劉 毅

（621000 西南科技大學(xué)法學(xué)院 四川 綿陽）

一、合營協(xié)議“不競爭條款”的概念與對競爭的危害

（一）企業(yè)合營行為與“不競爭條款”的概念界定

根據(jù)歐美反壟斷法領(lǐng)域的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為企業(yè)合營一般是指兩個或兩個以上的獨立企業(yè)，為實現(xiàn)某一特定商業(yè)目標(biāo)，簽訂合約并投入和整合資源進(jìn)行的商業(yè)聯(lián)合。它的形式非常廣泛，最常見的企業(yè)合營行為是設(shè)立一個合營企業(yè)。由于企業(yè)在合營時會以簽訂契約為前提，所以在簽訂合營協(xié)議時，為了達(dá)到合營目的，使各合營方受益，會設(shè)置一些限制競爭條款，所以“不競爭條款”是指為了企業(yè)合營而簽訂的限制合營方之間或合營方與合營企業(yè)之間競爭的條款。

（二）企業(yè)合營的不競爭條款的合理性

為了使各合營方受益，合營參與者大多會簽訂不競爭條款，這與合營方的商業(yè)利益是一致的。如果合營方在設(shè)置不競爭條款時是為了讓合營方合理利用資源、保護(hù)合營的正當(dāng)商業(yè)利益等合法權(quán)益時，這種不競爭條款是合法的。例如兩家企業(yè)合營開發(fā)一項技術(shù)，協(xié)議中約定合營方不得使用合營經(jīng)營范圍內(nèi)的產(chǎn)品與其競爭，這樣的不競爭條款雖然有限制競爭的表現(xiàn)，但是維護(hù)了合營的合法權(quán)益，又防止搭便車行為，所以這樣的不競爭條款是合理的。

（三）企業(yè)合營不競爭條款對競爭的危害

通過合營方之間的敏感信息交換，不競爭條款可能成為為共謀提供便利的工具。如果企業(yè)進(jìn)行合營，合營參與者在主觀上為了實現(xiàn)共同的利益，在客觀上有方便靈活的“合營”這一工具，所以他們有可能就產(chǎn)品的數(shù)量、價格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)形成聯(lián)盟，限制合營方的產(chǎn)出數(shù)量或定價，那么不競爭條款則限制了市場競爭，成為掩蓋非法目的、實現(xiàn)共謀的工具。

二、歐盟競爭法對合營協(xié)議的不競爭條款的規(guī)制

（一）集中規(guī)則下企業(yè)合營不競爭條款的規(guī)制

設(shè)立全功能型合營企業(yè)而簽訂的不競爭條款如果是實現(xiàn)合營所必需并且是與合營直接相關(guān)的話，應(yīng)以集中規(guī)則進(jìn)行審查，且受附屬性限制原則規(guī)制。隨著理論的發(fā)展，一些表面上限制競爭的行為實際上也可以是合法的。附屬性限制原則為不競爭條款的規(guī)制打開了新篇章，附屬性限制是指為企業(yè)實施集中有關(guān)且必需的限制，分附屬性和限制性兩層含義。附屬性最重要的判斷因素是，是否與主體協(xié)議相關(guān)，是否是主體協(xié)議所必需。與主體協(xié)議相關(guān)主要是指，企業(yè)實行集中欲達(dá)成的主要目標(biāo)的協(xié)議中不能缺少的一部分。主體協(xié)議所必需是指，當(dāng)沒有此協(xié)議，企業(yè)集中不能實施或集中參與者就必須耗費更大的資源和成本才能實現(xiàn)簽訂此協(xié)議達(dá)到的效果。在判斷一項條款是否是必需的，要對此條款進(jìn)行全面分析,保證此條款在時間范圍、地域范圍是實施集中所合理必要的。

（二）適用壟斷協(xié)議的不競爭條款的規(guī)制

企業(yè)之間的限制競爭為目的或產(chǎn)生限制競爭效果協(xié)同行為、協(xié)議或決定將視為與共同體不相容而無效，這一法律規(guī)則同樣適用于“集中”規(guī)則下的合營行為，當(dāng)“集中”規(guī)則下合營協(xié)議的不競爭條款符合產(chǎn)生明顯限制競爭效果時，也要受到第81條的規(guī)制。合營協(xié)議中的不競爭條款如果不符合集中規(guī)則，也非附隨限制，則此不競爭條款受到第81條規(guī)制，即屬于限制競爭協(xié)議。此時合營方仍在相關(guān)市場從事商業(yè)活動，將會導(dǎo)致協(xié)調(diào)、扭曲競爭的效果。設(shè)置不競爭條款會有劃分市場、固定價格等限制競爭行為，但并不是所有的限制競爭協(xié)議都會受到規(guī)制，第81條第3款還規(guī)定了豁免情節(jié)，符合第3款所述情況就可以得到豁免。

三、歐盟競爭法對企業(yè)合營行為對我國的借鑒

我國《反壟斷法》中并沒有關(guān)于合營行為及不競爭條款的具體立法，但合營行為達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)時需要向商務(wù)部進(jìn)行申報，相關(guān)的不競爭條款同時也要受到審查，由此可見，無論是哪種性質(zhì)的合營行為的不競爭條款都是由商務(wù)部進(jìn)行審查，雖然這種規(guī)制方法不完善，但在我國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗越來越豐富的今天，我們可在此基礎(chǔ)上將對不競爭條款的規(guī)制予以細(xì)化，來適應(yīng)復(fù)雜多變的市場經(jīng)濟(jì)。

（一）經(jīng)營者集中框架下的不競爭條款的規(guī)制

根據(jù)我國立法，對于營業(yè)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)進(jìn)行聯(lián)合時，當(dāng)事方要向商務(wù)部進(jìn)行經(jīng)營者集中的申報，相應(yīng)的不競爭條款也要一同審查。但需要注意的是，這樣的不競爭條款必須符合經(jīng)營者集中，基于以上分析，不競爭條款應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)合營目的而非純粹限制競爭協(xié)議，如果單純是限制競爭為目的的協(xié)議，就不會納入到經(jīng)營者集中框架內(nèi)。根據(jù)歐盟競爭法的經(jīng)驗，具有“集中”性質(zhì)的合營行為，還要符合附屬性標(biāo)準(zhǔn)，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入附屬性標(biāo)準(zhǔn)，雖然合理性原則對于規(guī)制不競爭條款也同樣有效，但適用具體的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)制“集中”規(guī)則下的不競爭條款，更適合我國的成文法傳統(tǒng)。與合營直接相關(guān)且必要的附屬性標(biāo)準(zhǔn)加之個案的合理分析，構(gòu)成對其規(guī)制的基本框架。

（二）壟斷協(xié)議框架下的不競爭條款的規(guī)制

對不具有“集中”特征的不競爭條款，如果有排除、限制競爭效果，應(yīng)當(dāng)歸入壟斷協(xié)議框架下進(jìn)行審查。對于僅有限制競爭作用的不競爭條款通常以本身違法原則進(jìn)行處理，對競爭有促進(jìn)作用的不競爭條款適用合理原則進(jìn)行全面分析，所以我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善壟斷協(xié)議有關(guān)的法律法規(guī)，建立一套具體明確的審查標(biāo)準(zhǔn)。并不是所有的壟斷協(xié)議都會受到反壟斷法的規(guī)制。當(dāng)企業(yè)進(jìn)行合營時，如果不允許其簽訂對合營參與者進(jìn)行必要限制的協(xié)議，會使部分合營參與者面臨巨大風(fēng)險而放棄合營，此時，可以運用合理原則進(jìn)行豁免，所以應(yīng)當(dāng)出臺配套的指南對相應(yīng)的情況進(jìn)行豁免，近期我國頒布的《關(guān)于壟斷協(xié)議豁免一般性條件和程序的指南》（征求意見稿）對于不競爭條款的豁免具有指導(dǎo)意義，在一定程度上繼承了《歐共體條約》第81條第3款的立法理念，《豁免指南》雖然使我國的壟斷協(xié)議豁免制度有理可循，但在消費者利益折現(xiàn)及豁免咨詢方面還有待進(jìn)一步商榷。另外我們還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)審查的可預(yù)見性，提高效率，使合營方向限制競爭更小的方向制定合營方案。

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