胡美玉

（310003 浙江豐國(guó)律師事務(wù)所 浙江 杭州）

1 前言

2017年10 月，成都某建筑項(xiàng)目在結(jié)算尾款時(shí)出現(xiàn)了爭(zhēng)執(zhí)，業(yè)主與承建單位因超款事情鬧上了法庭，而最終以承建單位敗訴而告終。事后，承建單位分析了問題，發(fā)現(xiàn)根源就在于施工合同的風(fēng)險(xiǎn)管理上有漏洞，而給了業(yè)主可機(jī)可乘。合同風(fēng)險(xiǎn)管理對(duì)工程企業(yè)而言屬于全新課題，關(guān)系到企業(yè)承包工程中的利益是否能保障，所以逐漸得到施工企業(yè)高度重視，而且合同風(fēng)險(xiǎn)管理是衡量企業(yè)管理水平的重要標(biāo)志之一?？v觀我國(guó)合同風(fēng)險(xiǎn)管理，還處于發(fā)展初級(jí)階段，與發(fā)達(dá)國(guó)家的合同風(fēng)險(xiǎn)管理比較，還有一定差距，在風(fēng)險(xiǎn)管理中還或多或少存在一些問題。比如發(fā)包人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)與重視不夠；制訂合同力度不夠；等等。而且現(xiàn)在的施工合同涉及施工中的方方面面，并因施工中存在各種干擾因素而頻繁變更合同，給合同造成極大風(fēng)險(xiǎn)。所以施工企業(yè)必須要高度重視合同風(fēng)險(xiǎn)，要有效防范風(fēng)險(xiǎn)。

2 對(duì)施工合同實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)管理的重要性

探究施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理現(xiàn)狀，就必須要明白做好風(fēng)險(xiǎn)管理的重要意義，只有在該基礎(chǔ)上探究問題及強(qiáng)化措施才有價(jià)值?？傮w來看，其重要性主要體現(xiàn)以下幾個(gè)方面。

2.1 是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的必然趨勢(shì)

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷發(fā)展，建筑市場(chǎng)化成為必然發(fā)展趨勢(shì)，這就要求滿足市場(chǎng)化所需，需要使用合同引導(dǎo)與管理建筑行業(yè)市場(chǎng)，在應(yīng)用合同同時(shí)必須要高度重視風(fēng)險(xiǎn)管理，確保合同和政府職能轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。通過風(fēng)險(xiǎn)管理減少施工合同風(fēng)險(xiǎn)，才能夠確保建筑市場(chǎng)符合市場(chǎng)變化規(guī)律，才能夠健全建筑企業(yè)內(nèi)部的管理體制。

2.2 是合同管理的重要組成部分

對(duì)于工程建設(shè)中各個(gè)項(xiàng)目實(shí)施都必須要簽訂各種承、發(fā)包的合同，如果忽視了合同的風(fēng)險(xiǎn)管理也就意味著施工合同存在各種漏洞，必定不能夠有效控制工程進(jìn)度、工程質(zhì)量以及工程費(fèi)用，更不能夠綜合管理人力資源及工程風(fēng)險(xiǎn)等，因此加強(qiáng)合同的風(fēng)險(xiǎn)管理至關(guān)重要。現(xiàn)實(shí)中只有把風(fēng)險(xiǎn)控制到最低，才可實(shí)現(xiàn)施工的真正效益。

2.3 是規(guī)范建筑市場(chǎng)的重要工具

施工合同中就明確界定出建筑項(xiàng)目中各方所承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)，而且還要以合同作為依據(jù)處理施工中所出現(xiàn)各種爭(zhēng)執(zhí)以及糾紛。因此就必須要加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)的管理，杜絕鉆合同的漏洞而發(fā)生誠(chéng)信危機(jī)或者因法制觀念淡薄引發(fā)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等，只有這樣才能夠真正促進(jìn)建筑市場(chǎng)不斷規(guī)范與發(fā)展。

2.4 是國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)所需

現(xiàn)在中國(guó)的建筑市場(chǎng)發(fā)生了巨大變化，國(guó)外建筑企業(yè)不斷沖擊中國(guó)的市場(chǎng)，因此就必須要加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，才能夠增強(qiáng)國(guó)內(nèi)企業(yè)自身實(shí)力和其他國(guó)家的建筑企業(yè)共同競(jìng)爭(zhēng)，才能夠獲得生存和發(fā)展空間。

3 對(duì)施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理存在問題探析

對(duì)于施工企業(yè)而言，加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)管理是企業(yè)管理的重點(diǎn)，更是確保企業(yè)不斷發(fā)展的基本條件。本文就是從風(fēng)險(xiǎn)管理角度分析施工合同存在的問題，探究管理中的漏洞。

3.1 不平等的合同存在

現(xiàn)在建筑市場(chǎng)出現(xiàn)了一種激烈競(jìng)爭(zhēng)局面，項(xiàng)目少而競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)多，這種現(xiàn)象勢(shì)必會(huì)引發(fā)一些不平等合同產(chǎn)生。為了從極少的項(xiàng)目中取得施工權(quán)利，一些承包商不惜采用暗箱操作，甚至以非法手段取得項(xiàng)目，乃至對(duì)一些業(yè)主所提出不平等條件也答應(yīng)。比如某施工企業(yè)為取得一小區(qū)施工項(xiàng)目，答應(yīng)從本就微薄的利潤(rùn)中給監(jiān)理單位抽出幾個(gè)點(diǎn)。這種合同從簽訂開始就不公平，業(yè)主提出任何不合理?xiàng)l件，只要稍微還有一點(diǎn)薄利，施工企業(yè)都只能忍氣吞聲地接受。而為了能夠使利益最大化，一些施工企業(yè)在施工中違規(guī)操作提高利潤(rùn)，必定違背合同而造成合同風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 合同與價(jià)值規(guī)律不相符

現(xiàn)在我國(guó)也在逐漸和國(guó)際市場(chǎng)接軌，采取合理的低價(jià)中標(biāo)方法進(jìn)行評(píng)標(biāo)，根本就沒有設(shè)置標(biāo)底，在評(píng)標(biāo)過程中，專家?guī)缀醵际遣捎萌サ粢粋€(gè)最高的、去掉一個(gè)最低的，然后卻留下標(biāo)書中的最低報(bào)價(jià)的中標(biāo)，采用從低朝高走模式，并沒有按照項(xiàng)目的實(shí)際情況進(jìn)行評(píng)估，也沒有對(duì)標(biāo)準(zhǔn)中的方案進(jìn)行論證；對(duì)于報(bào)價(jià)相對(duì)較高、施工方案及技術(shù)要求都比較好的標(biāo)書，根本就沒有進(jìn)行詳細(xì)論證。這種模式極難適應(yīng)建筑市場(chǎng)快速發(fā)展所需，甚至還會(huì)影響建筑市場(chǎng)健康發(fā)展。我國(guó)也在不斷與國(guó)際市場(chǎng)相接軌，但是我國(guó)的招、投標(biāo)上還不是很規(guī)范，還存在許多問題，如果盲目接軌只能影響建筑市場(chǎng)發(fā)展。而且在管理上也還存在各種問題，所以在這種配套措施還不成熟情況下，如果一味采用這種招、投標(biāo)方式，是不可能實(shí)現(xiàn)健康發(fā)展的，在實(shí)際運(yùn)作中并沒有論證與分析最低價(jià)標(biāo)價(jià)以及施工設(shè)計(jì)考察，必定會(huì)遺漏一些方面，讓這些考慮上不全面、存在漏洞的標(biāo)書中標(biāo)，這就極難保障承包商的合理利益，自然就會(huì)影響質(zhì)量。

3.3 不規(guī)范的合同依然存在

對(duì)于施工合同而言，只要雙方一旦簽訂就存在法律效應(yīng)，如果哪方違反合同還要承擔(dān)民事責(zé)任。因此合同必須要具有科學(xué)性、完整性及嚴(yán)密性。但是在現(xiàn)實(shí)中，許多承包商以及項(xiàng)目業(yè)主都不重視合同，很多施工合同的內(nèi)容幾乎都是格式化，都是按照通用模板來實(shí)施和簽訂，也就沒有合理確定雙方的權(quán)利以及義務(wù)，這種合同不出事還好，一旦出現(xiàn)了問題就存在各種爭(zhēng)執(zhí)?，F(xiàn)實(shí)中各個(gè)工程項(xiàng)目都有其自身特征，采用通用合同表面來看似乎還是適合的，但是在一些細(xì)節(jié)上就無法經(jīng)受推敲，就會(huì)出現(xiàn)模棱兩可現(xiàn)象，自然也就無法確保雙方的權(quán)利和利益。

3.4 管理風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)落后

如今建筑市場(chǎng)也逐漸和國(guó)際接軌，施工合同中的內(nèi)容也就出現(xiàn)了新內(nèi)容，可是許多人的思想還依然是傳統(tǒng)觀念，比如在招標(biāo)上，一些業(yè)主根本不重視是否提供招標(biāo)的保證金，最終造成失敗；而有一些業(yè)主也不重視預(yù)付款、保證金等的履行情況，必然會(huì)導(dǎo)致無法對(duì)承包商進(jìn)行適度的制約，最終造成根本沒有辦法履行合同，也就會(huì)為業(yè)主帶來一些不必要損失；還有一些企業(yè)根本就不具有對(duì)施工項(xiàng)目投保意識(shí)，施工中也無法實(shí)現(xiàn)承包商與業(yè)主處于平等地位進(jìn)行共同商談，總覺得支付工程款一方才有話語權(quán)，而承包商就要低人一等，如果進(jìn)度款沒有及時(shí)到位造成工期延誤而不能夠索賠，同時(shí)不能夠按照承諾確保質(zhì)量，延誤工期也沒有一套合理的處罰措施；等等。各種問題歸根結(jié)底總結(jié)在一起，就是管理合同上的觀念還比較落后，也沒有高度重視各種問題。這種現(xiàn)象勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生合同風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)損害雙方的權(quán)利與利益。

4 施工合同風(fēng)險(xiǎn)的防范及控制對(duì)策建議

從前面分析來看，在合同管理中還存在很多問題。因此要確保建筑市場(chǎng)有序發(fā)展，確保合同雙方的權(quán)利與利益，就需要結(jié)合實(shí)況采取合理的防范與控制措施。

4.1 加強(qiáng)簽訂合同前相關(guān)準(zhǔn)備

在簽訂合同之前，就應(yīng)該尋找專門管理合同的機(jī)構(gòu)對(duì)合同進(jìn)行仔細(xì)審閱，并且要進(jìn)行監(jiān)督、控制以及管理，還必須要全面了解發(fā)包人的信譽(yù)度、經(jīng)營(yíng)作風(fēng)等各種基本情況，要詳細(xì)探討合同中各種條款，還要分析項(xiàng)目工作內(nèi)容，主要包含施工圖紙、土地規(guī)劃及立項(xiàng)的文件等各種證件、資質(zhì)齊全，各種必備手續(xù)是不是都到位，從各種渠道對(duì)發(fā)包人的資信情況進(jìn)行了解，尤其是工程資金的到位情況，假如工程項(xiàng)目屬于開發(fā)單位，就必須要掌握主要的業(yè)績(jī)。在投標(biāo)之前就要做好招標(biāo)工作，要深入研究招標(biāo)文件，理解各種相關(guān)的文件，徹底掌握業(yè)主的意圖與要求，要詳細(xì)分析各種要求，深入項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地勘察，審核圖紙，分析合同中各種條款等，才能真正降低合同中的風(fēng)險(xiǎn)。

4.2 規(guī)范和審查設(shè)計(jì)文件

在整個(gè)施工項(xiàng)目中風(fēng)險(xiǎn)源頭就是工程設(shè)計(jì)，該環(huán)節(jié)是影響工程造價(jià)之關(guān)鍵點(diǎn)；而設(shè)計(jì)問題是編寫采購(gòu)文件的基礎(chǔ)，其對(duì)采購(gòu)文件質(zhì)量形成極大影響，也會(huì)影響到合同進(jìn)度及造價(jià)。所以要降低合同風(fēng)險(xiǎn)， 必須要采取經(jīng)濟(jì)及合同等各種措施對(duì)設(shè)計(jì)行為進(jìn)行規(guī)范，包含了設(shè)計(jì)招標(biāo)、競(jìng)選設(shè)計(jì)方等，還要加大審查設(shè)計(jì)工作的力度。只有從源頭抓起，才能真正預(yù)防施工合同中的各種風(fēng)險(xiǎn)，才能確保合同雙方的利益。當(dāng)然審查設(shè)計(jì)文件時(shí)，應(yīng)該安排專業(yè)人士進(jìn)行全面審查，不能走馬觀花，那樣是看不出什么問題的。

4.3 合同文件必須嚴(yán)謹(jǐn)，評(píng)審規(guī)范

施工合同就是確保雙方共同營(yíng)利，確保施工單位的質(zhì)量之根本，但是也是造成風(fēng)險(xiǎn)根源，合同的規(guī)范性能夠杜絕絕大部分施工合同風(fēng)險(xiǎn)，就能夠有效降低了施工及管理成本。尤其是采購(gòu)文件是合同履行依據(jù)，因此必須要認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)?shù)木幹婆c簽訂，事先對(duì)合同履行情況進(jìn)行預(yù)測(cè)，預(yù)測(cè)可能存在一些風(fēng)險(xiǎn)事件，從而提前做好有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。預(yù)測(cè)工作主要包含：全面考慮實(shí)施中可能存在哪些風(fēng)險(xiǎn)；經(jīng)過雙方談判后提高保護(hù)權(quán)益的條款，而且合同中嚴(yán)禁存在模棱兩可的字眼，必須要杜絕存在合同歧義。

評(píng)審合同文件程序化；施工合同要做到模板化、規(guī)范化，在簽訂之前就必須要讓法律相關(guān)部門（法律事務(wù)所）或者有關(guān)的管理部門做內(nèi)部評(píng)審，合同中各種條款和招、投標(biāo)文件必須要一一相對(duì)應(yīng)，必須要核對(duì)清楚，而不能夠提升或降低施工質(zhì)量、工期等各個(gè)方面要求。

4.4 處理好風(fēng)險(xiǎn)事件

對(duì)于施工合同雖然做好各種防范，但是也不能夠完全避免出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，因此要針對(duì)可能出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隱患出制訂預(yù)防措施，提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備。一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事故，就要及時(shí)處理風(fēng)險(xiǎn)事件，通過有效措施控制及化解風(fēng)險(xiǎn)，降低風(fēng)險(xiǎn)所造成的各種影響。首先要提升執(zhí)行合同的力度，任何一方都不能夠私自更改合同，如果確實(shí)要更改，必須要各個(gè)合作方的主管人員在場(chǎng)，共同商議溝通來確定。合同雙方商議好后還要在合同文件中明確記載，只有白紙黑字才為有效，不能僅僅是口頭說說就行，任何變動(dòng)都要在合同中注明，而且還要雙方負(fù)責(zé)人簽字生效。

總而言之，施工合同中做好風(fēng)險(xiǎn)管理直接關(guān)系著施工企業(yè)的權(quán)益，必須要采取有效措施來防范、降低風(fēng)險(xiǎn)。這就需要從風(fēng)險(xiǎn)管理現(xiàn)狀中分析所存在的問題，結(jié)合施工實(shí)際情況采取有效的強(qiáng)化措施，這樣才能夠有效的防范風(fēng)險(xiǎn)，全面提升施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。

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