楊南光

（535099 廣西桂信律師事務(wù)所 廣西 欽州）

近年來，我國的司法解釋對于刑法中的非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進(jìn)行了擴(kuò)張性的解釋，由于其解釋的自由性，導(dǎo)致在進(jìn)行量刑的過程中非法經(jīng)營罪的入罪過于隨意，使得非法經(jīng)營罪的覆蓋范圍在不斷擴(kuò)張和發(fā)展。這會在一定程度上影響到非法經(jīng)營罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和統(tǒng)一性。非法經(jīng)營罪受到了刑法理論界的很多批判，相關(guān)學(xué)者和專家認(rèn)為其實一個“口袋罪”，非法經(jīng)營罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)性統(tǒng)一性較差，不利于法律作用的發(fā)揮。很多人在經(jīng)營的過程中，都因為非法經(jīng)營罪遭到了相應(yīng)的懲罰，這嚴(yán)重影響到其經(jīng)濟(jì)效益和人格尊嚴(yán)。由此可見，本文對非法經(jīng)營罪量刑標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)性統(tǒng)一性進(jìn)行探討和分析具有十分重要的價值和意義。

一、我國刑事法中關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定

1.刑法的規(guī)定

從被取消的投機(jī)倒把罪名中分解衍生出的非法經(jīng)營罪，刑法第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定。但是非法經(jīng)營罪仍然保留了"口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五條第四項”其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機(jī)關(guān)留下較大的自由裁量余地。在我國刑事法中關(guān)于非法經(jīng)營罪有著相應(yīng)的規(guī)定，違反國家相應(yīng)規(guī)定之一的，擾亂市場秩序嚴(yán)重的均以非法經(jīng)營罪論處。如：未獲得國家經(jīng)營許可的、買賣限制性物品的、買賣進(jìn)出口許可證的、未獲得相應(yīng)經(jīng)營批準(zhǔn)的、其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為等等。刑法典中關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，是我國進(jìn)行非法經(jīng)營罪量刑的重要基礎(chǔ)。

2.單行法的相關(guān)規(guī)定

我國對于針對于我國市場經(jīng)濟(jì)的運行情況，制定了的相應(yīng)的單行法對非法經(jīng)營等活動制定了相應(yīng)的單行法，非法經(jīng)營罪在單行法中有著明確的規(guī)定。我國在1998年全國人大常委頒布了針對于外匯、逃匯等犯罪的規(guī)定，在其中的第四條中對非法經(jīng)營工作進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，針對于擾亂社會主義市場秩序的行為進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，為非法經(jīng)營罪的使用打下了相應(yīng)的基礎(chǔ)。

3.刑法修正案關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定

我國在刑法修正案中對非法經(jīng)營罪作出了相應(yīng)的規(guī)定，非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任。

二、非法經(jīng)營罪的適用所面臨的現(xiàn)實沖突與矛盾

1.與罪刑法定原則要求相悖

非法經(jīng)營罪的適用所面臨的現(xiàn)實沖突與矛盾與罪刑法定原則的要求相悖，罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法確立之后現(xiàn)代刑法的重要基石。在我國1997年3月的刑法修正案當(dāng)中，我國從完善刑事法治和保障人權(quán)等需要出發(fā)，明確對定了罪刑法定的原則，并在這基礎(chǔ)上要求廢止類推，這是我國刑法修訂和刑法發(fā)展過程中的一個重要標(biāo)志。但是在進(jìn)行非法經(jīng)營罪適用過程中，缺乏相應(yīng)的科學(xué)性和統(tǒng)一性，這就和罪刑法定原則的要求相悖，不利于刑法適用性的提升，同時會降低量刑工作的效率，不利于相關(guān)法律工作的開展。

2.與個體權(quán)利保障要求相悖

我國刑法之所以規(guī)范明確、清晰，其主要的目的是為了讓社會公眾明白無誤地知道刑法禁止什么和保護(hù)什么，從而進(jìn)行正確的選擇，能夠更加有效地保證自己的合法權(quán)利。在我國刑法中的第225條當(dāng)中在非法經(jīng)營罪的條款中設(shè)置了高度抽象的空白罪狀，這使得非法經(jīng)營的犯罪構(gòu)成要件具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，在司法實踐的過程中較為模糊，不能夠有效地進(jìn)行量刑。司法者很難對其進(jìn)你選哪個解釋，也會造成社會個體理解的苦難，不能夠有效地對自己行為的后果進(jìn)行分析，會危及到當(dāng)代法制國家的人權(quán)保障。

3.有致刑罰權(quán)被濫用的危險

非法經(jīng)營罪的主要特征在于，對于罪狀的空白內(nèi)容需要由相應(yīng)的規(guī)范和文件進(jìn)行補(bǔ)充。在刑法的225條當(dāng)中，對于非法經(jīng)營罪的“違反國家規(guī)定”“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”的表述十分模糊，需要由相關(guān)的立法和司法方面以規(guī)范性的文件對之進(jìn)行闡釋。對于非法經(jīng)營罪罪狀的空白部分需要由最高司機(jī)關(guān)對自己做出的司法解釋來確定，從當(dāng)前最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的司法解釋來看，針對各種非法經(jīng)營行為如非法經(jīng)營香煙行為、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)行為、非法經(jīng)營食鹽行為等，量刑起點及量刑情節(jié)大都以非法經(jīng)營案值或非法所得為標(biāo)準(zhǔn)，同樣是非法經(jīng)營，對象不同案值不同，非法所得數(shù)額不同，量刑標(biāo)準(zhǔn)五花八門，例如非法經(jīng)營香煙的追訴標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到5萬元，非法經(jīng)營外匯的則是達(dá)到20萬美元，非法經(jīng)營電信則要達(dá)到150萬元，行業(yè)不同追訴標(biāo)準(zhǔn)都不同，這會在一定程度上違反現(xiàn)代法治的要求，導(dǎo)致刑罰權(quán)被濫用，這對于我國社會主義市場的運行十分不利，不利于市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。2009年8月王某某、段某某在未取得任何證照的情況下，非法經(jīng)營煤炭1000余噸，涉及金額20余萬元，被公安機(jī)關(guān)以涉嫌非法經(jīng)營罪立案偵查，最后檢察院認(rèn)為未經(jīng)許可經(jīng)營煤炭的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對本案作不起訴處理。而在另外的案例中，被告人就沒有那么幸運了。廣西欽州市欽北區(qū)的張某甲沒有取得香煙經(jīng)營許可證的也不辦理營業(yè)證照情況下從廣西東興市王某處購進(jìn)中華牌香煙，價值二十四萬元，用輕型貨車運往廣東銷售，雇用同村張某乙開車，張某乙跑一次工錢是一千元，張某乙又拉自己兒子張某丙協(xié)同開車，案發(fā)后張某甲作為主犯被判處犯有非法經(jīng)營罪有期徒刑五年，并處罰金十萬元；張某乙被判處拘役六個月，而協(xié)助開車的張某丙被判處拘役3個月。由此可見非法經(jīng)營罪在量刑的過程中有著被濫用的危險。

三、非法經(jīng)營罪適用的立法修正建議

1.嚴(yán)格按照刑法原則行使刑罰權(quán)

在開展立法和司法工作的過程中要想提升非法經(jīng)營罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和統(tǒng)一性，需要嚴(yán)格按照刑法原則行使刑罰權(quán)。在開展相應(yīng)工作的過程中需要嚴(yán)格執(zhí)行和規(guī)范市場行政法律的實施，對于違反相應(yīng)規(guī)定的人員進(jìn)行嚴(yán)厲的處理，這樣能夠有效地調(diào)控市場，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。同時，在開展工作的過程中要遵循刑法的謙抑性原則，要對于模糊的法律規(guī)定，如“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序行為”的規(guī)定進(jìn)行刪除或者更改。要充分明確法律的范圍，對于犯罪圈外的行為可以交由行政進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整和處理。

2.嚴(yán)格限制非法經(jīng)營罪的主體和內(nèi)容

在開展立法和司法工作的過程中要想提升非法經(jīng)營罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和統(tǒng)一性，需要嚴(yán)格限制非法經(jīng)營罪的主體和內(nèi)容。在開展工作的過程中，應(yīng)當(dāng)對迷糊的法律規(guī)定，尤其是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序行為”進(jìn)行探討和分析。明確其他行為的具體內(nèi)容和范圍，否則在開展相應(yīng)工作的過程中會導(dǎo)致將任何擾亂市場秩序的行為納入到非法經(jīng)營罪當(dāng)中，否則就會導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的濫用，會影響到司法的效率和質(zhì)量。在處理相應(yīng)案件的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)相應(yīng)的規(guī)定和要求進(jìn)行定罪，認(rèn)真認(rèn)定經(jīng)營者的行為是否擾亂了市場的正常運行。不應(yīng)當(dāng)隨意擴(kuò)大解釋，要減少刑罰濫用行為的發(fā)生，這樣能夠促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運行，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。

3.細(xì)化非法經(jīng)營罪的罪名

在開展立法和司法工作的過程中要想提升非法經(jīng)營罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和統(tǒng)一性，需要嚴(yán)格細(xì)化非法經(jīng)營罪的罪名。在開展立法工作的過程中應(yīng)當(dāng)按照實際情況來對非法經(jīng)營罪進(jìn)行相應(yīng)的拆分，拆分為若干個個罪，這樣能夠在開展司法工作的過程中更好地明確犯人具體所犯的罪責(zé)。應(yīng)當(dāng)針對于刑法規(guī)定中國的未經(jīng)許可經(jīng)營、非法專賣物品經(jīng)營等進(jìn)行拆分，防治在治罪的過程中出現(xiàn)混淆。通過細(xì)化非法經(jīng)營罪的罪名，能夠保證在開展司法量刑的過程中更加明確，提升司法工作的效率，同時提升非法經(jīng)營罪刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和統(tǒng)一性。

四、結(jié)語

綜上所述，本文在開展研究工作的過程中主要對非法經(jīng)營罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性與統(tǒng)一性進(jìn)行了研究。在研究的過程中發(fā)現(xiàn)，關(guān)于非法經(jīng)營罪在我國的刑法典、單行法和刑法修正案當(dāng)中都有著相應(yīng)的規(guī)定。目前，非法經(jīng)營罪在量刑的過程中存在著諸多問題，這些問題主要體現(xiàn)在不符合罪刑法定原則要求、不利于個體權(quán)利的保障、刑罰存在濫用情況等等。因此，想要提升非法經(jīng)營罪量刑的科學(xué)性和適用性，應(yīng)當(dāng)在開展立法和司法工作的過程中嚴(yán)格遵循刑法的相關(guān)規(guī)定、嚴(yán)格限制非法經(jīng)營罪的主體和內(nèi)容、細(xì)化非法經(jīng)營罪的罪名等等，只有這樣才能夠進(jìn)一步提升非法經(jīng)營罪量刑的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，更好地發(fā)揮非法經(jīng)營罪相關(guān)規(guī)定的作用。