīng)死亡，出庭作證已不可能；二者要求陳述人在作出陳述時必須意識到自己已經(jīng)“大限將至”；三者要求陳述的內(nèi)容限定為就死亡的原因或情況所作的陳述。表面上看，臨終陳述建立在“人之將死其言也善”的人情倫常基礎(chǔ)上，究其實質(zhì)，是因為臨終陳述能夠最大程度地擺脫自身利益的束縛。

上述書面證言的內(nèi)部可用性特點決定了書面證言在民事訴訟中有一定的使用價值，甚至于書面證言與當(dāng)庭證言相沖突時，具備了取代當(dāng)庭證言的可能性[7]。從外部效應(yīng)上看，書面證言具有保證證言的穩(wěn)定性，實現(xiàn)證據(jù)調(diào)查主體的訴訟意圖，降低訴訟成本，提高審判效率等功能。對書面證言可用性的評價，當(dāng)委諸審判法官之自由判斷。判斷的依據(jù)分為內(nèi)部因素和外部因素。內(nèi)部因素包括書面證言作成的時間、地點、程序以及待證問題的性質(zhì)；外部因素包括當(dāng)事人的意見，證人的利益相關(guān)性和人格品性等[8]。

四、制度構(gòu)建：書面證言的證據(jù)能力與證明力規(guī)則

(一)《民事訴訟法》第73條評析與重塑

關(guān)于證人以書面證言作證，1991年和2007年的《民事訴訟法》第70條第1款第3項規(guī)定：證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。對于確有困難不能出庭，2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對其作出了目的性限縮解釋：①年邁體弱或者行動不便無法出庭的；②特殊崗位確實無法離開的；③路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；④因自然災(zāi)害等不可抗力無法出庭的；⑤其他無法出庭的特殊情形。

2012年修改的《民事訴訟法》第73條基本上沿襲了之前的規(guī)定，僅于行文和內(nèi)容處稍作調(diào)整。主要表現(xiàn)在三點：其一，“確有困難不能出庭”替換為“有正當(dāng)理由不能出庭”。雖然表述有異，但兩者的著力點皆集中于“不能出庭”。其二，第1項的“年邁體弱或者行動不便”替換為“因健康原因”，年邁體弱或者行動不便屬于健康原因之一種，修改后涵蓋范圍全面，立法相對周延。其三，刪去了第2項的內(nèi)容“特殊崗位確實無法離開的”。

《民事訴訟法》的歷次修改所遵循的思路是：證人不能出庭是“可以通過書面證言方式作證”的前提條件。該一以貫之的思路包含兩個基本判斷：第一，證人不能出庭是可以通過書面證言方式作證的必要條件。易言之，若證人能夠出庭，則沒有書面證言使用的余地。第二，證人有正當(dāng)理由不能出庭是可以書面證言方式作證的充分條件，人民法院許可的依據(jù)是證人不能出庭的原因是否屬于《民事訴訟法》第73條通過列舉式規(guī)范規(guī)定的正當(dāng)理由之列[9]。

相應(yīng)地，該種立法存在兩個方面的問題：一方面，在證人能夠出庭的情形下，書面證言缺乏使用的空間。書面證言的使用與證人能否出庭并不存在必然的因果關(guān)系。在一些情況下，即使證人能夠出庭，也可以使用書面證言作證[10]。這是緣于書面證言具有內(nèi)部可用性和訴訟經(jīng)濟(jì)性的特點。另一方面，證人有正當(dāng)理由不能出庭并非可以通過書面證言方式作證的充分條件。證人有正當(dāng)理由不能出庭固然應(yīng)當(dāng)免除其出庭義務(wù)，但并不必然導(dǎo)致證人可以書面作證的結(jié)果。證人作證應(yīng)當(dāng)貫徹言詞、直接原則，該種情形下審判法庭亦可以采取法庭外證據(jù)調(diào)查的方式進(jìn)行[11]。使用書面證言這一證據(jù)替代品作證，不僅有違民事訴訟法的證據(jù)法理，亦侵害了當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查參與權(quán)。

從法理上講，出庭作證是證人對法院所負(fù)的公法上義務(wù)[12]。出庭與作證是兩個不同的行為，也是證人所負(fù)兩項獨立的公法義務(wù)。依常理而言，出庭是作證的前提，作證是出庭的目的，出庭作證構(gòu)成證人履行作證義務(wù)的最普遍方式。惟出庭行為與作證行為雖然在時空上具有經(jīng)常的重合度，但于法理上并不存在必然的關(guān)聯(lián)性。法庭是最常用的證據(jù)調(diào)查空間，但不是唯一的證據(jù)調(diào)查空間。證人口頭陳述證言不僅可以在法庭上進(jìn)行，也可以采取法庭外的方式進(jìn)行。從法律后果上觀之，書面證言與證人不出庭并非同一個問題。證人不出庭作證是對證人義務(wù)的違反和審判秩序的違背，可能產(chǎn)生公法上的制裁效果，于法院而言茲事體大[13]。書面證言作為證人證言的證據(jù)替代品，涉及證據(jù)自身的效力問題，直接關(guān)涉該證據(jù)所欲證明的事實能否被證明，進(jìn)而影響到法院對事實認(rèn)定的結(jié)果，攸關(guān)當(dāng)事人的利益。因此，證人有正當(dāng)理由不能出庭并不必然導(dǎo)致書面證言具備證據(jù)能力。

在《民事訴訟法》第73條所列情形下，證人有正當(dāng)理由不能出庭，但仍負(fù)有作證義務(wù)。為保證言詞、直接原則的貫徹，應(yīng)采取法庭外的證據(jù)調(diào)查方式，由審判法庭到證人所在地進(jìn)行詢問以獲取證言，同時將該項法庭外的證據(jù)調(diào)查信息告知當(dāng)事人，以保障其證據(jù)調(diào)查參與權(quán)。我國《民事訴訟法》第73條規(guī)定此類情形下證人可以通過書面證言、視聽資料等方式作證，有違言詞、直接原則的精義，失之草率。同時，書面證言具有內(nèi)部可用性和外部經(jīng)濟(jì)性的特點，書面證言取得證據(jù)資格并不以證人有正當(dāng)理由不能出庭為必要條件。簡言之，書面證言的適用并不與證人不能出庭作證發(fā)生必然的邏輯關(guān)系。

(二) 特定情形下賦予書面證言證據(jù)能力

在我國民事訴訟實踐中，存在大量證人同意作證，但不愿出庭的情形。不愿出庭的理由是多層次、多方面的，這種現(xiàn)實困境決定了書面證言有使用的必要性。因鑒于此，我國《民事訴訟法》第138條第2款后半段規(guī)定：宣讀未到庭的證人證言。根據(jù)該規(guī)定，在證人未出庭而提交書面證言作證的情形下，法庭不判斷書面證言的證據(jù)能力，直接宣讀并使之呈現(xiàn)于法庭。從證據(jù)屬性上講，書面證言具有先天性的缺陷，只有在特定情形下方具備證據(jù)能力。該種對書面證言不作限制的立法，值得商榷。

從域外立法來看，書面證言的使用條件極為嚴(yán)格。根據(jù)德國民訴法第377條第3款前段的規(guī)定，如果考慮到證人作證的內(nèi)容與證人的人格，法院認(rèn)為由證人提出書面回答即為已足，可以命令證人提出書面回答。據(jù)日本民訴法第203條后段規(guī)定，法院認(rèn)為證人書面回答證明主題具有相當(dāng)性并且當(dāng)事人雙方對此均未提出異議，可以讓證人提出書面回答代替到場陳述并接受詢問。證人因年齡、病傷及其他身體上的理由而導(dǎo)致在法院出庭不可能或存在顯著困難，并且從證人與當(dāng)事人之間的關(guān)系及作為證明主題的詢問事項來看，預(yù)定其能夠作出正確的回答，沒有必要特意對其進(jìn)行囑托詢問與臨床詢問的場合，可認(rèn)為具有相當(dāng)性。我國臺灣地區(qū)民訴法第305條第2款規(guī)定：證人須依據(jù)文書、資料為陳述，或依事件之性質(zhì)、證人之狀況，經(jīng)法院認(rèn)為適當(dāng)者，得命兩造會同證人于公證人前作成陳述書狀。該條第3款規(guī)定：經(jīng)兩造同意者，證人亦得于法院之外以書狀為陳述。

考察域外立法通例，書面證言的運用主要集中于以下情形：第一，證人依據(jù)文書、資料進(jìn)行陳述，例如須依據(jù)會計報告、病例為陳述者[14]。第二，證人不能出庭，且依事件之性質(zhì)、證人與當(dāng)事人間之關(guān)系，預(yù)定證人能夠作出正確回答者。第三，雙方當(dāng)事人同意者。需要注意的是，允許書面證言這一證據(jù)替代品進(jìn)行作證屬于法院訴訟指揮權(quán)范圍內(nèi)的事項，前述情形需經(jīng)過法院的斟酌同意，證人方得通過提交書面證言的方式作證。

依德國民訴法第377條第3款后段的規(guī)定，證人提出書面回答時，應(yīng)同時表示，其可以接受法院傳喚以備詢問。如果法院認(rèn)為有必要命令證人就書面回答中的問題作進(jìn)一步陳述時，法院可以傳喚證人到庭接受詢問。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第305條第4款亦規(guī)定：依前兩項為陳述者，如認(rèn)證人之書狀陳述須加說明，法院仍得通知該證人到場陳述。因此，證人得通過書面方式回答法院詢問，不代表其出庭義務(wù)就徹底免除。究其根由，乃因為出庭作證是民事訴訟言詞、直接原則的貫徹，亦是對當(dāng)事人證據(jù)調(diào)查參與權(quán)的保障，對案件事實的發(fā)現(xiàn)和程序公正的保障具有顯著的功效，在規(guī)則設(shè)計上應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)。

(三) 提高書面證言的可信度以增強(qiáng)書面證言的證明力

證人通過書面證言的方式作證抑或是出庭作證，雖是作證的形式問題，但形式是內(nèi)容的載體，且不同的表達(dá)形式直接涉及證言的實質(zhì)內(nèi)容，更涉及如何保障證言真實性的根本問題。書面證言作為證人證言的替代品，具有先天性的缺陷。因此，欲提高書面證言的證據(jù)力，需著重增強(qiáng)書面證言的真實性和可信度。真實性是可信度的客觀基礎(chǔ)，可信度是審判法庭對證人證言真實性的主觀評價。

第一，必須規(guī)范其書面證言收集制作、審查判斷和復(fù)審復(fù)核的流程。就書面證言的收集制作而言，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮律師的規(guī)范作用和公證機(jī)關(guān)的監(jiān)督功能，提高書面證言作成過程的可信度，或者由中立的第三方進(jìn)行見證。就書面證言的審查而言，書面證言須在法庭上展示，經(jīng)過當(dāng)事人的合理懷疑，在必要時法庭可以傳喚證人到庭接受詢問。書面證言的證據(jù)資格及證明力的裁判說理、判決理由公開等制度則為書面證言的使用提供了進(jìn)一步的復(fù)核機(jī)制，由此形成了一個書面證言的完整使用體系，從而將由于書面證言的缺陷帶來的風(fēng)險盡可能地減少以至消除。

第二，證人作證應(yīng)當(dāng)盡可能滿足直接、言詞原則的要求?？紤]到書面證言的書面性和間接性，當(dāng)事人提供證人的書面證言作證時，可以同時提供作成證言時的錄音錄像。錄音錄像用來表現(xiàn)書面證言作成時證人的精神狀況、神情神態(tài)、表情動作等，可為法官判斷證言內(nèi)容的真實性提供更多的信息和資料。

第三，書面證言的提交并不當(dāng)然免除證人的出庭義務(wù)。在當(dāng)事人已對書面證言提出合理質(zhì)疑時，法院仍得通知證人出庭作證。對于關(guān)鍵證人不得以書面方式作證，可采取法院外的證據(jù)調(diào)查方式，由審判法庭到證人所在地進(jìn)行詢問以獲取證言。

注釋：

① 現(xiàn)代訴訟中，法官的“自由心證”被允許和承認(rèn)。法官心證的主要根據(jù)便是基于直接審理而來的主觀印象。

② 關(guān)于在場權(quán)，參見德國民訴法第357條第1款、日本民訴法第94條第1款和我國《民事訴訟法》第136條前半款：人民法院審理案件，應(yīng)當(dāng)在開庭 3日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。關(guān)于質(zhì)詢權(quán)，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第55條第1款規(guī)定：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢；我國《民事訴訟法》第139條第2款規(guī)定：當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。

③ 當(dāng)事人知情是參與證據(jù)調(diào)查的前提條件，為此，德國民訴法第364條第4款、第365條分別規(guī)定了在外國調(diào)查證據(jù)和調(diào)查證據(jù)的受托法官轉(zhuǎn)托情形下當(dāng)事人知情權(quán)的保障問題。

④ 若國家具有宗教信仰的背景，證人出庭作證時，需履行宣誓義務(wù)，但不理解宣誓意義的人和未成年人除外。在我國，證人出庭作證需簽署保證書。

⑤ 關(guān)于證言的脆弱性與記憶的網(wǎng)絡(luò)化特征，可參見(日)高木光太郎：《證言的心理學(xué)——相信記憶、懷疑記憶》，片成男譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第1-42頁。

⑥ 例如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第804條。

⑦ 在有些情形下，與當(dāng)庭陳述不一致的訴訟前陳述比證人的出庭證言具有更大真實性。因為訴訟前陳述與所涉事件的發(fā)生時間更加接近，而且受到訴訟爭議影響的可能性更小。

⑧ 美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第 807條對傳聞陳述的采信作出概括性的規(guī)定，委諸法官的自由判斷。德國民訴法第377條第3款規(guī)定：如果考慮到作證中問題的性質(zhì)與證人的人格，法院認(rèn)為證人提出書面回答為已足，可以命令證人提出書面回答。日本民訴法第205條規(guī)定：在法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，當(dāng)事人沒有異議時，使當(dāng)事人提出書面證言代替詢問。

⑨ 從法學(xué)方法論的角度看，《民事訴訟法》第73條屬于典型的例示性規(guī)范。該條所列舉前三項情形是第四項中有正當(dāng)理由不能出庭的例示情形，其作用在于為法官判斷是否屬于其他有正當(dāng)理由不能出庭的情形提供參考依據(jù)。

⑩ 例如德國民訴法第377條第3款規(guī)定：如果考慮到待證事實的內(nèi)容與證人的人格因素，法院認(rèn)為證人提出書面回答已足，可以命令證人提出書面回答。又例如日本民訴法第205條規(guī)定：在法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下，當(dāng)事人沒有異議時，使當(dāng)事人提出書面證言代替詢問。

法庭外證據(jù)調(diào)查的方式是指審判法院將證據(jù)調(diào)查的場所由法院所在地轉(zhuǎn)移到證人所在地。與書面證言相比，法庭外證據(jù)調(diào)查的方式更有利于貫徹言詞、直接原則，更有利于保障當(dāng)事人的證據(jù)調(diào)查參與權(quán)。

從性質(zhì)上講，盡管出庭與作證同屬證人義務(wù)，但出庭是事實行為，作證乃法律行為。

例如德國民訴法第380條規(guī)定了對證人不到場的公法上的制裁措施，依其強(qiáng)度分別是負(fù)擔(dān)費用、違警罰款、違警拘留。為了強(qiáng)制證人到場，可以采取拘傳的強(qiáng)制措施。

例如原告為證明其因遭受某一事故而受傷的主張，申請主治醫(yī)生為其作證。在該種情形下，醫(yī)生可以根據(jù)書面診斷資料陳述證言，但該陳述僅限于回答原告的病性問題。

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