董 嘉陳 杰劉錦程，陳振宇何 英

（1.成都市農(nóng)業(yè)綜合執(zhí)法總隊(duì)，四川成都 610041；2.四川省動(dòng)物監(jiān)督所，四川成都 610041）

近年來，隨著我國養(yǎng)寵人士日漸增多，推動(dòng)了動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)的發(fā)展，也助推了執(zhí)業(yè)獸醫(yī)隊(duì)伍的壯大，因此加強(qiáng)對動(dòng)物診療活動(dòng)及執(zhí)業(yè)獸醫(yī)的有效監(jiān)管顯得尤為重要。本文針對動(dòng)物診療活動(dòng)監(jiān)管工作中使用頻率較高的《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十三條、《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條的規(guī)定，結(jié)合實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的疑難點(diǎn)進(jìn)行思考分析，旨在為動(dòng)監(jiān)上的執(zhí)法人員依法行政提供參考，以期共同提升我國動(dòng)物診療執(zhí)法監(jiān)管水平。

自2009年1月1日起實(shí)施的《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》，標(biāo)志著國家對動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)獸醫(yī)監(jiān)管正式納入法制化軌道?！秳?dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款：“違反本辦法規(guī)定，動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，由動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)給予警告，責(zé)令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處以一千元以下罰款?！ㄈ┎皇褂貌v，或者應(yīng)當(dāng)開具處方未開具處方的；（四）使用不規(guī)范的病歷、處方箋的?！薄秷?zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款：“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師在動(dòng)物診療活動(dòng)中有下列情形之一的，由動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)給予警告，責(zé)令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處1 000元以下罰款：（一）不使用病歷，或者應(yīng)當(dāng)開具處方未開具處方的；（二）使用不規(guī)范的處方箋、病歷冊，或者未在處方箋、病歷冊上簽名的；……”

何為“規(guī)范的處方箋”？2017年1月1日起實(shí)施的《獸醫(yī)處方格式及應(yīng)用規(guī)范》填補(bǔ)了這一空白。但何為“規(guī)范的病歷”，至今主管部門仍未給出規(guī)范示例。根據(jù)“法無授權(quán)即禁止”的規(guī)則，在行政執(zhí)法中“使用不規(guī)范病歷”這一案由，尚無法做出行政處罰。根據(jù)執(zhí)法實(shí)踐，對有關(guān)問題作如下討論。

1 “使用不規(guī)范處方箋”和“不規(guī)范使用處方箋”的區(qū)別

部分執(zhí)法人員混淆了二者的概念，“使用不規(guī)范的處方箋”是指未使用農(nóng)業(yè)農(nóng)村部 2017年出臺(tái)的《獸醫(yī)處方格式及應(yīng)用規(guī)范》示例的處方箋格式樣本；而“不規(guī)范使用處方箋”是指使用了農(nóng)業(yè)農(nóng)村部示例的處方箋格式樣本，但未規(guī)范填寫，如開具處方的空白處未劃斜線，以示處方完畢；處方箋有修改時(shí)，執(zhí)業(yè)獸醫(yī)未在修改處簽名或蓋章并注明修改日期等。如果僅是不規(guī)范使用處方箋，執(zhí)法人員對當(dāng)事人只能責(zé)令整改，并定期復(fù)查，不能按照有關(guān)法律法規(guī)中“使用不規(guī)范處方箋”對其進(jìn)行行政處罰。

2 對《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十三條、《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條中“使用不規(guī)范處方箋”立法本意的推斷

根據(jù)法理學(xué)原則，義務(wù)與處罰相對應(yīng)。《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》的監(jiān)管對象是動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)，動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)有義務(wù)向執(zhí)業(yè)獸醫(yī)提供規(guī)范的處方箋，當(dāng)所提供的處方箋不是主管部門的規(guī)范版本時(shí)，按“使用不規(guī)范處方箋”進(jìn)行處罰，是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》的監(jiān)管對象是執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，首先執(zhí)業(yè)獸醫(yī)的義務(wù)是規(guī)范使用處方箋；其次《獸醫(yī)處方格式及應(yīng)用規(guī)范》明確的是如何規(guī)范使用及填寫獸醫(yī)處方箋，但是對于不按要求規(guī)范填寫處方箋的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)如何處罰并未明確，這相當(dāng)于定了義務(wù)卻無罰則。對此，有動(dòng)物衛(wèi)生法學(xué)學(xué)者對“使用不規(guī)范處方箋”立法本意的解釋：一是《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》中“使用不規(guī)范處方箋”的立法目的是給執(zhí)業(yè)獸醫(yī)設(shè)定義務(wù)，執(zhí)業(yè)獸醫(yī)有義務(wù)拒絕使用不規(guī)范的處方箋；二是《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》已實(shí)施近10年，對2017年施行的《獸醫(yī)處方格式及應(yīng)用規(guī)范》的調(diào)整具有滯后性，在今后法律法規(guī)的修訂中應(yīng)對不規(guī)范使用處方箋如何處罰進(jìn)行明文規(guī)定。

3 法條競合和一事不再罰原則的探討

既然“使用不規(guī)范處方箋”在《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》意思相近，上述兩個(gè)辦法的調(diào)整內(nèi)容一致，那么在特定情況下，是否會(huì)出現(xiàn)法條競合？

如一案例，當(dāng)事人李某既是李氏動(dòng)物診所唯一經(jīng)營者，也是該診所唯一登記注冊的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，當(dāng)他有“不使用病歷”“應(yīng)當(dāng)開具處方未開具處方的”“使用不規(guī)范的病歷、處方箋”中任意一項(xiàng)違法行為時(shí)，是按照《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款進(jìn)行處罰還是按照《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款進(jìn)行處罰？或者分別按照上述法條同時(shí)處罰，而同時(shí)處罰是否違反“一事不再罰”的原則？

《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當(dāng)事人同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！庇纱丝梢?，對“一事不再罰”的理解重點(diǎn)在“一事”，即當(dāng)事人到底有幾個(gè)違法行為。本案中李某有雙重身份，即李氏動(dòng)物診所經(jīng)營者和執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，但是如果李某有上述三項(xiàng)任意一項(xiàng)違法行為，實(shí)際上他的違法行為只有“一事”。有觀點(diǎn)認(rèn)為：一個(gè)違法行為觸犯了多個(gè)法律規(guī)定，這在刑法中稱為“想象競合犯”，處理原則是“從一重罪”，而在行政處罰中稱為“法條競合”，通常是依據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的原則來處理，但這兩部法都是2008年11月26日由農(nóng)業(yè)部發(fā)布，2009年1月1日起同時(shí)施行。因而沒有新法與舊法、上位法與下位法之分，所以我們可以任擇其一進(jìn)行處罰，以不違反“一事不再罰原則”。

筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)錯(cuò)誤，因?yàn)椤秳?dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款和《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款的處罰主體不同。雖是同一人，但其法律地位卻不同，《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》處罰對象是動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人是代表該動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)接受行政處罰的?！秷?zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》處罰對象是執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，當(dāng)事人同時(shí)作為執(zhí)業(yè)獸醫(yī)理應(yīng)接受相應(yīng)行政處罰。在執(zhí)法文書的制作中，違反《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款的“當(dāng)事人”一欄，依據(jù)2015年2月4日起實(shí)施的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五十九條對有字號的個(gè)體工商戶作為當(dāng)事人的界定：“在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當(dāng)事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號經(jīng)營者的基本信息?！睉?yīng)填寫“李氏動(dòng)物診所（經(jīng)營者：李某 身份證號：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）；違反《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第三十五條第一款的“當(dāng)事人”一欄應(yīng)填寫為“李某”。由此可見，由于違法的主體不同，導(dǎo)致被處罰主體不一致，因此，這類案件不是同“一事”，而是“兩事”，由此對兩個(gè)違法主體進(jìn)行處罰，并不違反一事不再罰原則。

4 對“警告”的理解

《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十三條第一款第三、四項(xiàng)：“違反本辦法規(guī)定，動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，由動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)給予警告，責(zé)令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處以一千元以下罰款；”《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》”第三十五條第一款第一、二項(xiàng)：“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師在動(dòng)物診療活動(dòng)中有下列情形之一的，由動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)給予警告，責(zé)令限期改正；拒不改正或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，處1 000元以下罰款”。實(shí)踐中，執(zhí)法人員容易忽視“警告”，理解為口頭警告或者是發(fā)責(zé)令整改通知書進(jìn)行行政命令式的警告。發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有使用不規(guī)范處方箋等行為時(shí)，要么直接進(jìn)行行政處罰，要么以口頭或文字方式進(jìn)行警告。但是《行政處罰法》第八條里明確規(guī)定了“行政處罰的種類：（一）警告；……”。因而在以上法條罰則中出現(xiàn)的“警告”，不是一般意義上的口頭警告，而是必須走行政處罰程序（簡易程序或一般程序）。

當(dāng)然，如果違法事實(shí)明確，當(dāng)事人積極配合，通常情況下做了詢問筆錄和現(xiàn)場檢查（勘驗(yàn)）筆錄后，可以出具《當(dāng)場處罰決定書》，對當(dāng)事人的違法行為提出警告，并責(zé)令限期改正違法行為。在限定的期限到期后，再次對當(dāng)事人進(jìn)行復(fù)查，如發(fā)現(xiàn)存在拒不改正的情況或者再次出現(xiàn)同類違法行為的，可以依據(jù)法律法規(guī)進(jìn)行立案查處。

5 法規(guī)原條文被刪除，后面的條文序號是否自然增進(jìn)替補(bǔ)

根據(jù)2016年5月30日中華人民共和國農(nóng)業(yè)部令（2016年第3號），農(nóng)業(yè)部決定修訂《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》，刪去第十一條、第三十六條，以及第十三條第二款中的“并依法辦理工商變更登記手續(xù)”。農(nóng)業(yè)部令（2016年第3號）僅對刪除作了說明，并沒有重新公布新的《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》全文，于是給我們帶來了新問題。刪除后的第十一條和第三十六條，是就此空白，還是原十二條變成新第十一條，原第三十七條變成新的第三十六條，其余條款依次增進(jìn)替補(bǔ)？執(zhí)法人員對此爭議不斷。

筆者認(rèn)為，在主管部門沒有對《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》其余條款明確的前提下，第十一條和第三十六條刪除后應(yīng)保持序號空缺，后面的條款序號不能依次增進(jìn)替補(bǔ)。理由如下：《動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)管理辦法》第三十五條“動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)違反本辦法第二十五條規(guī)定的，由動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)按照《動(dòng)物防疫法》第七十五條的規(guī)定予以處罰?！比绻谑粭l刪除后，后面條款自動(dòng)增進(jìn)替補(bǔ)，那么原文里的第二十五條就應(yīng)變成第二十四條。但原文里“動(dòng)物診療機(jī)構(gòu)違反本辦法第二十五條規(guī)定的”這句話，在農(nóng)業(yè)部令（2016年第3號）中并未進(jìn)行修改說明，而我們無權(quán)擅自改動(dòng)。在此情況下，擅自將刪除后面的條款自動(dòng)增進(jìn)替補(bǔ)，勢必造成關(guān)聯(lián)條款內(nèi)容前后矛盾。