王東博

（100730 首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京同仁醫(yī)院 北京）

一、股東代表訴訟制度的特征

第一，股東代表訴訟是基于公司的法律救濟請求權(quán)而產(chǎn)生，這種權(quán)利不是股東因自身權(quán)益被侵害而產(chǎn)生，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東代為行使的權(quán)利。

第二，股東代表訴訟只有符合法律規(guī)定的條件的股東才能提起，即有限責任公司的任一股東，股份有限公司的股東必須是連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東可以提起代表訴訟，這樣規(guī)定的目的在于提高訴訟門檻，以防某些股東惡意濫用訴權(quán)。

第三，股東代表訴訟發(fā)生在公司高管怠于以公司名義行使權(quán)利的情況下，即只有在股東請求公司提起訴訟，公司拒絕或怠于直接起訴，或者出現(xiàn)緊急情況時才可發(fā)生股東代表訴訟。

二、實踐中適用此制度應(yīng)注意的問題

結(jié)合股東代表訴訟制度的特征，在實踐中運用此制度時應(yīng)當注意以下問題。

（一）股東代表訴訟與直接訴訟的區(qū)別

股東代表訴訟與直接訴訟最主要的區(qū)別在于侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為的后果直接及于股東本身還是公司，以及訴訟的后果是歸屬提起訴訟的股東還是公司。公司作為一個在法律上享有獨立地位的組織，其權(quán)利受到侵害時，作為執(zhí)行機構(gòu)的董事會應(yīng)當代表公司提起訴訟進行維權(quán)。當公司的權(quán)益因董事等高管的不當行為受到損害，或因其他第三人的侵權(quán)行為受到損害，而公司的管理層出于種種原因不起訴，導(dǎo)致公司受損的利益無法恢復(fù)，并間接使股東的利益遭受損害時，股東基于其在公司的投資，可自行代表公司向侵權(quán)者提起訴訟。而在此情況下，股東只是作為名義上的訴訟方，股東自身對訴訟權(quán)益無法享有，也就是說原告股東并不能因訴訟取得任何直接權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔。

（二）股東代表訴訟的訴訟主體

符合法律規(guī)定條件的股東為提起代表訴訟的適格原告。我國《公司法》對有限責任公司和股份有限公司的股東采取不同的態(tài)度。有限責任公司的任一股東都可以提起派生訴訟，但股份有限公司的股東必須是連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份才可以作為原告提起代表訴訟。公司法解釋規(guī)定，其他股東以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當列為共同原告。在訴訟過程中，原告必須始終持有公司股份，不得出現(xiàn)中斷，否則即喪失原告資格。

針對在股東代訴訟中公司的訴訟地位以及如何確認被告的問題，目前在司法實踐中，北京市、上海市、江蘇省高級人民法院的指導(dǎo)意見以及公司法解釋均規(guī)定股東代表訴訟的適格被告包括作出不當行為的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員、控股股東、相關(guān)交易的相對人，還包括公司進入清算時期對公司享有控制權(quán)的清算人，而公司在股東代表訴訟中的訴訟地位應(yīng)為第三人。

（三）股東代表訴訟應(yīng)在歇盡內(nèi)部救濟后提起

股東代表訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內(nèi)部監(jiān)督機制失靈情況下的補充救濟方式，因此其適用的前提是公司內(nèi)部救濟手段的用盡。我國《公司法》對該種訴訟的前置條件規(guī)定了對公司提出正式請求或通知的原則：監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，適格股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。只有符合以上規(guī)定，股東才能提起代表訴訟。

前置條件的規(guī)定在于充分尊重公司意思自治，督促公司自己解決自身問題，避免公權(quán)力以及個別股東對公司行為的過多干預(yù)。但是前置程序也存例外，即如果在“情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”情況下，股東可不經(jīng)請求而直接向人民法院提起代表訴訟。此時就需要原告提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實其真實性。

三、股東代表訴訟制度的立法完善建議

股東代表訴訟制度在我國司法實踐中的運用情況并不樂觀，故應(yīng)進一步對此制度予以立法完善。

（一）完善訴訟主體的規(guī)定

我國公司法對連續(xù)持股一百八十天規(guī)定情形應(yīng)作具體區(qū)分。對于當事人之間自愿轉(zhuǎn)讓股份的，受讓股份一方的持股時間不能持續(xù)前一手持股人的持股時間；但在繼承、贈與、公司合并、股權(quán)被強制執(zhí)行等情形之下，受讓股份一方與前一手持股人的持股時間連續(xù)超過一百八十天的，應(yīng)當規(guī)定受讓股份的股東有提起代表訴訟的權(quán)利。

我國公司法對“當時擁有股份原則”的沒有規(guī)定，對侵權(quán)行為是否一定要發(fā)生在一百八十天之內(nèi)未做明確，這樣便擴大了代表訴訟原告股東的范圍，這樣有可能出現(xiàn)購買訴訟，即知道侵權(quán)行為后，再購買股份，持股符合法定時間后提起代表訴訟。為防止這種情況的出現(xiàn)，應(yīng)當規(guī)定在侵權(quán)行為公開后，或者在知道或應(yīng)當知道發(fā)生侵權(quán)行為后仍然而購買公司股票的股東不享有股東代表訴訟的提起權(quán)。

（二）對“緊急情況”應(yīng)做列舉式規(guī)定

公司法一百五十一條規(guī)定的緊急情況過于概括，公司法解釋又未作進一步的規(guī)定，這樣便增加了濫訴的可能或權(quán)益不能得到及時保護的情況。對于緊急情況，建議立法做列舉式規(guī)定，可以從以下幾個方式來列舉。①請求權(quán)的行使期間或者訴訟時效即將超過；②公司的法人資格將消滅；③相關(guān)財產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移；④重要證據(jù)將要滅失；⑤其他緊急情況等。在有此類規(guī)定后，人民法院審查若沒有法定的緊急情況，則不予受理，從而提高了效率并體現(xiàn)了對公司意思自治的尊重。

（三）訴訟管轄可規(guī)定為“專屬管轄”

股東代表訴訟案件侵權(quán)人大多是作為公司高管的董事、監(jiān)事或公司股東等公司內(nèi)部人員。公司股東、董事等人數(shù)較多，尤其是上市公司的股東人數(shù)較多且人員流動性大。在提起股東代表訴訟時，公司作為案件的第三人出現(xiàn)，而其他的股東也可能參加訴訟作為共同原告出現(xiàn)。同時，案件的審理，可能關(guān)涉公司股東之間的協(xié)議及公司章程等證據(jù)材料的審查，為了方便訴訟，本人認為可以借鑒國外的做法，規(guī)定案件的管轄為公司住所在法院具有專屬管轄權(quán)。

綜上，我國股東代表訴訟有諸多不足，應(yīng)結(jié)合我國目前公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理的現(xiàn)狀，予以相應(yīng)立法完善。

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