余延滿

《民法總則》第192條第1款規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯?！奔疵鞫ㄎ覈V訟時效期間屆滿的效力為抗辯權(quán)的發(fā)生。鑒于該法對時效抗辯權(quán)行使的主體、規(guī)則及效力等問題，要么規(guī)定得比較籠統(tǒng)，要么缺乏明確、系統(tǒng)的規(guī)定，故本文試采用理論聯(lián)系實際的方法，就時效抗辯權(quán)行使的若干問題加以探討。

一、時效抗辯權(quán)的行使主體

時效抗辯權(quán)行使主體的范圍，各國或地區(qū)立法規(guī)定不一a如德國和我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定為“債務(wù)人”，日本民法規(guī)定為“當(dāng)事人”，法國民法規(guī)定為“債權(quán)人以及對于時效之完成有利益的其他任何人”，意大利民法規(guī)定為“當(dāng)事人”及“債權(quán)人和任何與之有關(guān)聯(lián)的人”，《智利共和國民法典》規(guī)定為“希望從時效得利的人”，葡萄牙和我國澳門地區(qū)民法規(guī)定為“受益人”和“債權(quán)人及對時效完成之宣告有正當(dāng)利益之第三人”（《德國民法典》第214條、《法國民法典》第2225條、《日本民法典》第145條、《意大利民法典》第2939條、《智利共和國民法典》第2492條第1款、《葡萄牙民法典》第303條和第305條、我國臺灣地區(qū)“民法”第144條和《澳門民法典》第296條、第298條。）。最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《訴訟時效規(guī)定》）第3條規(guī)定為“當(dāng)事人”?！睹穹倓t》第192條規(guī)定為“義務(wù)人”。

義務(wù)人為時效抗辯權(quán)行使主體，自無疑問。當(dāng)義務(wù)人被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，其監(jiān)護(hù)人為時效抗辯權(quán)行使主體b《葡萄牙民法典》第303條和我國《澳門民法典》第296條規(guī)定，如受益人為無行為能力人的，時效亦可由檢察院主張。；當(dāng)債務(wù)人被宣告失蹤的，其財產(chǎn)代管人為時效抗辯權(quán)行使主體；當(dāng)債務(wù)人死亡的，其繼承人為時效抗辯權(quán)行使主體；當(dāng)義務(wù)被依法移轉(zhuǎn)的，新義務(wù)人為時效抗辯權(quán)行使主體。

然在此值得研究的問題是：

1.與義務(wù)人相對應(yīng)的“另一方當(dāng)事人”是否為時效抗辯權(quán)行使主體問題

盡管日本民法規(guī)定時效抗辯權(quán)的行使主體為“當(dāng)事人”，但日本理論與司法實踐均否定與義務(wù)人相對應(yīng)的“另一方當(dāng)事人”為時效抗辯權(quán)行使主體c［日］山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第478頁。。至于法、意、葡萄牙和我國澳門地區(qū)民法典所提及的“債權(quán)人”并非“另一方事人”，而指作為“第三人”的債務(wù)人之債權(quán)人。我國亦應(yīng)當(dāng)對此采否定的態(tài)度，因為與抗辯權(quán)是反對請求權(quán)的反對權(quán)，“多半是對債權(quán)人拒絕給付、拒絕履行債務(wù)或滿足債權(quán)人的權(quán)利”，其目的在于“永久地或暫時地阻止請求權(quán)的實施或使請求權(quán)減弱”d［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第328～329頁。。如果作為一方當(dāng)事人的債權(quán)人在請求債務(wù)人履行債務(wù)時，主動援用訴訟時效的規(guī)定以證明其債權(quán)未罹訴訟時效的，只要債務(wù)人沒有援用時效抗辯，受訴法院亦不能援用時效的規(guī)定作為裁判的依據(jù)。

2.“對時效完成之宣告有正當(dāng)利益之第三人”是否應(yīng)為時效抗辯權(quán)行使主體問題

時效完成的效果不僅涉及債務(wù)人，而且對其他人也可能發(fā)生直接或間接的影響。那么，對時效完成之宣告有正當(dāng)利益之第三人是否應(yīng)為時效抗辯權(quán)行使主體呢？盡管《意大利民法典》對此似采無條件的肯定態(tài)度，但葡萄牙和我國澳門地區(qū)民法典則作了如下限制：“如果債務(wù)人已放棄時效利益的，則債權(quán)人僅在符合債權(quán)人爭議權(quán)之要件下方得主張時效?！眅參見《葡萄牙民法典》第305條第2款、《澳門民法典》第298條第2款。雖然日本判例認(rèn)為判斷是否屬于“當(dāng)事人”所涵蓋的范圍應(yīng)以是否屬于“因時效的消滅而直接受益者”為基準(zhǔn)。如是，保證人因主債務(wù)的時效完成免于債務(wù)的履行，所以為時效抗辯權(quán)行使主體；連帶債務(wù)人中的一人因訴訟時效完成，其他債務(wù)人就該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)的部分得拒絕給付，故此情形其他連帶債務(wù)人亦為時效抗辯權(quán)行使主體。然該種基準(zhǔn)受到了批判，因為從時效制度的立法目的來看，并沒有作如此限縮解釋的必要，所謂“直接”未必是明確的，一般地說頗狹窄，不適合援用制度的宗旨，至少應(yīng)該對有可主張時效利益之人作擴大解釋。基于這些思考，學(xué)說一直以來都是趨向采擴張其范圍的態(tài)度f［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第412～413頁；［日］近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第312頁。。于是，判例在不改變基準(zhǔn)定式的情況下，認(rèn)為直接或間接的區(qū)別已沒有意義，不過欲援用時效之人與其相對人之間存在因時效消滅義務(wù)或負(fù)擔(dān)這種“直接的法律關(guān)系”，即獨立于其他抗辯權(quán)行使主體的法律關(guān)系。如是判例改變以前的立場，認(rèn)為物上保證人、抵押不動產(chǎn)的第三取得人和詐害行為的受益人亦可援用時效；對于債務(wù)人的一般債權(quán)人，其不屬于“因時效而直接受益者”，不允許其援用。不過，即使由此被認(rèn)為不屬于抗辯權(quán)行使主體之人，如果對抗辯權(quán)行使主體擁有債權(quán)，那么只要抗辯權(quán)行使主體無資力，允許其代位行使抗辯權(quán)g［日］山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第478頁～483頁。。2017年修訂的《日本民法典》第145條明定時效抗辯權(quán)的主體為“當(dāng)事人（消滅時效的，含保證人、物上保證人、第三取得人及其他就權(quán)利的消滅而有正當(dāng)利益之人）”。本文認(rèn)為，日本司法實踐的做法原則上可資我國借鑒。

然在此值得進(jìn)一步研究的是：

其一，抵押人是否為時效抗辯權(quán)的行使主體？

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第12條第2款規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！币来艘?guī)定，即使擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)罹時效，擔(dān)保物權(quán)在被擔(dān)保債權(quán)罹時效后2年內(nèi)仍存在。既如此，擔(dān)保人顯然不能以擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)罹時效為由對抗擔(dān)保權(quán)人行使擔(dān)保物權(quán)。

《物權(quán)法》第178條規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！钡?02條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)?！北M管對所謂“人民法院不予保護(hù)”認(rèn)識不一h主要有“勝訴權(quán)喪失說”（“執(zhí)行力喪失說”）、“時效抗辯權(quán)發(fā)生說”、“抵押權(quán)消滅說”。其中，“時效抗辯權(quán)發(fā)生說”為理論上的通說。｛王利明：《物權(quán)法研究》（下），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第1218頁；尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第470頁；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第811～813頁；胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第441頁；黃松有主編：《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解與適用》，第602頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第311頁；曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法制出版社2007年版，第275頁；程嘯：《論擔(dān)保物權(quán)之存續(xù)期限》，載《財經(jīng)法學(xué)》2015年第1期；劉貴祥：《〈〈物權(quán)法〉關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)新及審判實務(wù)面臨的問題（下）》，載《法律適用》2007年第9期；劉保玉：《擔(dān)保物權(quán)制度：理解適用與規(guī)則完善（下）》，載《山東審判》2017年第4期。｝，但通說認(rèn)為《擔(dān)保法解釋》第12條第2款被《物權(quán)法》第202條所否定i崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（下），清華大學(xué)出版社2011年版，第829頁；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第812～813頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第545頁；劉貴祥：《〈〈物權(quán)法〉關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)新及審判實務(wù)面臨的問題》，載《法律適用》2007年第9期。值得注意的是：也有學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》第202條之規(guī)定在性質(zhì)上與《擔(dān)保法解釋》第12條應(yīng)作相同的理解。（耿林：《論除斥期間》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。）?！段餀?quán)法》第202條的立法理由為：“隨著市場經(jīng)濟的快速運轉(zhuǎn)，如果允許抵押權(quán)一直存續(xù)，可能會使抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，不利于發(fā)揮抵押財產(chǎn)的經(jīng)濟效用，制約經(jīng)濟的發(fā)展。因此，規(guī)定抵押權(quán)的存續(xù)期限，能夠促使抵押權(quán)人積極行使權(quán)利，促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展。由于抵押權(quán)是主債權(quán)的從權(quán)利，因此一些國家民法和我國臺灣地區(qū)‘民法’將抵押權(quán)的存續(xù)期限與主債權(quán)的消滅時效或者訴訟時效掛鉤的做法，值得借鑒?！眏胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第440頁。然在此值得注意的是：在我國《物權(quán)法》制定時，理論上對此認(rèn)識不一。（鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社1998年版，第179頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第302頁。）對于《物權(quán)法》第202條所采取的立法例，我國學(xué)者評價不一。有學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定對擔(dān)保交易不利，實務(wù)中也難以操作。（周中舉、王明成：《主債權(quán)訴訟時效屆滿，擔(dān)保物權(quán)消滅嗎？》，載劉云生主編：《中國不動產(chǎn)法研究》，法律出版社2006年版。）或認(rèn)為在缺乏配套規(guī)則的情況下，《物權(quán)法》第202條的施行是否會達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，頗值懷疑。（高圣平：《擔(dān)保物權(quán)的行使期間研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。）依此規(guī)定，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)罹時效的，該抵押權(quán)亦不受法律保護(hù)。既如此，抵押人自可以抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)罹時效為由對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。

在此值得注意的是：《擔(dān)保法解釋》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間之規(guī)定，對抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)均可適用，而《物權(quán)法》沒有在擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定部分規(guī)定擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間，僅在抵押權(quán)一章規(guī)定了抵押權(quán)存續(xù)期間。那么，《物權(quán)法》第202條的規(guī)定是否準(zhǔn)用于質(zhì)權(quán)、留置權(quán)呢？對此，我國理論上存在著肯定說k尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第470頁；高圣平：《擔(dān)保物權(quán)的行使期間研究——以〈物權(quán)法〉第202條為分析對象》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期；孫鵬：《論擔(dān)保物權(quán)的實行期間》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期；程嘯：《論擔(dān)保物權(quán)之存續(xù)期限》，載《財經(jīng)法學(xué)》2015年第1期。與否定說之爭l全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室編：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第661頁；李永鋒：《主債權(quán)訴訟時效完成后擔(dān)保物權(quán)的效力》，載《人民法院報》2007年5月16日；劉貴祥：《〈物權(quán)法〉關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)新及審判實務(wù)面臨的問題（下）》，載《法律適用》2007年第9期。。參與物權(quán)法起草的人士采否定說，認(rèn)為主債權(quán)訴訟時效屆滿，如果因質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人未行使質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的，該物權(quán)消滅，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人還要向出質(zhì)人或債務(wù)人返回已實際占有的財產(chǎn)，實屬不公m王勝明：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社2007年版，第438頁。。依否定說，質(zhì)押人或債務(wù)人不能以質(zhì)權(quán)或留置權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)罹于時效為由對抗質(zhì)權(quán)人或留置權(quán)人行使質(zhì)權(quán)或留置權(quán)。

其二，后順位的抵押權(quán)人是否為時效抗辯權(quán)的行使主體？

后順位的抵押權(quán)人是否為時效抗辯權(quán)的行使主體，取決于我國是采順位固定主義還是順位升進(jìn)主義。

順位固定主義，指先順位的抵押權(quán)因?qū)嵭械盅簷?quán)以外的原因消滅時，其后順位的抵押權(quán)仍保持原來的順位，抵押人得設(shè)定先順位抵押權(quán)于他人。如果在拍賣抵押物時，先順位抵押權(quán)尚屬空白者，則應(yīng)先扣除先順位抵押權(quán)實現(xiàn)時所得財產(chǎn)，并歸抵押人所有，由一般債權(quán)人受償。順位固定主義最早起源于羅馬法，現(xiàn)德國、瑞士民法為采納該原則的典型代表，其中，德國法體現(xiàn)在所有人抵押制度中，瑞士法體現(xiàn)在空白擔(dān)保位置制度當(dāng)中。順位升進(jìn)主義，指先順位的抵押權(quán)因?qū)嵭械盅簷?quán)以外的原因消滅時，其后順位的抵押權(quán)得自動上升，獲得前順位抵押權(quán)人的順位。此種立法最早起源于日爾曼法，并為法、日等國民法所采納。我國臺灣地區(qū)“民法”雖未對此作明確規(guī)定，但理論與實務(wù)中通說認(rèn)為其采順位升進(jìn)主義n謝在全：《民法物權(quán)論》（中），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第706～707頁。當(dāng)然，亦有學(xué)者認(rèn)為，采順位升進(jìn)主義對其他一般債權(quán)人的保護(hù)殊嫌不周，且后順位抵押權(quán)人原能獲得擔(dān)保，本即以該順位所能獲得者為限，今卻因先順位抵押權(quán)的消滅，竟獲得全部清償，實有不當(dāng)?shù)美?。（史尚寬：《物?quán)法論》，臺灣榮泰印書館1979年版，第279頁；姚瑞光：《民法物權(quán)論》，1990年自版，第223頁。）。

既然如此，如果前順位抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)罹于時效，后順位抵押權(quán)人在采順位固定主義時不享有時效利益，而在采順位升進(jìn)主義時則享有時效利益o在此值得注意的是：雖然日本理論上之通說認(rèn)為日本民法采順位升進(jìn)主義。（［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第91頁。）因而，理論上有許多學(xué)者主張后順位的抵押權(quán)人亦為時效抗辯權(quán)的行使主體。但其判例卻認(rèn)為后順位抵押權(quán)人并非時效抗辯援用者，因為后順位抵押權(quán)人不過是僅享有對標(biāo)的物價格中扣除先順位抵押權(quán)的債權(quán)額后的余額部分優(yōu)先受償?shù)牡匚唬词共辉试S其援用時效，也不會危害他按照原來的順位從標(biāo)的物的價格受償?shù)牡匚?；而且，雖然如果先順位抵押權(quán)的被擔(dān)保債權(quán)消滅，受償額有可能增加，但通過抵押權(quán)消滅后的順位上升而導(dǎo)致的分配額增加的可期待性，只是由順位上升帶來的反射性利益而已，其并非直接受益者，而只有直接受益者才可為時效抗辯援用者。就第一順位抵押權(quán)的被擔(dān)保債權(quán)的時效完成的情形，第二順位抵押權(quán)人不援用時效，僅第三順位抵押權(quán)人援用時，僅在與第三順位抵押權(quán)人的關(guān)系上當(dāng)作第一順位抵押權(quán)已經(jīng)消滅來對待，至少在現(xiàn)行法上是不可能的。這是因為，盡管第二順位抵押權(quán)人不援用時效，但也沒有理由劣后于第三順位抵押權(quán)人，因此不可避免地需要在與第二順位抵押權(quán)人的關(guān)系也當(dāng)?shù)谝豁樜坏盅簷?quán)已經(jīng)消滅來對待。因此，在先順位抵押權(quán)人與后順位抵押權(quán)人之間，不存在可以當(dāng)作僅在相對的關(guān)系上已消滅來對待的、獨立于其他的“直接的法律關(guān)系”。（［日］山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第481～483頁；［日］近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第314頁。）。

在我國，無論是《物權(quán)法》還是《擔(dān)保法》及有關(guān)司法解釋，對此問題未作明確規(guī)定。盡管在《物權(quán)法》制定時對此認(rèn)識不一p如有的學(xué)者主張采順位升進(jìn)主義。（梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·物權(quán)編》，法律出版社2005年版，第346頁。）有的學(xué)者主張采順位固定主義。（陳華彬：《物權(quán)法研究》，香港金橋文化出版有限公司2001年版，第520頁。），但理論上通說認(rèn)為其采或應(yīng)采順位升進(jìn)主義，其理由主要有：（1）我國現(xiàn)行法特別強調(diào)擔(dān)保物權(quán)的從屬性?！段餀?quán)法》第172條第1款后段、第177條第1項、第192條前段以及《擔(dān)保法》第50條、第52條后段之規(guī)定都確立了抵押權(quán)的從屬性，這與抵押權(quán)順位固定主義的本質(zhì)要求不相符。（2）《物權(quán)法》《擔(dān)保法》均未確立所有人抵押制度。對于《擔(dān)保法解釋》第77條是否承認(rèn)了所有人抵押制度，雖然見仁見智q有的持肯定說（如李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第280～282頁）；有的持否定說（如王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第470頁）。，但即使采取肯定說，也不易改變結(jié)論，因為《物權(quán)法》《擔(dān)保法》強調(diào)抵押權(quán)的從屬性。此外，也沒有規(guī)定其次序空缺，更未規(guī)定抵押權(quán)人可以已消滅的債權(quán)之抵押權(quán)的次序參與抵押物的變價分配。（3）《物權(quán)法》第194條第2款規(guī)定，抵押權(quán)人放棄債務(wù)人提供的抵押權(quán)的順位的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，除非其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保。該款規(guī)定只有按照抵押權(quán)的順位升進(jìn)主義才能解釋得通r梁慈星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第654頁；王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第470頁；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第615頁；徐武生：《擔(dān)保法的理論與實踐》，工商出版社1999年版，第304頁；王利明：《抵押權(quán)若干問題的探討》，載《法學(xué)》2000年第11期；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)編如何設(shè)計抵押權(quán)順位規(guī)則》，載《法學(xué)雜志》2017年第10期；王全弟、盛宏觀：《抵押權(quán)順位升進(jìn)主義與固定主義之選擇》，載《法學(xué)》2008年第4期；李明發(fā)、鄭峰：《抵押權(quán)之間競存時順位確定》，載《安徽大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2011年第2期；譚九生：《我國應(yīng)采取抵押權(quán)順位固定主義的質(zhì)疑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第3期。在此注意的是：亦有學(xué)者對順位升進(jìn)主義提出質(zhì)疑，主張改采折中主義，在設(shè)定抵押權(quán)順位規(guī)則時，應(yīng)為當(dāng)事人的意志保留適當(dāng)自由空間，由當(dāng)事人根據(jù)具體情形來選擇何種順位規(guī)則。（焦嬌、李峰：《〈物權(quán)法〉中抵押權(quán)的順位制度探析》，載《學(xué)術(shù)論壇》2015年第8期；謝曉春：《抵押權(quán)順位升進(jìn)主義與固定主義利弊辯》，載《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2011年第27期。）。司法實踐亦采此主義s王全弟、盛宏觀：《抵押權(quán)順位升進(jìn)主義與固定主義之選擇》，載《法學(xué)》2008年第4期。也有學(xué)者依據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第77條的規(guī)定，認(rèn)為我國“有限度地承認(rèn)所有人抵鉀權(quán)”，進(jìn)而認(rèn)為我國采取的是順位升進(jìn)主義和固定主義的“折衷說”。（陳祥?。骸兜盅簷?quán)次序立法例的多視角評判及其選擇》，載《法學(xué)雜志》2006年第1期。）。正是因為如此，有學(xué)者認(rèn)為后順位抵押權(quán)人亦是時效抗辯權(quán)的行使主體t陳甦主編：《民法總則評注》（下），法律出版社2017年版，第1383～1384頁。。

二、時效抗辯權(quán)行使的法則

（一）抗辯的方法與方式

訴訟時效的完成，債務(wù)人得拒絕給對，而非以訴訟時效完成為理由的，不得認(rèn)為已有時效抗辯權(quán)的行使。所謂以訴訟時效完成為由，不必用訴訟時效完成的字樣，亦不必引用規(guī)定訴訟時效的法條，其拒絕給付系以請求權(quán)因時間的經(jīng)過而不得再為行使為理由的，即屬已有時效抗辯權(quán)的行使u史尚寬：《民法總淪》，臺灣正大印書館1980年版，第633頁。。

關(guān)于時效抗辯權(quán)行使之意思表示的方式，明示的方式自無問題。然是否包括默示的方式呢？有學(xué)者認(rèn)為，明示或默示均可v汪淵智：《論訴訟時效完成的效力》，載《山西大學(xué)學(xué)報（哲社版）》2002年第3期。；有學(xué)者對此則持否定態(tài)度，認(rèn)為默示中的沉默因不能滿足該要求應(yīng)當(dāng)受到排除；作為推定的方式在實踐中是很難想像的，因為這種作為行為只能是拒絕履行債務(wù)，而拒絕履行債務(wù)恰恰是雙方當(dāng)事人爭議的起因，是不可能得到權(quán)利人認(rèn)同的行為w李群星：《對訴訟時效抗辯權(quán)行使的規(guī)制》，載《中國審判》2010年第10期。。本文認(rèn)為，否定觀點諶可贊同。

然在此值得研究的問題是：

時效抗辯權(quán)的行使與法官釋明問題

所謂釋明，指通過解釋說明的方法使不清楚、不明確的事項明朗化、確定化；法官釋明權(quán)，指在民事訴訟中，法官對當(dāng)事人不明確、不充分、不適當(dāng)?shù)脑V訟主張和陳述、證據(jù)材料通過發(fā)問和曉諭等方式提醒和啟發(fā)當(dāng)事人予以明確、補充、確定的權(quán)能。其是大陸法系國家在當(dāng)事人主義模式下擴張法官職權(quán)的產(chǎn)物,屬于實質(zhì)上的訴訟指揮權(quán)x肖建華、陳琳：《法官釋明權(quán)之理論闡釋與立法完善》，載《北方法學(xué)》2007年第2期。。釋明權(quán)制度最初是德國等大陸法系國家為克服法國1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即消除在法院不協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的古典主義的弊端而提出來的y白綠鉉：《論現(xiàn)代民事訴訟的基本法理》，載《中外法學(xué)》1999年第1期；張衛(wèi)平：“民事訴訟‘釋明’概念的展開”,載《中外法學(xué)》2006年第2期。。

雖然對于釋明究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù)有不同的理解z有的認(rèn)為其為法官的權(quán)利。（尹臘梅：《民事抗辯權(quán)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008出版，第265頁。）有的則認(rèn)為其為法官的義務(wù)。（郭棟：《訴訟時效抗辯權(quán)的法官釋明問題探討》，載《法治論叢》2010年第5期。）有的認(rèn)為其為法官的職責(zé)或職權(quán)。｛最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第80頁；蔡虹：《釋明權(quán)：基礎(chǔ)透視與制度構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2005年第1期；謝文哲：《法官闡明之立法興革及啟示》，載《訴訟法論叢》〈10〉，法律出版社2005年版；王杏飛：《論釋明的具體化：兼評〈買賣合同解釋〉第27條》，載《中國法學(xué)》2014年第3期；王奕：《釋明權(quán)研究》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》（第3輯），廈門大學(xué)出版社2007年版。｝,但基本上都認(rèn)為釋明“可以消除因‘機械地、形式地’適用辯論主義而產(chǎn)生的不合理因素”[27]［日］高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第358頁。。主要體現(xiàn)在防止突襲性裁判、促進(jìn)糾紛的一次性解決，最終促進(jìn)程序公正與實體正義的實現(xiàn)等諸多方面[28]王杏飛：《論釋明的具體化：兼評〈買賣合同解釋〉第27條》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。。正因如此，從世界范圍來看，釋明在多數(shù)國家的訴訟理論和立法中均居于至關(guān)重要的地位，被譽為民事訴訟的大憲章或“帝王條款”，是實現(xiàn)訴訟制度目的的修正器[29]張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯：民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第349頁；［德］魯特爾夫·瓦瑟爾曼：《從辯論主義到合作主義》，載［德］米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第364頁。。德、日等國和我國臺灣地區(qū)民訴法對此均作了明確規(guī)定[30]參見《德國民事訴訟法》第139條第1款、《日本民事訴訟法》第140條和149條第1款、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第199條。。雖然我國《民事訴訟法》對此未作明確規(guī)定，但在有關(guān)的司法解釋中亦肯定了此制度[31]參見最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和第35條、《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第3條、《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條、《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條。。

由于釋明問題涉及“當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的交錯”[32]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第114頁。，德、日學(xué)者與法官普遍認(rèn)為“釋明界限的劃定相當(dāng)困難”[33]［日］中村英郎:《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第178頁。，長期以來“存在激烈的爭議”[34]［德］羅爾夫·施蒂爾、納阿斯特里德·施塔德勒：《法官的積極角色》，載［德］米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第420頁。。不過，在關(guān)于訴訟時效的釋明問題上，雖理論上尚有爭議，但實踐中幾乎一致持否定態(tài)度。如在采抗辯權(quán)發(fā)生主義典型代表的德國,雖然對于“法官是否得向被告指出消滅時效而無需擔(dān)心有涉偏頗,尚有不同看法”[35]［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第102頁、劉明生：《消滅時效抗辯釋明之研究》，載《臺灣法學(xué)新論》2010年第5期；駱永家等：《法院的訴訟指揮權(quán)和當(dāng)事人之聲明權(quán)、異議權(quán)——民事訴訟法研究會第63次研討記錄》，載《臺灣法學(xué)叢刊》1997年第4期；熊躍敏:“民事訴訟中法院釋明的實證分析”，載《中國法學(xué)》2010年第5期。，但是法官通常情況下并不實施這樣的指導(dǎo)[36]［德］魯?shù)婪颉ね呷麪柭骸稄霓q論主義到合作主義》，載［德］米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第379頁。；在日本,雖然法院關(guān)于訴訟時效方面的釋明也經(jīng)常成為人們爭論的話題，但是法官對訴訟時效的釋明長期以來持消極態(tài)度，不進(jìn)行釋明被認(rèn)為是一種“實務(wù)中形成的明智之舉”[37]［日］高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第263、363頁。。

我國的理論與實踐對此亦認(rèn)識不一[38]最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第72頁。。為了維護(hù)法律的權(quán)威，《訴訟時效規(guī)定》第3條明確規(guī)定：當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進(jìn)行釋明。這里所謂“釋明”，指積極的釋明，即法官通過適當(dāng)?shù)奶崾咎嵝旬?dāng)事人提出新的訴訟資料或新的攻擊和防御方法；所謂“當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯”，指義務(wù)人根本沒有提出訴訟時效抗辯權(quán)的意思表示，如果其有該意思表示，但只是表述不夠充分、準(zhǔn)確、明晰，如提出“權(quán)利人主張權(quán)利時間過長、義務(wù)人無需承擔(dān)清償義務(wù)的”，則應(yīng)認(rèn)定其有提出訴訟時效抗辯權(quán)的意思表示。其理由主要有：（1）訴訟時效制度的根本目的在于保護(hù)交易的安全穩(wěn)定這一社會公共利益，而非單純地限制權(quán)利人權(quán)利的行使、縱容義務(wù)人逃避義務(wù)。在我國訴訟時效期間較短、民眾誠實信用意識較差的情況下，在司法理念上更傾向于保護(hù)權(quán)利人的利益，以維護(hù)誠信原則。因而，義務(wù)人不行使時效抗辯權(quán)，并不會使當(dāng)事人之間的訴訟結(jié)構(gòu)失衡，義務(wù)人的訴訟能力也未因此而減弱，法官不行使釋明權(quán)，義務(wù)人也未因其不行使時效抗辯權(quán)、實際履行義務(wù)而導(dǎo)致其利益受到實質(zhì)損害，反而符合誠實信用的債務(wù)履行原則。（2）由于時效抗辯權(quán)關(guān)涉權(quán)利人的權(quán)利是否可受法院保護(hù)、債務(wù)人是否必須履行清償債務(wù)責(zé)任問題，因而，如果債務(wù)人未提交任何關(guān)于其訴訟時效抗辯權(quán)的證據(jù)，也無任何相關(guān)抗辯，則法院不應(yīng)主動釋明。否則，將有違行使釋明權(quán)所應(yīng)遵循的法院中立原則，也不利于當(dāng)事人之間的權(quán)益平衡以及當(dāng)事人的權(quán)利實現(xiàn)，有損公平原則。當(dāng)然，法官可以進(jìn)行消極的釋明。所謂消極釋明權(quán)包括：澄清不明了的釋明，即使不明了的明了；除去不當(dāng)?shù)尼屆?，即提示?dāng)事人去掉或更改不妥當(dāng)?shù)闹鲝?、不?yīng)該提出的請求；訴訟資料補充的釋明，即當(dāng)事人所提供的訴訟資料不完備或不充分的，提示補充、完備。因為在消極釋明情形下，當(dāng)事人已有提出訴訟時效抗辯權(quán)的意思表示，只是不夠明確，因而法官進(jìn)行消極的釋明并不違反當(dāng)事人意思自治原則和處分原則，也不違反法官居中裁判的中立地位。此外，在我國，釋明權(quán)的行使方式有發(fā)問、曉諭（提醒）兩種。通過發(fā)問，可使當(dāng)事人對其訴訟請求不明確或不適當(dāng)之處作出說明和解釋，從而使其訴訟請求趨于明確、適當(dāng)；通過曉諭，可避免當(dāng)事人因為誤解、忽視或不知有關(guān)法律規(guī)定而錯誤、不當(dāng)或不提出主張。法院給當(dāng)事人發(fā)放的訴訟風(fēng)險提示書中含有告知義務(wù)人享有訴訟時效抗辯權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)屬曉諭的方式。因其并非是對個案進(jìn)行的釋明，故不屬于行使積極釋明權(quán)[39]最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第80～82頁。。

本文認(rèn)為，《訴訟時效規(guī)定》第3條的規(guī)定應(yīng)該說是比較合理的[40]我國許多學(xué)者亦持此種觀點。（嚴(yán)仁群：《釋明的理論邏輯》，載《法學(xué)研究》2012年第4期；王杏飛：《論釋明的具體化：兼評〈買賣合同解釋〉第27條》，載《中國法學(xué)》2014年第3期；霍海紅：《論我國訴訟時效效力的私人自治轉(zhuǎn)向——實體與程序雙重視角的觀察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期；孫淑云、魏韜：《論訴訟時效制度的援用》，載《河北工程大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第3期。）梁慧星教授主持的我國民法典學(xué)者建議稿則直接采用了《訴訟時效規(guī)定》第3條之規(guī)定。（梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿部附理由·總則編》，法律出版社2013年版，第399頁。）當(dāng)然，亦有學(xué)者認(rèn)為，將來設(shè)計程序法相關(guān)規(guī)則或修改相應(yīng)司法解釋時，對是否放寬訴訟時效釋明的限制，可以重新斟酌考慮。｛陳甦主編：《民法總則評注》（下），法律出版社2017年版，第1391頁。｝。不過，在這里有幾點值得進(jìn)一步說明：（1）盡管有學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定過于嚴(yán)苛，因為審判實踐中法院是否就訴訟時效問題進(jìn)行釋明還應(yīng)根據(jù)案件的不同情況作出決定。通常為保障程序公正，法院原則上不應(yīng)主動提示當(dāng)事人主張訴訟時效抗辯權(quán)。但是在當(dāng)事人有提出訴訟時效抗辯的意愿，或者抗辯的意思表示不夠清晰的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院向當(dāng)事人作出是否提出訴訟時效抗辯的釋明[41]熊躍敏：《民事訴訟中法院釋明的實證分析》，載《中國法學(xué)》2010年第5期。。這種認(rèn)識顯然值得研究，因為，正如前面所述之該司法解釋的起草者所言，該條所謂“釋明”僅指積極釋明，而不包括消極釋明。而上述持異議者所主張的“釋明”，正是消極釋明[42]承認(rèn)法官可以進(jìn)行消極釋明，符合目前發(fā)展的趨勢。如日本司法實務(wù)在援引訴訟時效時放寬了限制。在具體的個案中，雖然當(dāng)事人沒有明確提出權(quán)利的取得或債務(wù)消滅等有關(guān)時效的抗辯，但是如果當(dāng)事人明確主張基于上述時效的法律效果或者在辯論中提出經(jīng)過了一定的期間，法院應(yīng)通過釋明，詢問當(dāng)事人有無援用時效抗辯的意思。（［日］伊藤真：《民事訴訟法》，有斐閣2000年版，第266頁。）我國臺灣地區(qū)司法實踐也認(rèn)為，依書狀記載或其他情事，可認(rèn)為當(dāng)事人有提出消滅時效抗辯之意思時，審判長應(yīng)向該當(dāng)事人發(fā)問或曉諭，命其為提出與否的陳述。如果沒有前述情事，審判長不得進(jìn)行發(fā)問或曉諭。（許士宦：《程序保障與闡明義務(wù)》，臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2003版，第432頁。）。（2）盡管有學(xué)者主張“為使受時效利益人明確其權(quán)利的存在，人民法院或者仲裁機關(guān)可以進(jìn)行必要的闡明”，因為，考慮到當(dāng)事人可能因法律知識、訴訟經(jīng)驗的缺乏，而不知時效抗辯權(quán)的存在或錯過主張的時機。但是其所謂“可以進(jìn)行必要的闡明”之情形，僅指當(dāng)事人已提及訴訟時效經(jīng)過的事實，但對于其是否主張時效抗辯的意思不清楚或不明確之情形[43]王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第417～418頁。。而這些“可以進(jìn)行必要的闡明”之情形正是可以進(jìn)行消極釋明之情形。（3）有學(xué)者認(rèn)為法官應(yīng)否釋明的標(biāo)準(zhǔn)之一是當(dāng)事人有無聘請律師[44]郭棟：《訴訟時效抗辯權(quán)的法官釋明問題探討》，載《法治論叢》2010年第5期。。此種認(rèn)識顯然值得研究。因為，訴訟時效抗辯是一種“行動的權(quán)利”，一種依靠義務(wù)人自身法律意識和自主選擇去具體實踐和實現(xiàn)的權(quán)利。訴訟時效制度只是賦予義務(wù)人表達(dá)自己立場的機會,而并不要求義務(wù)人必須利用這種機會[45]霍海紅：《論我國訴訟時效效力的私人自治轉(zhuǎn)向》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期。；“法官的闡明義務(wù)不依賴于當(dāng)事人是否有律師代理,這種義務(wù)對于法律外行來說具有更大的意義。”[46]［德］魯?shù)婪颉ね呱獱柭稄霓q論主義到合作主義》，米夏埃爾·施蒂爾納編《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社年版，第379頁。正因為如此，絕大多數(shù)國家或地區(qū)的有關(guān)立法均明確規(guī)定，債務(wù)人對超過訴訟時效期間所為的給付不得以不知時效期間已過為由而要求返還。

（二）抗辯的場所

時效抗辯權(quán)的行使，可于訴訟外或訴訟上為之。

然在此值得研究的問題是：如果訴訟外已行使了時效抗辯權(quán)，后發(fā)展到訴訟階段，是否在訴訟中須再次主張援用或作出時效抗辯的意思

因各國或地區(qū)有關(guān)立法絕大多數(shù)對此未作規(guī)定，理論上認(rèn)識不一。如在德國，理論上通說認(rèn)為，由于需要主張的抗辯主要是為了阻止法院作出判決，因此其主要意義應(yīng)該體現(xiàn)在訴訟程序之中。所以，應(yīng)當(dāng)以抗辯權(quán)人在訴訟中的意思為準(zhǔn)。不過，抗辯權(quán)人的這一意思也可以從其訴訟前的行為中獲知。即權(quán)利人訴訟前的行為作為一種間接證據(jù)，對確定權(quán)利人在訴訟中的意思具有重要性。例如，債務(wù)人在債權(quán)人第一次提出付款要求時，就以訴訟時效已屆滿為由拒絕付款。在通常情況下，債務(wù)人的這個意思直到訴訟程序開始也不會發(fā)生變化。因此，權(quán)利人在訴訟前主張其抗辯權(quán)就可以了。當(dāng)然，為了使法院在訴訟中注意到抗辯權(quán)的存在，權(quán)利人還必須以各種方式將其抗辯權(quán)導(dǎo)入到訴訟程序中去[47]［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第87頁。；或者說，抗辯權(quán)人如果想讓法院在判決中考慮他的反對權(quán)，他就必須要么在訴訟程療中行使他的反對權(quán)，要么就要注意怎樣才能使法院承認(rèn)他曾在訴訟預(yù)備程序中已行使了反對權(quán)[48]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第331頁。。在日本，依“確定效果說（攻防手段說）”和“訴訟法說（法定證據(jù)說）”，抗辯或援用必須是在訴訟過程中所為，因為它將抗辯或援用視為訴訟上的攻擊防御手段或是證據(jù)提出的方法；而依“效果不確定說（附解除條件說或附停止條件說）”和“要件說”，抗辯或援用是一種為確定實體性權(quán)利關(guān)系的意思表示，所以在訴訟程序中自不待言，即使是在訴訟程序之外的意思表示也可以視為抗辯或援用。因此，抗辯權(quán)或援用權(quán)就相當(dāng)于一種形成權(quán)。只是，如果發(fā)展到訴訟階段，則必須在訴訟中再次主張抗辯或援用的意愿[49]［日］近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第312頁。。不過，有學(xué)者認(rèn)為，由于現(xiàn)在抗辯權(quán)人或援用權(quán)人的范圍已經(jīng)擴大，這種討論的意義有限[50]［日］山本敬三：《民法講義Ⅰ總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第484頁。。在我國臺灣地區(qū)，有學(xué)者認(rèn)為，訴訟時效僅系得享受時效利益者之訴訟上的一種抗辯權(quán)，并非實體法上的權(quán)利，時效抗辯權(quán)必須在訴訟時主張，始發(fā)生時效抗辯的效果[51]黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第494頁。。我國大陸地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，由于當(dāng)事人行使訴訟時效抗辯權(quán)的目的在于阻止法院作出履行債務(wù)的判決，故訴訟時效抗辯權(quán)的行使原則上應(yīng)當(dāng)在訴訟中主張、在法庭上進(jìn)行，在訴訟外的主張必須以各種方式導(dǎo)入到訴訟程序中才對法院具有拘束力[52]李群星：《對訴訟時效抗辯權(quán)行使的規(guī)制》，載《中國審判》2010年第10期。。

本文認(rèn)為，即使義務(wù)人在訴訟外行使了時效抗辯權(quán)，然在進(jìn)入了訴訟階段以后亦應(yīng)表明其已在訴訟外已行使了時效抗辯權(quán)的事實，否則受訴法院就無從知曉其已行使了時效抗辯權(quán)。當(dāng)然，義務(wù)人起初曾在訴訟外主張了時效抗辯權(quán)，在訴訟中聲明拋棄其時效抗辯權(quán)的，法院不再考慮這個抗辯權(quán)，因為訴訟外的表示并不是對反對權(quán)的最終的行使，對行使或不行使抗辯權(quán)只能到言詞抗辯終結(jié)時才能最后確定[53]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第331～332頁。。在此值得說明的是：時效抗辯權(quán)并非僅為一種訴訟上的抗辯權(quán)，而是一種實體法的權(quán)利。正因為如此，時效抗辯權(quán)亦可在訴訟外行使。因為訴訟法中的“抗辯”是指所有的“事實上的主張”，它們或者是提出訴訟的前提條件，或者是對于原告主張的實體法權(quán)利提出的問題。只對原告主張的作為訴訟理由的事實提出的爭議不屬于這類事實上的主張。實際上這里這好用“異議”來表示民訴法中的抗辯。這種異議包括三種情形：一是提出一些事實，如果事實存在，原告所主張的權(quán)利就不會發(fā)生（即阻止權(quán)利發(fā)生的異議）；二是提出這樣的事實，如果事實存在，原告所主張的權(quán)利盡管曾經(jīng)發(fā)生，現(xiàn)在又復(fù)消滅（即權(quán)利消滅的異議）；最后才是提出這樣的事實，它形成一個民法意義上的抗辯權(quán)。在訴訟程序中援引這種能夠形成一個民法意義上的抗辯權(quán)的事實時，人們一般可以看出被告行使他的抗辯權(quán)的意愿[54]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，，第333頁。。

（三）抗辯的時期

關(guān)于時效抗辯權(quán)的行使應(yīng)否給予時間上的限制，有不作任何限制[55]參見《巴西民法典》第193條、《阿爾及利亞民法典》第321條第3款、《魁北克民法典》第2881條。與加以限制兩種立法例[56]《阿根廷共和國民法典》第3962條：“時效應(yīng)在對訴訟請求進(jìn)行答辯時予以主張，或在意圖以之對抗的人首次出庭時予以主張。”日本的判例認(rèn)為，只有在事實審才能為時效抗辯。（史尚寬：《民法總淪》，臺灣正大印書館1980年版，第633頁。）在此注意的是，盡管《法國民法典》第2224條規(guī)定“無論訴訟進(jìn)行至何種程度，即使王國法院（上訴法院），均得主張時效”，但依法國最高法院第一民事庭于1973年2月27日之判決，如果沒有向本案法官提出由債務(wù)的消滅時效產(chǎn)生的理由，在最高法院再行提出此種理由，不予受理。｛《法國民法典》（下），羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1580頁。｝《德國民法典》對此未作規(guī)定，依《德國民事訴訟法》第528條的規(guī)定，雖允許在二審期間可提出時效抗辯，但同時為了防止當(dāng)事人惡意在第一審期間不提出抗辯，作了如下限制：不致拖延訴訟的終結(jié)，或當(dāng)事人非因過失而逾期時。。《民法總則》對此未作規(guī)定。

鑒于我國理論與司法實踐對此認(rèn)識不一[57]對于當(dāng)事人在一審中未提出時效抗辯，在二審中可否提出，江蘇高院等持否定態(tài)度。（江蘇高院《關(guān)于民商事審判適用訴訟時效制度若干問題的討論紀(jì)要》第1條。）其理由主要有：當(dāng)事人一審未提出時效抗辯的，應(yīng)當(dāng)視為其放棄了時效抗辯權(quán)；行使抗辯權(quán)是答辯的內(nèi)容，一審未提出時效抗辯，產(chǎn)生答辯失權(quán)后果；如果二審法院進(jìn)行審理并據(jù)此改判，不僅超出了一審審理的范圍，而且變相地剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)；助長當(dāng)事人不誠實訴訟現(xiàn)象的發(fā)生。而廣東高院等則持肯定觀點。（廣東高院《關(guān)于民商事審判適用訴訟時效制度若干問題的指導(dǎo)意見》第5條。）其理由主要有：當(dāng)事人一審未提出時效抗辯的，不應(yīng)視為放棄時效抗辯權(quán)，因為不作為作為意思表示的方式只有在法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定時才可；既然我國采二審終審制，那么二審就應(yīng)對一審未予審理的新事實進(jìn)行審理，以保證實體公正；我國并未規(guī)定答辯失權(quán)制度，而是采答辯隨時提出主義，因為采用前者，有違實體公正，可能引發(fā)社會不穩(wěn)定因素的出現(xiàn)，難以取得良好的社會效果。（最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第87～89頁。），《訴訟時效規(guī)定》對此作出了規(guī)定，明確采肯定說。依其第4條的規(guī)定，首先，時效抗辯原則上應(yīng)在一審提出。其次，當(dāng)事人一方在一審期間未提出時效抗辯，如果在二審期間該當(dāng)事人有新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時效期間，仍可主張時效抗辯。依《證據(jù)若干規(guī)定》第41、42條的規(guī)定，所謂“新的證據(jù)”，指二審“新的證據(jù)”，其包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)?！靶碌淖C據(jù)”應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在法院指定的期限內(nèi)提出。當(dāng)然，如果抗辯權(quán)行使主體在一審期間已明確表示放棄時效抗辯，或者以其行為可以認(rèn)定其放棄時效抗辯的，根據(jù)“禁反言”原則，即使二審期間有新的證據(jù)足以證明權(quán)利人的請求權(quán)已過訴訟時效期間，也不得援用時效的規(guī)定抗辯；抗辯權(quán)行使主體如果未按上述期限援用時效的規(guī)定抗辯的，即使其基于足以證明其享有時效抗辯權(quán)的新證據(jù)申請再審或者提出再審抗辯的，為維護(hù)誠實信用的原則，人民法院也不予支持[58]最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第96～97頁。。

然在此值得研究的問題是：

1.一、二審可行使時效抗辯權(quán)時是否亦應(yīng)有時間限制問題

一、二審可行使時效抗辯權(quán)時是否亦應(yīng)有時間限制？絕大多數(shù)國家或地區(qū)有關(guān)立法對此無明文規(guī)定。德國學(xué)者認(rèn)為，對行使或不行使抗辯權(quán)只能到言詞抗辯終結(jié)時才能最后確定[59]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第332頁。。依此理論，時效抗辯權(quán)須于言詞辯論終結(jié)之前行使；依日本的判例，作為訴訟中的攻防手段，“援用”時效進(jìn)行抗辯需要于口頭辯論終結(jié)之前提出，在第二審中同樣的訴訟階段之前亦可，但在上訴審中則不能[60]［日］近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》，渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第312頁。；我國臺灣地區(qū)司法實踐中認(rèn)為，雖時效抗辯權(quán)可于訴訟外或訴訟上為之，但不得遲于最后事實審言詞辯論終結(jié)前[61]黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第494頁。。我國大陸地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人提出訴訟時效援引應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)前[62]王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第419～420頁；葛承書：《民法時效——從實證的角度出發(fā)》，法津出版社2007年版，第218頁。。依《證據(jù)若干規(guī)定》第42條的規(guī)定，在二審中提出時效抗辯的時間似應(yīng)與提交“新的證據(jù)”一致；對于在一審期間可提出時效抗辯之時間則未作任何限制。本文認(rèn)為，在完善我國有關(guān)立法時，可借鑒上述國家或地區(qū)司法實踐中的做法，宜限定為一審法庭辯論終結(jié)之前。

2.如果義務(wù)人在一審期間沒有提出時效抗辯，二審時該案因事實不清或者程序違法被發(fā)回重審，重審時義務(wù)人還能否主張時效抗辯問題

由于受訴法院不能主動援用時效的規(guī)定進(jìn)行裁判，義務(wù)人在一審期間沒有提出時效抗辯的，受訴法院不審查訴訟時效問題，故一審法院未對訴訟時效事實進(jìn)行審理，既非違反法定程序，亦并非一審法院認(rèn)定事實錯誤或認(rèn)定事實不清。因而，二審法院不能僅以此為由發(fā)回重審，自無重審時義務(wù)人還能否主張時效抗辯問題。然如果還有其他未予查清的事實或認(rèn)識錯誤的事實，二審法院裁定發(fā)回重審的，或有違反法定程序的事實，可能影響案件正確判決，二審法院裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審的，此時義務(wù)人還能否主張時效抗辯呢？《訴訟時效規(guī)定》對此未予明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，對于發(fā)回重審的案件，如果當(dāng)事人在原一審中沒有提出訴訟時效抗辯，重審時當(dāng)事人提出訴訟時效抗辯的，人民法院應(yīng)不予支持[63]李群星：《對訴訟時效抗辯權(quán)行使的規(guī)制》，載《中國審判》2010年第10期。。我國的司法實踐中亦有判決采此觀點[64]中國航空港建設(shè)總公司遼寧藍(lán)天工程部、遼寧北方工程部訴北京世恒信商貿(mào)有限責(zé)任公司、白恩宇建設(shè)工程合同案，北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第5725號民事判決書，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2016年第4輯），人民法院出版社2016年版。。本文認(rèn)為，此種觀點諶可贊同，因為其不僅符合《訴訟時效規(guī)定》第4條規(guī)定之精神與宗旨，而且也符合案件的實體處理應(yīng)由案件事實決定的裁判規(guī)則，避免以下不公平現(xiàn)象的發(fā)生——發(fā)回重審的，可主張時效抗辯；未發(fā)回重審的，則原則上不可主張時效抗辯。亦可阻卻法官偏袒一方當(dāng)事人、徇私裁判之合法的操作空間。

（四）抗辯的撤回

關(guān)于抗辯能否撤回，各國或地區(qū)民事立法對此無明文規(guī)定。有國家的判例（如日本）以時效之抗辯不過為訴訟上的防御方法為由，對此采肯定的觀點。然在理論上對此有肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf認(rèn)為，時效之抗辯為因時效的權(quán)利得喪之事實主張，訴訟上無禁止撤回之理；否定說認(rèn)為，時效之抗辯為形成權(quán)的行使，抗辯使時效的效力確定，從時效制度的精神來看，不允許撤回抗辯是至當(dāng)?shù)腫65]［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第418頁；史尚寬：《民法總淪》，臺灣正大印書館1980年版，第634頁。。

本文認(rèn)為，正如有德國學(xué)者所指出的，如果人們把抗辯權(quán)看成一個一般意義上的形成權(quán)，那么人們必須承認(rèn)這個權(quán)利一經(jīng)在訴訟外行使就沒有了，因而事后放棄抗辯權(quán)是不可能的。如果債務(wù)人在訴訟前就表示債權(quán)已經(jīng)過了時效，在訴訟中又明確表示不主張時效，也許只可能通過一個合同以恢復(fù)原來的法律狀態(tài)，但這樣一來就和事實情況不符。作為公正的觀點，不是提出要和債權(quán)人訂立一個合同以排除他原來行使時效抗辯權(quán)的后果，而只是一種要不要行使他的反對權(quán)的最終決定。訴訟外的表示并不是對反對權(quán)的最終的行使，因為抗辯權(quán)只是一種進(jìn)行“訴訟程序”的手段，對行使或不行使抗辯權(quán)只能到言詞抗辯終結(jié)時才能最后確定[66]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第331～332頁。。因而，肯定說諶可贊同[67]有學(xué)者認(rèn)為，在我國司法實踐中，只要主張時效效力是發(fā)生抗辯權(quán)僅阻礙請求權(quán)的行使，并認(rèn)同債務(wù)人拒絕給付再為給付亦不構(gòu)成非債清償，那么討論援用時效是否可撤回的問題就無實際意義。（張馳：《論訴訟時效的限制與緩沖——以訴訟時效法律規(guī)范的性質(zhì)為主線》，載《政治與法律》2010年第10期。）。

（五）抗辯權(quán)的行使與誠實信用原則

關(guān)于時效抗辯權(quán)的行使是否應(yīng)遵守誠實信用原則，盡管我國理論上通說采肯定觀點[68]李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第608頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第704頁；梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第39～40頁；馮愷：《訴訟時效制度研究》，山東人民出版社2007年版，第25～27、255～258頁。，但亦有學(xué)者認(rèn)為義務(wù)人與權(quán)利人協(xié)商，其言行中必然含有同意履行義務(wù)的意思，已發(fā)生訴訟時效中斷的效果，足以保護(hù)權(quán)利人，無須額外援用所謂濫用抗辯權(quán)理論[69]李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第909頁。。

本文認(rèn)為，誠實信用原則為民法的基本原則，時效抗辯權(quán)的行使亦應(yīng)遵循此原則?！叭绻x務(wù)人在此之前曾對人造成一種印象，他不準(zhǔn)備行使他的反對權(quán)，或者他故意或非故意地阻礙權(quán)利人為了中斷時效而及時提起訴訟，那么，義務(wù)人的這種行為就可以是不被允許的權(quán)利行使行為。所以，在這些情況下，債務(wù)人主張時效，也即行使反對權(quán)，是和他早些時的行為相矛盾的，因而也是違反誠實信用的。”[70]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第347頁。只有在債務(wù)人妨礙了債權(quán)人及時采取中斷時效的行為的情況下——即如債權(quán)人根據(jù)債務(wù)人的行為，能夠獲得債務(wù)人將不提出時效已過之抗辯的印象，債務(wù)人主張時效已屆滿的行為才違反誠實信用的原則。如債務(wù)人以書面形式請求債權(quán)人“再耐心等待一段時間，直到請求權(quán)最終確定”，爾后卻主張時效已過；雙方同意先應(yīng)等待某個典型案件的審理結(jié)果，一方卻主張時效已過等，屬違反誠實信用原則的行為。但在一次性損害賠付中，如賠付方表示接受對方對未來損害持保留態(tài)度，則賠付方主張時效已過尚不足以構(gòu)成違反誠實信用原則的行為[71]［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第105頁。。

如果債務(wù)人行使時效抗辯權(quán)的行為有悖于誠實信用的原則，尤其是債務(wù)人以欺詐之方法阻止債權(quán)人為權(quán)利的主張時，債權(quán)人得以惡意之再抗辯對抗之[72]史尚寬：《民法總淪》，臺灣正大印書館1980年版，第634頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第494頁；李適時主編：《中國人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第608頁。值得注意的是：《埃塞俄比亞民法典》第1854條規(guī)定“當(dāng)事人即使是惡意的，也可以主張時效作為抗辯?！?。不過，義務(wù)人違反誠實信用原則的行為并不導(dǎo)致其時效抗辯權(quán)的消滅，只是產(chǎn)生與時效不完成相類似的法律后果，亦即時效于合理期間內(nèi)不完成。這個附加的合理期間屆滿后，如果義務(wù)人主張時效抗辯，則不再違反誠實信用原則[73]［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第347～348頁；于敏：《侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的消滅時效》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（22），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第217～225頁。。

（六）時效抗辯權(quán)的代位行使

如果債務(wù)人不行使時效抗辯權(quán)構(gòu)成對其債權(quán)人的詐害時，債務(wù)人之債權(quán)人就有保全自己債權(quán)的必要，因此，當(dāng)債務(wù)人不行使時效抗辯權(quán)之行為符合《合同法》第73條的規(guī)定時，其債權(quán)人自可代位行使債務(wù)人的時效抗辯權(quán)。

三、時效抗辯權(quán)行使的效力

訴訟時效完成后，如果時效抗辯權(quán)的主體行使了抗辯權(quán)，則發(fā)生以下效力：

（一）對人的效力

行使時效抗辯權(quán)的目的在于意欲積極享受時效利益，因而，從尊重個人的意志出發(fā)，時效抗辯權(quán)行使的效力具有相對性，即只有時效抗辯權(quán)的行使主體才能享受其效果，而不應(yīng)讓時效抗辯權(quán)行使的效力及于無意抗辯者。例如，就主債務(wù)人的時效抗辯權(quán)與保證人的時效抗辯權(quán)而言，在主債務(wù)人的債務(wù)罹于時效時，即使主債務(wù)人沒有行使時效抗辯權(quán)，其保證人亦可獨立行使其時效抗辯權(quán)，此時雖會殘留沒有保證的債務(wù)，但主債務(wù)人可以再次行使時效抗辯權(quán)；即使主債務(wù)人預(yù)先放棄了時效利益，保證人也可行使時效抗辯權(quán)，此時的債務(wù)成為無保證的債務(wù)；在主債務(wù)人行使了時效抗辯權(quán)之后，保證人放棄時效利益進(jìn)行清償時，其清償為非債清償，不僅不能對債權(quán)人請求返還，而且也不能向主債務(wù)人求償。

但也有例外，即在特定情形下一人所為時效抗辯，對他人也有影響。比如，連帶債務(wù)人之一人為時效抗辯，就其負(fù)擔(dān)部分，對于他連帶債務(wù)人也產(chǎn)生影響。又如，在保證債務(wù)中，主債務(wù)人為時效抗辯時，保證人也免其責(zé)，這是保證債務(wù)性質(zhì)上之當(dāng)然結(jié)果[74]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第708頁。。

（二）對事的效力

1.行使時效抗辯權(quán)的主體得拒絕履行債務(wù)，即可永久性阻止本權(quán)的行使。由于義務(wù)人行使了時效抗辯權(quán)，債權(quán)人所享有的債權(quán)喪失了國家強制執(zhí)行力的保護(hù)，債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)變成了自然債務(wù)（不完全債務(wù)、不純正的自然之債）[75]［意大利］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第299、304頁；［法國］雅克·蓋斯坦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第673～702頁；［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社200年版，第18～25、406～408頁；［意大利］凱撒·米拉拜利：《自然之債》，載楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第381頁；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第169頁；邱聰智：《新訂民法債編通則（上）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第6頁；洪遜欣：《中國民法總則》，臺灣三民書局1992年版，第631頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第476頁；李永軍：《自然之債源流考評》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。，即無責(zé)任的債務(wù)[76]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第3頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第8頁；王伯琦：《論自然債務(wù)》，臺灣漢林出版社1981年版，第107～109頁。在此值得注意的是：其一，亦有學(xué)者認(rèn)為自然債與無責(zé)任之債并不同，前者指無訴權(quán)保護(hù)之債，后者指債務(wù)與責(zé)任分離的問題?！擦终\二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第231頁?！称涠袑W(xué)者認(rèn)為，自然債無強制力，是人情債，非法律債?？罐q權(quán)是對杭給付請求權(quán)瑕疵的權(quán)利，永久性抗辯權(quán)概念不能成立。對抗無權(quán)請求只須杭辯，無須行使抗辯權(quán)。無權(quán)請求已明時，被請求人之抗辯只須拒絕給付，無需其他表示。（李錫鶴：《法律債，還是人情債？——自然債性質(zhì)探討》，載《人大法律評論》2013年第1輯。）。

然在此值得研究的問題是：罹于時效的債務(wù)是否當(dāng)然為自然債務(wù)

在羅馬法上，民事債關(guān)系經(jīng)訴訟時效完成后，是否可受自然法觀念支持而遺留自然債，對此后世存有不同的觀點[77]周枏：《羅馬法原論》（下），商務(wù)印書館1994年版，第919頁。。歐洲各國在繼受羅馬法時，都認(rèn)可因罹于時效的債務(wù)即法律上完全債務(wù)變?yōu)樽匀粋鶆?wù)，并將其確定為原則[78]黃右昌：《羅馬法與現(xiàn)代》，中國方正出版社2006年版，第327頁。。然而，由于罹于時效而產(chǎn)生的抗辯權(quán)屬于需要主張的抗辯權(quán)，“抗辯權(quán)（抗辯事實）發(fā)生的法律后果和行使抗辯權(quán)的后果是不同的”[79]［德］卡爾·拉倫茨《德國民法通論》（上），王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第345頁。。“時效屆滿,應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人主張。如果債務(wù)人履行了時效己經(jīng)屆滿的債務(wù)并且未就該債務(wù)提出任何抗辯，那么其履行的是法定債務(wù)。事實上，即使是以默示的方式，債務(wù)人同樣可以放棄時效利益，這樣也就使債務(wù)關(guān)系保持在法定關(guān)系的范疇。反之,在債務(wù)人對時效進(jìn)行主張之后，又自動履行了時效屆滿的債務(wù)，那么，債務(wù)人履行的是自然債務(wù)”[80]［意］愷撤·米拉拜利：《自然之債》，楊振山、［意］桑德羅·斯奇巴尼主編：《羅馬法·中國法與民法法典化——物權(quán)和債權(quán)之研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第385頁。。歐洲合同法委員會認(rèn)為,無論在認(rèn)為消滅時效消滅了一項權(quán)利的國家還是在認(rèn)為消滅時效僅僅阻礙一項權(quán)利的國家,都將超過消滅時效的債權(quán)界定為一項自然債務(wù)，但是,這是不正確的,因為畢竟只要債務(wù)人不提出時效抗辯權(quán)主張,債權(quán)人的債權(quán)仍然具有可強制執(zhí)行性[81]尹臘梅：《附抗辯權(quán)債權(quán)抵銷問題研究——〈國際商事合同通則〉和〈歐洲合同法原則〉反映的新趨勢以及對‘附抗辯權(quán)的債權(quán)不得抵銷’規(guī)則的質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2008年第2期。。

既然如此，罹于時效的債務(wù)并非當(dāng)然為自然債務(wù)，只有債務(wù)人行使了抗辯權(quán)其才變?yōu)樽匀粋鶆?wù)[82]有學(xué)者認(rèn)為，以抗辯在訴訟中提出與否作為民事債與自然債區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。（李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版，第451頁。）即只有訴訟中行使抗辯權(quán)并經(jīng)法院形成終局判決后，債務(wù)人履行債務(wù)的情形才構(gòu)成自然之債。這種認(rèn)識顯然值得研究。既然時效抗辯權(quán)既可在訴訟內(nèi)行使，亦可在訴訟外行使，那么訴訟外行使時效抗辯權(quán)亦可使民事債變?yōu)樽匀粋??！?/p>

2.債權(quán)人仍享有受領(lǐng)債務(wù)人之給付的權(quán)利。義務(wù)人自愿履行的，因權(quán)利人受領(lǐng)權(quán)仍然存在，故權(quán)利人并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，義務(wù)人不得要求返還。這樣做，對公共利益不會產(chǎn)生任何不利的影響；反之，如允許債務(wù)人有權(quán)要求返還已為的給付，則會損害公眾安寧[83]歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一卷一般規(guī)定第二卷合同及其他法律行為第三卷債務(wù)及相應(yīng)的債權(quán)），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第1046頁。。

3.雖債權(quán)人仍享有抵銷的權(quán)能，但其能否行使抵銷權(quán)呢？對此主要有以下立法例：一是規(guī)定不得抵銷有抗辯權(quán)與之對抗的債權(quán)。但在最早可抵銷的時刻，請求權(quán)尚未完成訴訟時效的，訴訟時效的完成不排除抵銷的主張?！兜聡穹ǖ洹凡纱肆⒎ɡ?，后被大陸法系許多國家或地區(qū)的民法典直接或間接繼受[84]參見《德國民法典》第215條和第390條、《希臘民法典》第443條、《葡萄牙民法典》第850條、《瑞士債法》第120條第3款、《荷蘭新民法典》第6:131條、《日本民法典》第508條、《意大利民法典》第1242條第2款。我國臺灣地區(qū)“民法”除第337條規(guī)定：“債之請求權(quán)雖經(jīng)時效而消滅，如在時效未完成前，其債務(wù)已適于抵銷者，亦得為抵銷?！辈⑽匆?guī)定不得抵銷有抗辯權(quán)與之對抗的債權(quán)。但理論上通說亦采此觀點，即附抗辯權(quán)的債權(quán)不能作為主動債權(quán)進(jìn)行抵銷。｛王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（6），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第155頁。｝；二是規(guī)定債權(quán)人可以主張抵銷，除非債務(wù)人主張時效抗辯?！秶H商事合同通則》和《歐洲合同法原則》等采此立法例[85]參見《國際商事合同通則》第10.10條、《歐洲合同法原則》第14:503條。；三是規(guī)定一律不得抵銷。1964年的《蘇俄民法典》采此立法例[86]參見1964年的《蘇俄民法典》第230條第1項。。我國《合同法》第99條雖對抵銷首次作了明確規(guī)定，采抵銷意思主義，但對于債權(quán)已罹時效時債權(quán)人是否得主張抵銷未作明確規(guī)定。理論上則認(rèn)識不一。

（1）肯定說。該觀點認(rèn)為，附時效抗辯權(quán)的債權(quán)既可以作為被動債權(quán)用作抵銷，也可以作為主動債權(quán)與對方的債權(quán)抵銷?！逗贤ā返?9條關(guān)于抵銷的規(guī)定中并未對超過訴訟時效期間的債權(quán)不能抵銷作禁止性規(guī)定，而且根據(jù)文義解釋、目的解釋、體系解釋、比較法解釋分析，認(rèn)可超過訴訟時效的債權(quán)可以行使抵銷權(quán)，不違反立法本義，符合抵銷制度的設(shè)立目的，無損訴訟時效制度[87]黃勤武：《超過訴訟時效的債權(quán)能否行使抵銷權(quán)》，載《法律適用》2009年第5期。。

（2）折中說。該說又可分為以下不同觀點：一是認(rèn)為附時效抗辯權(quán)的債權(quán)可以作為被動債權(quán)用作抵銷，但不得主動與對方的債權(quán)抵銷。其理由主要為：如果允許以之與已罹于時效的債權(quán)相抵銷，則有悖于訴訟時效通過犧牲已罹于時效之債權(quán)人的利益，為其他債權(quán)人的交易安全提供保障的規(guī)范目的，異于強迫對方履行自然債務(wù)。至于附時效抗辯權(quán)的債權(quán)可作被動債權(quán)用作抵銷，是因為，債權(quán)人主動以其債權(quán)與債務(wù)人享有的附時效抗辯權(quán)的債權(quán)主張抵銷，實際上相當(dāng)于拋棄時效利益，當(dāng)然允許[88]王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第203頁；王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第428頁。；二是認(rèn)為附有時效抗辯權(quán)的債權(quán)可以主張抵銷，但并不一定能夠取得抵銷的效力，債權(quán)抵銷能否實現(xiàn)取決于債務(wù)人是否行使時效抗辯權(quán)。即附有時效抗辯權(quán)的債權(quán)僅可以作為被動債權(quán)用作抵銷，如果債務(wù)人未主張時效抗辯權(quán)，那么當(dāng)然可以主動債權(quán)用作抵銷[89]尹臘梅：《附抗辯權(quán)債權(quán)抵銷問題研究——〈國際商事合同通則〉和〈歐洲合同法原則〉反映的新趨勢以及對‘附抗辯權(quán)的債權(quán)不得抵銷’規(guī)則的質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2008年第2期；鐘淑健：《附時效抗辯權(quán)債權(quán)的抵銷——從民事抗辯權(quán)的效力角度解析》，載《山東審判》2012年第4期；張媛媛：《訴訟時效期間屆滿的債權(quán)被抗辯時不可用于依法抵銷》，載《人民司法·案例》2012年第22期。；三是認(rèn)為可借鑒德、日和我國臺灣地區(qū)民法的做法[90]王利明：《合同法研究》（2），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第362頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第495頁；黃文煌：《清償?shù)殖涮轿ⅰㄡ專?009］5號第20條和第21條評析》，載《中外法學(xué)》2015年第4期；趙峰：《訴訟時效與法定抵銷權(quán)的行使》，載《人民司法·案例》2009年第8期。。

本文認(rèn)為，附時效抗辯權(quán)的債權(quán)可以作為被動債權(quán)用作抵銷，因為此種情形實質(zhì)上是時效抗辯權(quán)人不行使時效抗辯權(quán)、放棄時效利益的結(jié)果，符合私法自治的原則；附時效抗辯權(quán)的債權(quán)可否作為主動債權(quán)用作抵銷？以德國法為代表之立法例之所以采否定態(tài)度，是因為其認(rèn)為抗辯權(quán)與真正的形成權(quán)又是有區(qū)別的，只要抗辯權(quán)存在，也即抗辯原因存在，并不要主張權(quán)利，即導(dǎo)致一些實體法上的法律后果[91]［德］卡爾·拉倫茨《德國民法通論》（上），王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第331頁。；或者說是因為抗辯權(quán)具有阻止請求權(quán)行使的效力，如果允許抵銷，相對人將在無任何理由下失去抗辯權(quán)[93]尹臘梅：《附抗辯權(quán)債權(quán)抵銷問題研究——〈國際商事合同通則〉和〈歐洲合同法原則〉反映的新趨勢以及對‘附抗辯權(quán)的債權(quán)不得抵銷’規(guī)則的質(zhì)疑》，載《環(huán)球法律評論》2008年第2期。。然而，法國法院和法律學(xué)者都不認(rèn)為完全依《法國民法典》第1290條字面意義分毫不差地實施這一制度有何實踐意義。實際上，《法國民法典》的其他條文（第1295條第1款、第1299條）與第1290條所規(guī)定的原則相矛盾，這一點并未在《法國債法和時效制度改革草案》中被保持。抵銷只有當(dāng)被告在法庭上提出時，才會被認(rèn)為有效。因此嚴(yán)格來說，兩個相互對立的債務(wù)的自動消滅受到一個條件的限制，即抵銷抗辯必須在法庭上提出[92]［日］我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅳ：新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第303頁。。這種認(rèn)識顯然值得研究，因為時效抗辯權(quán)是需要主張的抗辯權(quán)，罹于時效的債務(wù)并非當(dāng)然為自然債務(wù)。如果時效抗辯權(quán)人未主張時效抗辯權(quán)，罹于時效之債權(quán)自可作為主動債權(quán)用作抵銷。在此值得注意的是：通說認(rèn)為，以法國法為代表的國家或地區(qū)采自動抵銷主義（又稱當(dāng)然抵銷主義），只要雙方的債權(quán)債務(wù)符合抵銷的條件，不需通知，抵銷即自動發(fā)生。在這種情況下，如果允許附有抗辯權(quán)的債權(quán)進(jìn)行抵銷，則無疑剝奪了債務(wù)人主張抗辯權(quán)的機會，顯然是不公平的。因此，采用自動抵銷主義的國家禁止附抗辯權(quán)的債權(quán)進(jìn)行抵銷是必然的[94]歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)代私法研究組：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（第一卷一般規(guī)定第二卷合同及其他法律行為第三卷債務(wù)及相應(yīng)的債權(quán)），高圣平等譯，法律出版社2014年版，第986頁。。

4.其效力原則上及于從權(quán)利。但是，如果從權(quán)利是擔(dān)保物權(quán)，依《物權(quán)法》第202條和《擔(dān)保法解釋》第12條的規(guī)定，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并不因所擔(dān)保的債權(quán)罹于時效而隨之不受法律保護(hù)，質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)行使質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。