鄒路滔

（750000 北方民族大學(xué) 寧夏 銀川）

一、商品房“售后返租”概述

（一）商品房“售后返租”的定義

“售后返租”又稱售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂商品房買賣合同，由購房者支付購房款，同時(shí)就買賣合同項(xiàng)下的房屋與購房者簽訂房屋租賃合同，約定由開發(fā)商承租或代為出租房產(chǎn)，開發(fā)商應(yīng)付的租金直接用于抵扣購房款，購房款付清時(shí)則由開發(fā)商按月（或年）向購房者支付租金的銷售方式。由于商業(yè)地產(chǎn)可用于商業(yè)經(jīng)營這一有別于住宅地產(chǎn)的特殊屬性，加上商業(yè)地產(chǎn)置業(yè)門檻高、資金需求量大，許多商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商將商業(yè)性質(zhì)的物業(yè)大量地以“售后返租”的模式對(duì)外進(jìn)行銷售，以降低投資門檻，提高投資回報(bào)，從而加速回籠開發(fā)資金。

關(guān)于“售后返租”我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)并沒有直接規(guī)定，原建設(shè)部2001年4月頒布的《商品房銷售管理辦法》，其第四十五條第二款將售后包租定義為“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為”。

（二）商品房“售后返租”的發(fā)展現(xiàn)狀

如上所述，我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未就“售后返租”作出相應(yīng)規(guī)定，法律上對(duì)此缺少相應(yīng)的規(guī)范和制約，現(xiàn)實(shí)中由于“售后返租”引發(fā)的又往往都是群體性的糾紛，給經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展帶來諸多負(fù)面影響，如蘭州科達(dá)案，該案受害民眾涉及甘肅省蘭州市、白銀市多地及浙江省東陽市等地近2000人，案卷材料達(dá)300余冊(cè)。因此，目前我國對(duì)于商品房“售后返租”銷售模式采取的是否定和限制的態(tài)度。

《商品房銷售管理辦法》第十一條第二款規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房?！蓖瑫r(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?！钡@并不能阻擋開發(fā)商和投資者的趨利心里，很多開發(fā)商仍以“售后返租”的模式向投資者許以高額的回報(bào)，向投資者出售還在建設(shè)當(dāng)中的商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目。

當(dāng)然，仔細(xì)研究前述規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》第十一條第二款明確禁止開發(fā)商以“售后返租”方式銷售“未竣工”的商品房，已竣工商品房并不在上述禁止之列；最高人民法院的司法解釋中“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”的表述語焉不詳，實(shí)踐中難以給出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。商品房“售后返租”銷售行為，歸根到底是“商品房買賣合同+房屋租賃合同”，根據(jù)我國《合同法》有關(guān)規(guī)定以及有利于促進(jìn)交易的原則，判定合同有效與否，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。因此，在開發(fā)商采取“售后返租”的方式銷售商品房時(shí)，只要其與購房者簽訂的商品房買賣合同以及房屋租賃合同符合《合同法》的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和支持，不能因?yàn)榉煞ㄒ?guī)沒有相應(yīng)的規(guī)范，就因噎廢食，對(duì)這種商業(yè)模式加以限制。

二、商品房“售后返租”法律風(fēng)險(xiǎn)分析

“售后返租”交易雙方如能順利完成，對(duì)開發(fā)商和購房者來說是一個(gè)雙贏的局面。但是“售后返租”銷售模式涉及房地產(chǎn)開發(fā)的環(huán)節(jié)較多，持續(xù)年限較長，市場甚至開發(fā)商的經(jīng)營狀況都會(huì)發(fā)生很大變化，諸如商品房交付、產(chǎn)權(quán)辦理、承租轉(zhuǎn)租等某一方面出現(xiàn)問題，購房者的利益就會(huì)受到相應(yīng)影響，對(duì)于購房者而言，可謂不確定性頗多，面臨許多法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）商品房交付風(fēng)險(xiǎn)

房地產(chǎn)企業(yè)從事房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)依賴的不是自有資金，往往主要靠銀行貸款，開發(fā)商采取“售后返租”銷售模式的目的就是為了補(bǔ)充資金上的不足，但開發(fā)商的實(shí)力和素質(zhì)良莠不齊，一旦面臨資金壓力，往往會(huì)選擇在不符合規(guī)定的條件時(shí)就開始運(yùn)作項(xiàng)目，不符合銷售條件就開始對(duì)外銷售，此時(shí)若開發(fā)商資金鏈斷裂或者攜款跑路，可能導(dǎo)致房地產(chǎn)項(xiàng)目爛尾，商品房無法交付，購房者血本無歸。

（二）產(chǎn)權(quán)辦理風(fēng)險(xiǎn)

商品房買賣的最后環(huán)節(jié)是商品房權(quán)屬登記，除“商品房無法交付”這一情形外，即使所購商品房完成竣工并交付，購房者依然存在產(chǎn)權(quán)辦理方面的風(fēng)險(xiǎn)。我們說“售后返租”多用于商業(yè)地產(chǎn)銷售領(lǐng)域，但商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目經(jīng)常是將一整間甚至一整層的大商場進(jìn)行分割出售，但是根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，商品住宅不得分割拆零銷售。對(duì)于批準(zhǔn)設(shè)計(jì)為大空間的商業(yè)用房，是不能擅自分割銷售的，一旦違規(guī)，就拿不到商鋪的產(chǎn)權(quán)證。無法完成產(chǎn)權(quán)辦理，購房者就不能真正獲得商品房的產(chǎn)權(quán)。

（三）租賃合同無效風(fēng)險(xiǎn)

開發(fā)商與購房者簽訂商品房買賣合同后，無論預(yù)售銷售抑或現(xiàn)房銷售，一般都不會(huì)即時(shí)交付商品房，往往是約定過一段時(shí)期才能交付商品房，取得房屋所有權(quán)證更是遠(yuǎn)在其后。但在商品房“售后返租”這一銷售模式下，開發(fā)商與購房者簽訂完商品房買賣合同的同時(shí)，雙方即又簽訂房屋租賃合同，但根據(jù)原建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定，未依法取得房屋所有權(quán)證的房屋不得出租。開發(fā)商一旦因返租承諾的租金無法兌現(xiàn)時(shí)，就會(huì)據(jù)此提出房屋租賃合同無效進(jìn)行抗辯。

（四）租賃過程中的管理風(fēng)險(xiǎn)

開發(fā)商返租，一般不會(huì)自己承租，而是將所有返租的物業(yè)整體轉(zhuǎn)租給經(jīng)營者開展商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，在這個(gè)過程中，開發(fā)商是代為購房者出租商品房，需要實(shí)際承租人繳納租金，開發(fā)商轉(zhuǎn)而向購房者支付返租租金。但是隨著電商的興起，實(shí)體商業(yè)的經(jīng)營業(yè)績已很難承受高昂的租金，一旦實(shí)際承租人經(jīng)營不善或者資金周轉(zhuǎn)不靈，不能如期支付租金，開發(fā)商往往沒有替實(shí)際承租人墊付租金的意愿，就會(huì)導(dǎo)致“售后返租”的購房者租金收益無法收回。

以堵的方式定然無法阻止開發(fā)商以“售后返租”的方式向購房者銷售商品房，因此只能對(duì)其進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，更重要的是向購房者示明其中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，以便采取必要的防護(hù)措施，降低權(quán)益受損的風(fēng)險(xiǎn)。

三、商品房“售后返租”模式的思考

如前所述，商品房“售后返租”模式的實(shí)質(zhì)是“商品房買賣合同+房屋租賃合同”，因此探討商品房“售后返租”模式中商品房買賣合同和房屋租賃合同的效力就成了不可回避的問題。

首先應(yīng)明確一點(diǎn)，購房者采取“售后返租”方式購買商品房，是讓“商品房買賣合同+房屋租賃合同”有效于購房者有利，還是讓合同無效對(duì)保護(hù)購房者權(quán)益有利？我們知道，在購房者采取“售后返租”購買商品房的場景中，如果交易順利完成，即商品房買賣合同有效并完全履行完畢時(shí)，購房者能夠取得所購商品房的所有權(quán)，此時(shí)便擁有了確定的對(duì)所購房屋的物權(quán)；而如果判定商品房買賣合同無效，購房者僅就商品房買賣過程中支付的部分房款對(duì)開發(fā)商享有債權(quán)，而此時(shí)債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)變得不確定。同理，購房者采取“售后返租”方式該買商品房，是為了讓所購房屋能夠產(chǎn)生租金收益?？梢姡瑧?yīng)該讓“售后返租”模式中的“商品房買賣合同+房屋租賃合同”有效，對(duì)保護(hù)購房者權(quán)益更有利。

其次，讓“售后返租”模式中的“商品房買賣合同+房屋租賃合同”有效有無現(xiàn)實(shí)可能？根據(jù)原建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，禁止開發(fā)商以“售后返租”方式銷售“未竣工”的商品房，那么“已竣工商品房”顯然是可以采取“售后返租”進(jìn)行銷售的。但以“售后返租”方式銷售未竣工商品房簽訂的商品房買賣合同，是否就會(huì)因違反《商品房銷售管理辦法》的禁止性規(guī)定，而被認(rèn)定為無效呢？根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性的合同無效。而原建設(shè)部2001年頒布的《商品房銷售管理辦法》，從效力層次看屬于國家部委規(guī)章，不屬于法律、行政法規(guī)之列。所以不能因?yàn)檫`反原建設(shè)部頒布的《商品房銷售管理辦法》的禁止性規(guī)定，而認(rèn)定前述商品房買賣合同無效。同理，購房者以“售后返租”方式購買商品房并將其所購房屋返租給開發(fā)商，此時(shí)雙方簽訂的房屋租賃合同，可能違反了原建設(shè)部頒布的《城市房屋租賃管理辦法》中“未依法取得房屋所有權(quán)證的房屋不得出租”的禁止性規(guī)定，但該管理辦法也屬于國家部委規(guī)章，不能因違反其禁止性規(guī)定而認(rèn)定房屋租賃合同無效。此外，開發(fā)商在“售后返租”場景下返租購房者所購房屋，對(duì)于其將要租賃的房屋的建設(shè)狀態(tài)、交付情況、權(quán)屬登記及房屋功能可否使用等情況都是充分知悉并了解的，在對(duì)租賃物情況十分清楚的情況下，開發(fā)商自愿與購房者簽訂房屋租賃協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是開發(fā)商對(duì)自身民事權(quán)利的自愿處分行為，這種處分行為不能抗辯房屋租賃合同的效力。因此，在現(xiàn)行法律框架下，促成“售后返租”中的買賣及租賃合同合法有效，具有現(xiàn)實(shí)可行性。

綜上所述，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)商品房“售后返租”銷售行為的規(guī)范和引導(dǎo)，以顯著的方式向購房者作出“售后返租”模式可能存在風(fēng)險(xiǎn)的警示，在此基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮開發(fā)商、購房者交易雙方的自身能動(dòng)性，促進(jìn)市場交易行為、保護(hù)購房者的合法權(quán)益。只要規(guī)范得當(dāng)，就能使“售后返租”這一銷售模式真正成為實(shí)現(xiàn)購房者和開發(fā)商雙贏的商業(yè)模式。