王迪先

（211189 東南大學法學院 江蘇 南京）

1 我國當下醫(yī)療侵權(quán)的社會現(xiàn)狀

我國醫(yī)療損害事件、醫(yī)療糾紛以及醫(yī)療訴訟近年來日益增多。據(jù)中國消費者協(xié)會統(tǒng)計，1996年至1998年三年間，直接收到有關(guān)醫(yī)療糾紛的書面投訴總計3.28萬件，1996年收到的醫(yī)療投訴每月平均2.64萬件，1997年10.17萬件，1998年11.75萬件。中華醫(yī)院管理學會對全國326所醫(yī)院的問卷調(diào)查顯示，醫(yī)療糾紛發(fā)生率高達98.4%。在這326所醫(yī)院中，2000年一年發(fā)生醫(yī)療糾紛索賠金額總計約6000萬元左右，平均每所醫(yī)院21萬元。湖南省衛(wèi)生廳統(tǒng)計，從2000年1月至2001年7月，全省發(fā)生醫(yī)療糾紛1110起；發(fā)生圍攻醫(yī)院、毆打醫(yī)務(wù)人員事件568起，有398名醫(yī)務(wù)人員被打傷，32人致殘；發(fā)生醫(yī)院陳尸事件179件。

地方而言，以北京上海為例。據(jù)北京市海淀區(qū)法院統(tǒng)計，2001年的醫(yī)療糾紛20余件，只有一位法官專理醫(yī)療糾紛訴訟。而2002年此類案件猛增為50余件，該法院民一庭亦增至3至6位法官專理醫(yī)療糾紛訴訟。這說明了近年來醫(yī)療侵權(quán)案件有所泛濫，而從糾紛程度上來看，據(jù)上海市第二中級人民法院統(tǒng)計，醫(yī)療糾紛案件的二審調(diào)解難度相對加大，這二審調(diào)解率相對較低。其2002年審結(jié)29件，調(diào)解率為零；2003年審結(jié)64件，調(diào)解2件，調(diào)解率為3.1%；2004年審結(jié)65件，調(diào)解2件，調(diào)解率為3.1%；2005年上半年審結(jié)29件，調(diào)解1件，調(diào)解率為3.4%。

綜上數(shù)據(jù)，其增長的根源是在于醫(yī)療侵權(quán)事件沒有得到妥善合理的解決，也側(cè)面反映出我國對于醫(yī)療侵權(quán)的處理不完備以及完善相關(guān)法律法規(guī)的緊迫必要性。

2 醫(yī)療侵權(quán)案件實務(wù)上的問題

2.1 舉證責任分配問題

考慮到醫(yī)療侵權(quán)案件中患方的弱勢地位以及患者對醫(yī)療專業(yè)知識不熟悉的情況，出于保護患方的權(quán)利，2001年頒布的《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！贝隧椧?guī)定使得舉證責任倒置，患者僅需證明醫(yī)療機構(gòu)對自己具有診療行為和所受到的損害即可，過錯和因果關(guān)系等要件則是由醫(yī)方負責舉證證明。雖說舉證責任倒置為患者提供了更多的保護，但卻有矯枉過正之嫌。目前人類發(fā)現(xiàn)的疾病種類繁多，能夠徹底治愈的疾病種類不到10%，有30%的疾病是目前為止仍然無法根治的，而剩下60%的疾病和人自身的免疫系統(tǒng)相關(guān)。適用舉證責任倒置，通過舉證責任的分配把因果關(guān)系和過錯無法確定時的不利后果退給醫(yī)院，這對醫(yī)院來說是不公平的。其次，適用舉證責任倒置會導致醫(yī)院的防御性治療，醫(yī)生為了在治療的過程中沒有過錯，避免醫(yī)療糾紛，具有自我保護的心理。例如，一些緊急情況，沒有人愿意冒險，使本來可以挽救的生命喪生；適用舉證責任倒置，導致過度醫(yī)療，為了保存證據(jù)，避免醫(yī)療糾紛，醫(yī)方本可以不用拍片的疾病，也要拍片，看病貴，看病難，加重了患者的負擔；患方承擔的舉證責任降低，濫用訴權(quán)的現(xiàn)象增多。

而隨著2009年《侵權(quán)責任法》的出臺，狀況有所改善，第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由所屬的醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任?！痹摲ù_定了醫(yī)療侵權(quán)行為的歸責原則為過錯責任原則，即在一般情況下要求由患方對醫(yī)方的行為存在過錯進行舉證，并承擔舉證不能的后果。絕大多數(shù)醫(yī)療侵權(quán)案件均適用本條。但考慮到患方舉證能力的不足，《侵權(quán)責任法》第58條同時又規(guī)定，患者的損害具有下列三種情形的：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病例資料；偽造、篡改或者銷毀病例資料，推定醫(yī)療機構(gòu)過錯。只要患方舉證證明醫(yī)療機構(gòu)存在上述三種情形之一，即推定醫(yī)方存在過錯，轉(zhuǎn)由醫(yī)方承擔過錯不存在的證明責任，否則過錯存在與否不明時醫(yī)方將承擔不利后果。

2.2 鑒定意見

鑒定意見書是醫(yī)療侵權(quán)案件裁判考量的重要依據(jù)，在某些案件中直接起到了決定性作用。其做出的鑒定意見可以從醫(yī)療層面及法律層面揭示醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中診療行為、患者是否受到損害、診療行為與患者所受的損害之間是否存在因果關(guān)系、醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)護人員是否存在過錯等方面。

雖說鑒定意見省時省力，可作為直接裁判的根據(jù)，但有些情況下鑒定結(jié)論卻并不合理：

①鑒定程序的啟動有時會欠缺如病例等相關(guān)證據(jù)材料。

②很多醫(yī)療侵權(quán)糾紛屬于現(xiàn)行醫(yī)學知識都無法解釋的難題，即使依靠鑒定依然無法得出結(jié)論，尤其對于一些醫(yī)療侵權(quán)訴訟的因果關(guān)系，以及一些技術(shù)處理的過錯，鑒定常常無法得出確切的結(jié)論。

③鑒定機構(gòu)可以是醫(yī)院附屬的鑒定機構(gòu)，無疑會使鑒定結(jié)論偏袒向醫(yī)院醫(yī)方。

④經(jīng)濟上而言，某些鑒定機構(gòu)坐地起價，對患者醫(yī)方造成了很打的經(jīng)濟壓力。

2.3 賠償金額比例的確定

2.3.1 醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度

醫(yī)療過失行為損害參與度一般可以分為完全責任、主要責任、同等責任、次要責任和無責任。承擔責任的大小視醫(yī)療過失行為對患者損害結(jié)果所占責任程度大小而定，過失有多大的責任就承擔多大的賠償責任。在分清主要原因，次要原因，直接原因，間接原因后，對醫(yī)療行為中的過錯所占的程度確定賠償?shù)陌俜直壤?/p>

2.3.2 醫(yī)療損害后果與患者原有疾病狀況之間關(guān)系

造成醫(yī)療損害結(jié)果時，要對原有疾病所致的原因有著清晰的認識。對于已經(jīng)病入膏育的受害患者，搶救中醫(yī)生若有輕微過失，則應(yīng)定為原有疾病是造成醫(yī)療損害的主要原因，醫(yī)療過失行為僅僅是次要原因。若受害患者的疾病并不至于發(fā)生死亡的結(jié)果，但由于醫(yī)護人員的重大過失造成患者死亡的，疾病原因就是次要原因，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔主要責任。

以上因素均可通過一些專業(yè)鑒定手段予以確定，然而，這些證據(jù)并不具有絕對當然的效力，法官仍然可以行使自由裁量權(quán)確定最終的賠償比例。

3 對醫(yī)療侵權(quán)責任制度的完善

3.1 其他國家醫(yī)療侵權(quán)責任制度的規(guī)定

3.1.1 美國的懲罰性補償與定期賠償金制度

懲罰性賠償(punitive damages)，指判定的損害賠償金不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰，一般指的是法庭所作出的賠償數(shù)額大大超出了實際損害賠償?shù)臄?shù)額。就數(shù)額來看，懲罰性的賠償數(shù)額遠遠高于實際損害的數(shù)額。從功能角度分析，懲罰性賠償?shù)墓δ?，不僅僅是對被告人進行補償，更重要的是通過加重經(jīng)濟負擔的方式，對不法行為加以震懾。

我國當前使用的是補償性懲罰，即在損害發(fā)生后，采取一定的救濟措施，賠償受害人所受到的所有損失，使之恢復如初，其目的在于填補損害。而懲罰性賠償一般認為有三個方面的功能：賠償功能、制裁功能、遏制功能。通過高額的懲罰性賠償金額達到充分補償功能，以彌補單一限額賠償存在的補償不足的情況；通過對惡意的侵權(quán)不法行為進行懲罰，加大其經(jīng)濟負擔，從而起到制裁的功效；通過懲罰性賠償對侵權(quán)人產(chǎn)生遏制作用，使其吸取教訓，從而避免類似行為發(fā)生。

在賠償金方面，美國使用的是定期賠償?shù)姆绞?。?jù)《1975年美國醫(yī)療損害賠償改革法》的相關(guān)規(guī)定：“對于醫(yī)療過失案件中將來的發(fā)生的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害的定期賠償金，陪審員可以裁定，允許5萬美元或者5萬美元以上的將來的醫(yī)療費和誤工費，并要求侵權(quán)人在受害人有生之年以損害賠償定期金的方式賠償，但是受害人不能以超出實際需要來請求損害賠償金?！边@一制度有些類似與分期付款，它不是一次性支付全部的賠償金，而是在侵權(quán)發(fā)生后的若干年里通過支付年金的方式，根據(jù)受害人的身體狀況以及當時的社會水平（規(guī)避通貨膨脹等因素帶來的貨幣貶值等因素），分期補償受害人。這一制度不僅可以保證受害人得到可期待的賠償，也能夠在長期的給付過程中，制定合理的賠償計劃，避免因一次性賠償而使受害人驟然獲利，也避免因受害人過早死亡而多賠付了不必要的金額。

3.1.2 德國醫(yī)療損害責任鑒定制度

根據(jù)《德國第二次損害賠償法修訂法》的規(guī)定，醫(yī)療損害賠償責任制度中，醫(yī)生責任必須經(jīng)過鑒定。在醫(yī)療損害賠償責任訴訟程序中，如果要認定醫(yī)生的責任，法官必須組織醫(yī)學專家對責任是否存在進行鑒定。

德國的醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)是醫(yī)生協(xié)會分會中設(shè)立的醫(yī)療損害鑒定委員會，它是一個民間組織，該委員會不但具有對責任進行鑒定的職權(quán)，還可以對醫(yī)療損害賠償糾紛進行調(diào)解。法官將醫(yī)生責任鑒定程序委托給醫(yī)生協(xié)會，法院備有具有鑒定資格醫(yī)師的名單，當當事人申請醫(yī)生責任鑒定時，負責案件審理的法官從名單中選擇在該醫(yī)療領(lǐng)域中最為權(quán)威的醫(yī)生作為鑒定人。

近年來，隨著醫(yī)療侵權(quán)糾紛的增多，德國法院系統(tǒng)發(fā)展出專門審理醫(yī)生責任案件的合議庭，合議庭的組成人員必須具有醫(yī)療事故方面的專業(yè)知識和專業(yè)技能，對于受委托進行醫(yī)療鑒定的鑒定委員會的醫(yī)生來說，增加了就法官提出的問題為法官作出鑒定結(jié)論與相關(guān)的解釋的義務(wù)。鑒定委員會的鑒定結(jié)論對審理案件的法官不具有約束力，法官可以根據(jù)內(nèi)心判斷規(guī)則，采信或是不采信這些鑒定結(jié)論，但必須在判決書中說明理由，如果沒有說明理由而直接予以不采信，則上訴法院可以此為理由撤銷這個判決。如果前面的鑒定結(jié)論不被法官認可，當事人還可以申請法官另行組織鑒定委員會進行鑒定。

3.1.3 韓國的過失相抵原則

過失相抵是指，因債務(wù)不履行或者侵權(quán)行為受害人具有過失的情形下，在計算加害人應(yīng)該支付的損害賠償金額時互相相抵的制度。我國《侵權(quán)責任法》也明確有規(guī)定因受害人過錯而免除或減輕責任的情形。不過，不同的是，韓國的過失相抵原則所依據(jù)的是損害賠償?shù)墓截摀c誠信原則，另外在審判中，即便當事人沒有主張過失相抵，法院也會依據(jù)自身職權(quán)在損害賠償責任以及確定損害賠償金方面予以參考。

具體到醫(yī)療侵權(quán)方面，韓國法院在判斷受害人的過失的程度時，受害人過失的程度非常大的情形下既可能完全免除加害人的責任，也可能減輕損害賠償額，到底選擇哪一個由法院判斷。而我國《侵權(quán)責任法》60條規(guī)定：

患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：(一)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；……前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。

可以看到，在我國只要醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員存在過錯，就要賠償相應(yīng)的賠償責任，在大量的司法案例中，即使受害人有非常大的過失，也只是將加害人一方的賠償比例減少，而不存在完全免除的情形。

3.2 對我國醫(yī)療侵權(quán)責任制度完善的構(gòu)想

3.2.1 整合當前醫(yī)療侵權(quán)的法律法規(guī)，整理出系統(tǒng)的《醫(yī)事法》

醫(yī)療侵權(quán)作為一種特殊的侵權(quán)行為，應(yīng)形成獨特的醫(yī)療侵權(quán)責任法體系當下，我國處理醫(yī)療侵權(quán)的法律分布于《民法通則》、《侵權(quán)責任法》和《醫(yī)療事故處理條例》等多部法律法規(guī)中，且所規(guī)定事項較少，已不足以解決當前社會愈發(fā)增多的醫(yī)療侵權(quán)問題。而在損害賠償金額確定方面，《醫(yī)療事故處理條例》作為醫(yī)療侵權(quán)的特別法，理論上應(yīng)作為首要參照標準，但在司法實踐中，還有不少法院采用最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》作為賠償標準，而二者之間的沖突導致出現(xiàn)了賠償“雙軌制”局面。因此，完善醫(yī)療侵權(quán)責任制度的首要任務(wù)是整合界內(nèi)法律規(guī)范。

3.2.2 借鑒其他國家醫(yī)療侵權(quán)責任制度的合理性規(guī)定

例如，引進美國的懲罰性賠償制度，由于醫(yī)療侵權(quán)往往造成患者人身損害，而人身損害的損失往往難以量化，此外，在醫(yī)療侵權(quán)精神損害方面，我國精神損害賠償尚有不完善之處，這就決定了單一的補償性賠償方式很難起到充分彌補患者的效果。而且，因醫(yī)療侵權(quán)訴訟時間、精力的耗費，患者最終獲得的賠償往往不足以彌補其所受損失。我國醫(yī)療侵權(quán)如若對于主觀惡意的醫(yī)療侵權(quán)適用懲罰性賠償，一方面可以起到充分補償患者的功效，另一方面可以震懾惡意侵權(quán)行為，警醒醫(yī)務(wù)人員履行謹慎注意義務(wù)，以預防醫(yī)療侵權(quán)的發(fā)生。再者，學習德國鑒定模式，將醫(yī)療事故鑒定組織從衛(wèi)生行政部門中獨立出來，與其它醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)，諸如大型醫(yī)療集團的專科醫(yī)室、大學里的醫(yī)學科研機構(gòu)、法醫(yī)等部門，共同組成多元化、多層次的面向全社會服務(wù)的公眾性機構(gòu)。這樣一來可避免由于現(xiàn)行衛(wèi)生行政部門與鑒定組織和當事醫(yī)療機構(gòu)之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系而導致鑒定結(jié)論過分偏袒醫(yī)院一方，有利于患方增強對醫(yī)療事故鑒定組織的信任。

鑒于筆者資歷尚淺，可能在一些問題的闡述上還不夠成熟。但是筆者仍然希望本文能對我國醫(yī)療侵權(quán)損害責任制度的研究進獻綿薄之力。

參考文獻：

[1]姚世新.醫(yī)患糾紛,投訴多解決少[N].中國保險報,1999-8-17.

[2]李鵬飛.美國醫(yī)療侵權(quán)懲罰性賠償制度研究[J].法制與社會,2014,5(下).