張玥媛

（210023 南京師范大學(xué) 江蘇 南京）

英美法律體系中的衡平法一直是一個重要的存在，其彌補了普通法、制定法的僵硬與保守，在平衡利益權(quán)衡事宜和實現(xiàn)社會公正方面有著不可磨滅的作用。我國在具體的司法實踐中也借鑒了相類似的思想，法官可以依據(jù)個案平衡原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖杂刹昧?，靈活運用法條解決實際問題，平衡社會利益。對英美法系中衡平法的法律價值及其社會效用加以認(rèn)識和探究，可以幫助我們更好理解我國法律制度中個案平衡原則的適用與發(fā)展，更好把握個案正義與社會正義的“平衡點”。

一、衡平法司法救濟模式發(fā)展

（一）普通司法救濟的僵化

普通法源于習(xí)慣法，是將習(xí)慣法中所體現(xiàn)的普遍正義抽象出來，希望借于一系列司法程序、形式等表面上的正義，將各種習(xí)慣蘊含的價值表現(xiàn)。強調(diào)形式主義是普通法日趨成熟的標(biāo)志，限制了當(dāng)時一些地區(qū)過于自由散漫的司法審判形式，使得當(dāng)事人獲得更加公正的司法救濟。然而隨著時間的發(fā)展，普通法的一些缺點也逐漸暴露，過于苛刻的司法理念使得普通法缺少柔性，在司法實踐中，尤其是一些個案的正義無法通過普通法進(jìn)行伸張。普通法的僵化，為衡平法的發(fā)展提供了一個重要契機。普通法的僵化在訴訟制度中的體現(xiàn)即為令狀制的僵化，具體表現(xiàn)為：法官不能及時制訂新令狀；令狀種類固化，內(nèi)容單一，形式刻板。而這些因素導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無法受到應(yīng)有的保護，很多訴求被排除在司法的大門外。

另外，實體法調(diào)整內(nèi)容的局限性也在普通法適用過程中逐漸顯現(xiàn)出來。當(dāng)時大部分普通法規(guī)制的對象為不動產(chǎn)，關(guān)于契約和侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定不全面。再加上侵權(quán)行為發(fā)生的復(fù)雜性，合同的意定性、自由性，也使得刻板的法條無法合理適當(dāng)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。用法律來調(diào)整社會關(guān)系的制度體系亟待完善。

（二）衡平法救濟原理

衡平法在有關(guān)財產(chǎn)利益、財產(chǎn)原則以及違反禁令和依照信托的相關(guān)法律行為上起著重要的衡平作用。其主要救濟形式包括法院的禁令、特定履行、更正以及廢除。當(dāng)事人可以在自己的意思表示范圍內(nèi)，通過為一定的法律行為表現(xiàn)出自己的意志。例如廢除相關(guān)合同，更正因為程序瑕疵但曾經(jīng)達(dá)成的協(xié)議的內(nèi)容。同時法院也可以強制執(zhí)行相關(guān)命令，例如命令特定履行人對合同履行義務(wù)，或者裁定一人或數(shù)人為或不為某些事。禁令只能為強制執(zhí)行或保護某項普通法上或衡平法上的權(quán)利才能做出。

現(xiàn)代衡平法依舊以司法判例為基礎(chǔ)，由司法解釋和相關(guān)法律適用原則組成。衡平法以其簡便的程序形式，對實體權(quán)利內(nèi)容的深度考量，以及相關(guān)利益的平衡與對實體公正的維護，對維護當(dāng)事人合法權(quán)益，推動社會發(fā)展有著不可估量的作用。

相較于普通法，衡平法的救濟方式更加靈活多樣。產(chǎn)生衡平法的社會因素主要是資本主義的發(fā)展，普通法的救濟方式已經(jīng)無法解決一些新的社會矛盾，調(diào)整新出現(xiàn)的社會關(guān)系，而衡平法賦予大法官很大的自由裁量的權(quán)力，以“公正”和“良心”向當(dāng)事人的訴求予以司法幫助，完善了司法救濟體系。另外，衡平法追求實質(zhì)正義，與普通法關(guān)注程序正義有所區(qū)別。法律的終極價值是為當(dāng)事人提供公平與正義，但是由于法律條文的高度抽象性，僅憑法律規(guī)則進(jìn)行裁判在某些個案中并不能很好體現(xiàn)公正這一價值。因此衡平法的出現(xiàn)能夠很好地克服法律的剛性這一特點，將“自然正義”引入司法裁判中，讓大法官實現(xiàn)個案正義和社會正義的動態(tài)平衡。從價值取向來看，衡平法更注重效率與實質(zhì)正義之間的平衡，而較少關(guān)注形式與過程的嚴(yán)苛。

二、衡平法司法救濟模式對我國司法制度的價值導(dǎo)向

（一）中國古代法制史中的衡平救濟思想體現(xiàn)

中華文化源遠(yuǎn)流長形成其一脈相承的獨特的法律文化體系。在遠(yuǎn)古中國的國家和法主要是在戰(zhàn)爭和延續(xù)氏族傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的，法或者說相關(guān)制度的存在主要是以維護氏族穩(wěn)定為目的，古代司法活動中常以解決糾紛為重點，而不是企圖以通過解決糾紛建立一套影響當(dāng)事人和他人未來行為的規(guī)范，而這種解決糾紛的體制背后是由法官的“仁義”和“理”等類似于自然正義的概念作支撐。另外，中國傳統(tǒng)文化中便有“中庸之道”，即不偏不倚，折中調(diào)和的衡平思想，即要求君主以和諧和衡平為目標(biāo)調(diào)整社會關(guān)系。綜上，中國傳統(tǒng)的“衡平”司法來源于以儒家倫理綱常為主流的多元思想影響，司法官基于天理、國法、風(fēng)俗、人情等因素的綜合考量，對具體案件做出符合統(tǒng)治階級現(xiàn)實要求的審判。雖然與英國“衡平法”的發(fā)展有著截然不同的路徑，但是殊途同歸，采用更加務(wù)實、靈活的法律適用方法。

（二）衡平法救濟理念對當(dāng)代中國法制發(fā)展的影響

我國當(dāng)代的法律體系主要是以制定法為主體的一元法律體系，對于法官在具體案件審理中關(guān)于如何緊密圍繞制定法、適用制定法有著較為嚴(yán)格的規(guī)定，限制了法官自由裁量權(quán)的行使。雖然這樣表面上看似維護了制定法的權(quán)威和尊嚴(yán)，實際上容易造成具體問題得不到充分合理的解決，利益主體之間的矛盾得不到化解，很容易引起上訴、再審程序的啟動，對于司法資源的過度使用也同樣會導(dǎo)致司法權(quán)威性受損。因此法官在審理案件時將個人能動性與法律穩(wěn)定性相結(jié)合是衡平價值賦予司法實踐主動創(chuàng)造能力的具體體現(xiàn)。

在具體案件的審理中，司法裁判運用的個案平衡原則能很好反映出衡平價值。個案平衡原則主要適用于同一位階上相沖突的法的價值，需要司法裁判官綜合考量主體的情況、需求與利益，以使得解決方案能兼顧雙方利益，做到定紛止?fàn)?。例如在某些侵?quán)案件的事后賠償問題的劃分上，法官可能會基于被侵權(quán)人的利益損害比以及侵權(quán)行為人的賠償能力等多方面因素給出具體的賠償方案。有時候基于公平責(zé)任原則還會讓侵權(quán)人自己承擔(dān)一部分風(fēng)險責(zé)任。這都是基于衡平考量的結(jié)果。司法的能動性要求法官的司法行為為立法者與普通大眾之間建立起溝通的橋梁，使法律更好運用到解決民眾的糾紛中去。

三、衡平法對于中國司法制度的具體構(gòu)造的影響

（一）自由裁量權(quán)的合理運作

英國衡平法制度的發(fā)展契機來源于法律的保守性與穩(wěn)定性致使法律本身不能與時俱進(jìn)，隨著社會變化而及時作出相應(yīng)改變，因此需要一個更為靈活的法律制度體系來彌補剛性的法律體制的不足。另外法律自身的僵化體制表現(xiàn)在其目的是建立一個普遍適用的規(guī)范體系，不可避免會忽視個案的特殊性，完全適用嚴(yán)格主義規(guī)范會造成個案正義難以實現(xiàn)。我國當(dāng)前實施的法律中沒有對自由裁量權(quán)的明確規(guī)定，在司法實踐中法官在行使自由裁量權(quán)的范圍模糊，權(quán)力界限不清，使得司法裁判文書的撰寫以及裁判理由的闡述存在困難，具體裁判也主要囿于法律條文的條條框框。但從另一方面來看，沒有對于法官自由裁量權(quán)的相應(yīng)指引和規(guī)定，會導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，造成司法腐敗的可能。因此建立我國司法審判自由裁量權(quán)的合理運作機制非常重要。

（二）職權(quán)主義和當(dāng)事人主義相結(jié)合的訴訟制度模式建立

當(dāng)事人訴訟主義在促進(jìn)個案公正和利益衡平方面有著不可估量的作用。首先，當(dāng)事人主導(dǎo)辯論確保了雙方當(dāng)事人處于一個平等的訴訟主體地位，在庭辯活動中據(jù)理力爭維護自身權(quán)益不受外界干擾，此外還能依照自己的意志處分相應(yīng)的權(quán)利。其次，有利于實體正義的實現(xiàn)。就案件事實來看，當(dāng)事人主義訴訟模式比職權(quán)主義訴訟模式更有助于發(fā)現(xiàn)案件的客觀事實。在搜集證據(jù)這一程序中，當(dāng)事人雙方為了勝訴，會積極參與訴訟活動，證據(jù)收集，向法院舉證等。職權(quán)主義的訴訟模式雖然容易使法官產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷,并且與現(xiàn)代程序所要求的中立、平等、充分參與等有一定的差距,但職權(quán)主義的訴訟模式也具有許多優(yōu)點：如法官適當(dāng)參與和介入，可以對案件的調(diào)查進(jìn)展和基本情況有所了解，避免在庭審過程中被當(dāng)事人及其辯護律師的訴訟技巧所蒙蔽，也可以給予適當(dāng)?shù)年U釋和引導(dǎo)，平衡當(dāng)事人參加訴訟的能力。因此我國在訴訟制度改革方面，可以考慮吸收借鑒當(dāng)事人主義訴訟模式的可取之處，取長補短，實現(xiàn)現(xiàn)代審判制度公正、效率的要求。

（三）案例指導(dǎo)制度的建立與完善

判例是英美法系法律的主要淵源，其強調(diào)法律的靈魂，不是邏輯而是經(jīng)驗的價值取向，以及其注重具體問題具體分析的靈活性和司法能動性的實踐優(yōu)勢，對于我國司法制度的發(fā)展和完善有著較高的參考與借鑒價值。

1.彌補制定法的滯后性

衡平法與制定法的創(chuàng)設(shè)目的，表現(xiàn)形式的不同，共同維護了法律制度的整體統(tǒng)一。一個穩(wěn)定的法律體系有利于從整體架構(gòu)上把握社會發(fā)展的總體模式和方向，可以在經(jīng)濟或者政治動蕩時期快速實現(xiàn)對社會的有效控制，而判例是由司法審判機關(guān)作出的對于具體問題統(tǒng)一適用的參考范式，有助于彌補制定法在社會動態(tài)情況下無法應(yīng)急作出相應(yīng)補救措施的弊端。正因為判例制度的靈活和變通性質(zhì)使其具有推動法律體系與時俱進(jìn)，連續(xù)發(fā)展的重要作用。

2.實現(xiàn)個案利益的衡平

判例制度可以通過限縮或放寬對制定法的解釋來技術(shù)化處理相關(guān)利益糾紛，實現(xiàn)個別案件的正義。普通制定法規(guī)定的是對社會關(guān)系的普遍調(diào)整方式，主要是為實現(xiàn)社會的普遍正義，但很有可能會忽視個案的特殊性，進(jìn)而在調(diào)整具體案件時難免會出現(xiàn)利益失衡，不正義的判決。

判例制度為實現(xiàn)個案正義和普遍正義提供了一個制度天平，方便法官在制定法的普遍適用性和具體案件實際情況中找到平衡點，使得當(dāng)事人的合法權(quán)利不會受到法律的欺凌。

3.統(tǒng)一法律的適用

判例法的靈魂在于其判例具體的推理過程和理由。法官通過參考先例，包括先例的說理內(nèi)容以及先前判決中根據(jù)案件事實、適用法律到最終判決結(jié)果的推理脈絡(luò)，考察在先例中主要的爭議焦點以及法官選擇適用法律的正當(dāng)性和合理性，來判斷目前的案件是否與先例有相似的爭議以及先例對于本案的參考價值具體有多大。我國案例指導(dǎo)制度的出現(xiàn)也是對自身法律體系的發(fā)展和完善，相較于司法解釋這一法律淵源來看，案例指導(dǎo)制度的優(yōu)點可總結(jié)為兩方面，第一，案例指導(dǎo)制度為保障特殊案件判決的一致性提供了具體參考模式，在一些情況下，抽象的司法解釋難以解決具體實踐的適用困境，如果有活生生的案例展現(xiàn)在法官面前，可能更具有情境還原感和案件相似度的比較，便于法官在特殊案件面前做出大致的決斷；第二，案例指導(dǎo)制度與成文法相結(jié)合可以提供給當(dāng)事人更全面可靠的司法救濟，不會出現(xiàn)個案利益失衡，甚至是制定法侵害當(dāng)事人權(quán)益的可能性；在保障個案正義的同時實現(xiàn)社會普遍正義之價值。案例指導(dǎo)制度是在不改變我國成文法體系情況下對于司法救濟制度的完善。

四、結(jié)語

英美法系中衡平救濟思想對我國的司法建設(shè)具有很好的借鑒意義，從我國的法文化的歷史基礎(chǔ)和哲學(xué)價值來看，衡平價值思想深深植根于我國一脈傳承的社會精神之中，我國有著發(fā)展“衡平”法律體系的文化歷史背景；從現(xiàn)實發(fā)展來看，衡平價值對完善我國法律體系具有正面的積極促進(jìn)的作用，可以在維護我國現(xiàn)有的以成文制定法為基礎(chǔ)的法律結(jié)構(gòu)之上，通過司法審判官的能動性，對于個案的特殊情況進(jìn)行救濟，從而提高普通民眾對于法律的信賴度，更好地維護我國法律體系的權(quán)威性。

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