秦建毅

（546100 廣西來(lái)賓市煙草專(zhuān)賣(mài)局（公司） 廣西 來(lái)賓）

對(duì)賭協(xié)議近年來(lái)在我國(guó)的應(yīng)用屢見(jiàn)不鮮，尤其對(duì)于我國(guó)的中小民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，在融資難的問(wèn)題存在已久的情況下，對(duì)賭協(xié)議的應(yīng)用更是順應(yīng)局勢(shì)的需要，它在一定程度上有助于解決融資難的問(wèn)題。但是也應(yīng)該注意到，對(duì)賭協(xié)議在國(guó)外的應(yīng)用雖已十分成熟，然而作為舶來(lái)品，其在國(guó)內(nèi)的應(yīng)用仍存在著一些問(wèn)題，甚至對(duì)于對(duì)賭協(xié)議的合法性問(wèn)題仍存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)賭協(xié)議是商事合同，因而我們不能從一般《民法》角度去裁判對(duì)賭協(xié)議的效力，而需要從商法的角度去裁判。

商事合同是指商事主體互相之間或者商事主體與非商事主體之間以商事交易為目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的屬性。雖然我國(guó)采取的是“民商合一”的立法形式，但是在進(jìn)行司法審判時(shí)，仍需要區(qū)別民事合同與商事合同，分別采用不同的審判標(biāo)準(zhǔn)和理念。之所以如此，是因?yàn)樯谭ň哂信c《民法》不同的自身的特殊性。商法的一個(gè)突出特征在于其調(diào)整行為的營(yíng)利性特征，營(yíng)利性是商事活動(dòng)主要的特性，商法的許多規(guī)定規(guī)則的制定都會(huì)著眼于這一特性，比如商法的交易簡(jiǎn)便、迅捷原則和鼓勵(lì)交易原則其實(shí)都是為了維護(hù)商事活動(dòng)的營(yíng)利性?！啊睹穹ā窂?qiáng)調(diào)的是民事主體個(gè)別利益的一般保護(hù)，商法則強(qiáng)調(diào)的是商事主體的營(yíng)利利益的保護(hù)”。

另一方面，商事主體相比民事主體也具有特殊性。商事主體一般都會(huì)具有一些商業(yè)的特殊知識(shí)，這是他們獲得營(yíng)利利益的一個(gè)基礎(chǔ),是別的領(lǐng)域的人所不具備的。在從事某種商事行為時(shí)，他們有其自己敏銳的判斷力，因此在對(duì)商事行為進(jìn)行判斷時(shí)，我們不能從常人的角度去理解判斷是否有利可圖，雙方權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等，也就是是否是等價(jià)有償?shù)模欠袷枪浇灰?。正如資產(chǎn)的投資價(jià)值很大一部分是取決于投資者的，在一般人眼里風(fēng)險(xiǎn)很大利益很小的一場(chǎng)交易，也許在商人眼里就是一次難得大賺一場(chǎng)的機(jī)會(huì)。所以我們?cè)谂袛鄬?duì)賭協(xié)議的合法有效性時(shí)，要盡量尊重商人等商事主體的合議,保護(hù)對(duì)賭協(xié)議的效力，以商法的思維去判斷其是否違背《民法》的公序良俗及公平等原則和其他禁止性法律。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)對(duì)賭協(xié)議合法性問(wèn)題的裁判等商事審判應(yīng)遵循以下原則：

（1）要注意商事主體尤其是商人和商事活動(dòng)的特殊性，更加注重對(duì)商人自治的保護(hù)，認(rèn)定商事合同無(wú)效要更慎重。如上文所說(shuō)，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重對(duì)商事主體營(yíng)利利益的保護(hù)以及對(duì)交易的維護(hù)和促進(jìn)；另一方面，商人等商事主體有自己的商業(yè)判斷能力，這種能力是法官等審判人員所不具備的。因此要尊重商事主體的自治意思，在判斷對(duì)賭協(xié)議等商事合同的合法性時(shí)，不宜輕易判定其無(wú)效，除非其明顯違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（2）要尊重商事活動(dòng)的習(xí)慣性，尊重一些在法律法規(guī)中沒(méi)有進(jìn)行明文規(guī)定，但實(shí)際上被普遍用于商事活動(dòng)中，已成為商業(yè)慣例的規(guī)則。商事活動(dòng)高度依賴(lài)于商事交易習(xí)慣，這些習(xí)慣對(duì)于提高交易效率起到了重要作用。我國(guó)《合同法》第61條賦予了交易習(xí)慣以補(bǔ)充約定不明的合同的一般解釋性功能的效力①，商事交易習(xí)慣可以作為審判時(shí)的參考，可以說(shuō)是商事審判的法律淵源之一。因此在審判有關(guān)對(duì)賭協(xié)議的案件時(shí)，法官要注意是否存在相關(guān)的商事交易習(xí)慣，這些習(xí)慣是如何影響對(duì)賭協(xié)議的效力的。

（3）要尊重商法鼓勵(lì)交易和交易簡(jiǎn)便、迅捷原則。商法是自由經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其對(duì)商事活動(dòng)的干預(yù)的根本目的，是通過(guò)建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通過(guò)最大化地優(yōu)化和利用資源，最大可能地促成社會(huì)經(jīng)濟(jì)的交往。在商事審判中，同樣應(yīng)該遵循商法的原則，才能將它們落到實(shí)處。

就具體到對(duì)賭協(xié)議來(lái)說(shuō)，我們可能會(huì)覺(jué)得不管是賭輸還是賭贏，投資方實(shí)際上都是盈利的，而融資方卻承擔(dān)著賭輸?shù)木薮箫L(fēng)險(xiǎn)。這是否公平？筆者認(rèn)為，當(dāng)然不排除對(duì)賭協(xié)議的約定過(guò)于苛刻違反公平原則，導(dǎo)致對(duì)賭協(xié)議無(wú)效的情況，但是對(duì)于實(shí)踐中簽訂的更多的對(duì)賭協(xié)議來(lái)說(shuō)，是不違反公平原則的。這是因?yàn)椋?/p>

首先，投資方在投資的時(shí)候，對(duì)融資公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢價(jià)發(fā)行，溢價(jià)的部分應(yīng)計(jì)入公司的資本公積金，公司和債權(quán)人因此而獲益，“尤其是在以較高倍數(shù)市盈率為定價(jià)依據(jù)時(shí)，相當(dāng)于對(duì)公司未來(lái)收益的提前兌現(xiàn)。”

其次，我們需要考慮的成本應(yīng)該是投入資本的機(jī)會(huì)成本。機(jī)會(huì)成本是指為了得到某種東西而所要放棄另一些東西的最大價(jià)值。即若投資方不把資金投資給對(duì)賭協(xié)議的融資方，而是將其用于其他選擇中收益最大的一項(xiàng)，可以得到的收益。在投資方賭贏的時(shí)候，他會(huì)得到一些補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)囊环N解釋是“在某方面有所虧失,而在另一方面有所獲得的叫補(bǔ)償”；另一種解釋是“指賠償，抵銷(xiāo)損耗”。因此在賭贏時(shí)，實(shí)際上投資方所得到的補(bǔ)償并不會(huì)使其獲得多大的額外收益。與投資方投入的機(jī)會(huì)成本相比，他所得到的補(bǔ)償可能更少，也即他可能仍然處于一個(gè)虧損的狀態(tài)。

綜上，筆者認(rèn)為根據(jù)商事審判的理念，對(duì)賭協(xié)議投資方與融資方的收益與風(fēng)險(xiǎn)在許多情況下是對(duì)等的，并不違反《民法》中的公平原則，也應(yīng)是合法有效的。具體到個(gè)案的裁判中時(shí)，審判人員亦應(yīng)注意商事審判理念的運(yùn)用，對(duì)對(duì)賭協(xié)議的效力問(wèn)題進(jìn)行合法、合理的審判。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十一條【合同約定不明的補(bǔ)救】：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

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