魏 波

（430014 湖北省武漢市武漢科皓知識產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所 湖北 武漢）

一、引言

證據(jù)保全制度是我國民事訴訟中的一項重要法律制度，我國多部法律、司法解釋對其作出了規(guī)定。一般而言證據(jù)是對過往的意境發(fā)生過的事實的還原，但知識產(chǎn)權(quán)在取證上具有證據(jù)隱蔽性強、存續(xù)時間短當事人無法自由取證等特點，加之信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用，很多的證據(jù)存在著被篡改、銷毀或者刪除的可能性，從而造成證據(jù)不全、保全困難，嚴重影響了當事人的合法權(quán)益。

二、知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全內(nèi)容分析

1.保全主客體

在對證據(jù)進行保全時，大多數(shù)的保全客體主要是與案件有關(guān)的侵權(quán)物、侵權(quán)現(xiàn)場以及對侵權(quán)所得憑證會計賬簿的證據(jù)等。我國法律上規(guī)定的證據(jù)保全的主體只有人民法院，但在實際生活行政機關(guān)、司法機關(guān)以及公證機構(gòu)也都具有保全功能。申請人可以就侵權(quán)行為提起訴訟，在此之前可以通過各種方式對侵權(quán)產(chǎn)品進行固定，以便在訴訟中能夠證明侵權(quán)產(chǎn)品與被申請人有直接的關(guān)系，從而防止被侵權(quán)人混淆侵權(quán)人所提供的產(chǎn)品來源，進而否定自己的違法行為。

2.保全方式

侵權(quán)案件所依據(jù)的證據(jù)并非都具有相同性，因此在保全行為實施時也結(jié)合證據(jù)的特點、種類而采用不同形式的保全措施。一般對于物證可以通過勘驗筆錄、視頻、圖片以及復制品、原物的查封等予以保全；對于書證，最好的方式是對原件進行提取，或者采用照片、復印等予以保全；對于視聽資料，可以以錄音、錄像、監(jiān)控等方式，或者直接對計算機內(nèi)容加以保全；對于人證基本上都是當庭作證、庭外筆錄、錄音等方式。

3.保全擔保

證據(jù)是訴訟成敗的依據(jù)，但同樣有些證據(jù)會在訴訟期間仍然存在著其社會和經(jīng)濟價值，它的保全很可能會給被申請人帶來一定的經(jīng)濟利益損失，此時申請者就需要提供擔保。因為訴訟的結(jié)果會隨著案件的深入和明朗而呈現(xiàn)出不同的結(jié)果，這就意味著原告在提起訴訟時并不一定會取得成功，那么一旦被告勝訴，那么證據(jù)保全期間所產(chǎn)的損失也會在原告提供的擔保中來承擔的，同時也避免了證據(jù)保全制度的濫用。

三、知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全的表見證明規(guī)則

（1）現(xiàn)行法律在舉證上一般都遵循“誰主張、誰舉證”原則。而表見證明作為一種證明方法，彌補了證據(jù)規(guī)則的機械性和僵化性，對侵權(quán)案件的事實發(fā)現(xiàn)、促進公平正義都有著巨大的保障作用。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，申請人申請證據(jù)保全，不僅要提供自己就該產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)或是合法使用的證明，還要對其主張的侵權(quán)事實作出證明，以此為基礎(chǔ)，便于法院確定申請人是否具備申請證據(jù)保全資格，同時也在一定程度上遏制了對權(quán)利的濫用行為，維護了司法程序的規(guī)范性，也對當事人的合法權(quán)益起到加強作用。從實質(zhì)上將，表見證明的本質(zhì)既不是一種舉證責任，也不是降低證明標準的手段，而是法官在窮盡了所有證據(jù)手段之后借以發(fā)現(xiàn)案件事實的方法和途徑。在程序正義的前提下，對表證明法則予以適當運用，是發(fā)現(xiàn)案件真實，接近實體正義的重要途徑。

（2）眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)代表的不是一類具體的事物，而是其相對應(yīng)的技術(shù)方法，它沒有實體性，又極易被轉(zhuǎn)移和隱藏，加之科學技術(shù)的發(fā)達，導致權(quán)利的邊界也愈加模糊，這些增大了申請人對證明進行客觀、全面的分析難度。另外，由于知識產(chǎn)權(quán)具有專業(yè)性和隱蔽性，法院在要求申請人進行舉證時，也會視情況而定，不會超出申請人的能力范圍，提供過于嚴格的舉證要求。另一方面，就算申請人能夠提供這些嚴格的證明，但法院方面也沒有過多的專業(yè)技術(shù)人員、專家等進行分析鑒定，由此可以極大地避免將過多的時間和精力放在證明的分析鑒定上，堵死被侵權(quán)人轉(zhuǎn)移證據(jù)的后路。再者由于證據(jù)保全是需要在一定的時期內(nèi)完成的，故而不會做出嚴格的證明標準來要求申請人，但并非放置不管，而是設(shè)定一定的標準將其規(guī)制，既可以符合申請人能力范圍，也便于法院方面裁量定奪，表見證明規(guī)則就成了解決此類難題的最佳使用原則，有效緩解了侵權(quán)證明復雜性和證據(jù)保全緊迫性之間的矛盾。

四、知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全制度實踐

1.證據(jù)保全的啟動

如前所述證據(jù)保全在既有訴中保全也有訴前保全。因此保全申請的啟動要從申請人所具備的資格入手，這些內(nèi)容體現(xiàn)在申請人與知識產(chǎn)權(quán)之間是否有著直接的關(guān)系，并要求申請人提交相關(guān)的關(guān)系證明。另外申請理由要合理、合法，做好“證據(jù)易失性、不可重現(xiàn)性”和“證據(jù)不能收集”的評估。其次，申請人要自己舉證，用原始的事實證據(jù)來證明被侵權(quán)人侵害了自己的合法權(quán)益，這是證據(jù)保全措施的基本要求。

2.證據(jù)保全的審查

在實際的案例中有很多人都將證據(jù)的調(diào)取和證據(jù)保全混為一談，但保全是為了證據(jù)的消失或是后續(xù)難以再取得，而取證則是因主客觀原因不能收集證據(jù)，根源在于證據(jù)本身難以讓人接觸的特征。無論是自己還是法院調(diào)查取證、申請保全這都是兩個不同的法律范疇。因此法院在受理保全申請時要明確證據(jù)無法收集的根源，從而分清是申請主張是取證還是保全，由此才能更好的體現(xiàn)出法律的公正性。

3.證據(jù)保全的保護

法院在審理侵權(quán)訴訟案件時都會當庭給出一定的時間來聽取辯論雙方以及控辯雙方律師、公訴機關(guān)等的辯詞或主張，雖然原被告在案件中所處的地位不同，但他們的合法權(quán)益在為作出最終的審判前依然受到法律的保護。因此，證據(jù)保全既可以為當事雙方的質(zhì)證提供證明資料，也可以最大限度地避免這些商業(yè)機密的泄漏。

五、結(jié)語

在信息社會的環(huán)境下，在市場經(jīng)濟的影響下，在依法治國的戰(zhàn)略中，立法機關(guān)要針對知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，將該項制度予以完善，并納入到現(xiàn)行法律體系中，為知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件的審理提供有力的法律依據(jù)。

[1]宋雙.《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全》.

[2]梁潔.《知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)特殊性對證據(jù)保全制度的影響》.

[3]紀淑璐.《知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全制度研究》.