岳 虹

西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 611130

對面臨著較大風(fēng)險與變數(shù)的創(chuàng)業(yè)公司而言，其不僅需要一個合理的股權(quán)架構(gòu)來保障公司的良好治理，還需要一個完善的股權(quán)退出機制來應(yīng)對創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊的變更、解散，以最大程度地減少成員退出給公司帶來的“內(nèi)耗”，避免相關(guān)的法律糾紛。那么創(chuàng)業(yè)公司可采取什么樣的股權(quán)退出機制呢？如何盡可能地減少法律風(fēng)險，實現(xiàn)退出股東與公司的利益的平衡呢？本文將重點對此進(jìn)行探討。

一、創(chuàng)業(yè)公司股權(quán)退出機制設(shè)計的基本原則

創(chuàng)業(yè)公司的股權(quán)退出機制應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)業(yè)之初由全體股東共同商定，其基本的設(shè)計原則應(yīng)當(dāng)遵循以下幾點：

(一)公平

無論股東因為什么原因選擇退出，其都應(yīng)受到公正合理的對待，這里的公平主要有以下幾個方面的含義：一是公司與退出股東之間的公平。公司不得設(shè)立嚴(yán)苛的章程或股東投資協(xié)議以過分限制股東的退出，或為了維護(hù)公司利益而給予退出的股東較低的待遇。公司應(yīng)當(dāng)在防控股東退出帶來損失的同時給予退出股東公正合理的待遇，以體現(xiàn)公司對股東勞動與付出的尊重，同時也能打消新加入股東一部分的顧慮。二是退出股東之間的公平。公司的股東退出機制應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一、公開、透明，并保持前后連貫性，不能根據(jù)留任股東的個人喜好或意志給予不同退出股東標(biāo)準(zhǔn)不一的待遇。

(二)合理溢價

對處于快速成長期的創(chuàng)業(yè)公司而言，無論是股權(quán)的分配還是退出都應(yīng)實現(xiàn)最大程度的激勵效果。退出股權(quán)的回購、內(nèi)部轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)當(dāng)在初始股權(quán)價值的基礎(chǔ)上設(shè)置一個合理的溢價，這個溢價應(yīng)當(dāng)綜合考慮公司市值、參與經(jīng)營管理的股東績效表現(xiàn)等因素，對股東為公司做出的貢獻(xiàn)進(jìn)行合理的評價與回報。這不僅體現(xiàn)了公司對勞動和付出的尊重，也是對在職股東的激勵，讓他們明白努力為公司做貢獻(xiàn)，即使退出也能獲得相應(yīng)的回報。

(三)區(qū)分不同類型股東

股東退出機制的設(shè)計還應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的股東，做出有針對性的安排。創(chuàng)業(yè)公司的股東包括直接參與公司經(jīng)營管理的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊的成員，也可能包括非全職參與創(chuàng)業(yè)的股東以及創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊外部的投資人。公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型股東的特點和利益訴求設(shè)計相應(yīng)的股權(quán)退出機制，切忌一刀切。例如，外部投資者不參與公司經(jīng)營管理，其主要目的是獲得公司增值的利益，為其設(shè)計退出機制時重點就在合理的回報率和風(fēng)險防控措施上。不同類型的股東各自對應(yīng)一套股權(quán)退出機制，這樣才能平衡各方利益，減少矛盾糾紛。

二、創(chuàng)業(yè)公司的股權(quán)退出機制及法律風(fēng)險應(yīng)對

創(chuàng)業(yè)公司可考慮的股權(quán)退出機制主要有以下三種，各有不同的適用情況：

(一)股權(quán)回購

實踐中提到的“股權(quán)回購”通常包括兩種情況，一是公司對退出股東的股權(quán)進(jìn)行回購，也就是嚴(yán)格意義上的股權(quán)回購，還有一種是股東之間簽訂協(xié)議，約定某股東退出時，其股權(quán)由其他股東“回購”，這實質(zhì)上是股東內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

法律對公司股權(quán)回購采取的是原則禁止，例外允許的規(guī)定?！豆痉ā返谄呤臈l規(guī)定，有限責(zé)任公司可在股東對以下三項決議投反對票時收購其股權(quán)：“(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。”當(dāng)股東因上述情況而退出公司時，采取股權(quán)回購的方式當(dāng)然是合法有效的，但除以上三種情況外的股權(quán)回購，實踐中多數(shù)觀點認(rèn)為是無效的。

例如，田梅與裴健松股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，一審法院認(rèn)為，基于公司股本不變原則，公司只能在法定情形下回購股東股權(quán)。①在海富投資案中，最高人民法院認(rèn)為投資者與被投資公司之間有固定收益的補償條款因損害公司和公司債權(quán)人的利益無效，而被投資公司股東對投資者的補償不損害公司及公司債權(quán)人利益，不違反法律禁止性規(guī)定，是有效的。②由此可見，認(rèn)定公司與股東約定股權(quán)回購無效的理由主要有兩點：一是認(rèn)為《公司法》第七十四條、一百四十二條的規(guī)定屬效力性強制性規(guī)范，違反其規(guī)定的股權(quán)回購條款無效；二是認(rèn)為其會損害公司及公司債券人的利益，違反《公司法》第二十條“不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”的規(guī)定，因而無效。

關(guān)于《公司法》第七十四條是否屬于效力性強制性規(guī)定還存在爭議。有學(xué)者從目的和體系解釋出發(fā)，認(rèn)為該規(guī)定的主要目的不在于維持公司資本，而在于保護(hù)中小股東退出公司的權(quán)利。③然而，司法實踐中對于股東抽逃資本、損害債權(quán)人利益的顧慮還是使得公司與股東約定回購具有較大的法律風(fēng)險。

除此之外，股權(quán)回購之后還需要按法律規(guī)定進(jìn)行減資?！豆痉ā返谝话倨呤邨l規(guī)定：“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！笨梢?，無論是正式的股權(quán)回購還是以減資形式進(jìn)行股權(quán)回購的操作都要面臨著一系列復(fù)雜的程序，付出的成本與潛在的風(fēng)險較大，不適合創(chuàng)業(yè)公司。因此，股東間約定的“股權(quán)回購”，也就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是更佳的選擇。

(二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓

股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓。一個基于信任與合作而走到一起的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊對公司生存發(fā)展至關(guān)重要，因此創(chuàng)業(yè)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時應(yīng)當(dāng)盡量在內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，即使要對外轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)當(dāng)加以一定的限制，防止股東惡意利用公司升值套現(xiàn)。

在具體操作上，可以在股東協(xié)議或公司章程中約定，股東不得單獨對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)先由其他股東決定是否購買。購買價格應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型的股東和具體的情況來設(shè)定。對外部投資者而言，購買價格應(yīng)當(dāng)在原投資價格的基礎(chǔ)上設(shè)置一個合理的回報率。對于辭職的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊股東，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其初始投入資本以及在公司的績效表現(xiàn)(公司可另設(shè)制度將其量化)確定合理的回購價格。

若股東之間無法就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成一致意見，退出股東可對外轉(zhuǎn)讓，但其余股東有隨售權(quán)，即其他股東有權(quán)按照其持股比例，以退出股東與第三方達(dá)成的價格參與到該股權(quán)交易中，一起向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)。對第三方而言，其協(xié)商達(dá)成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓份額、價格以及其他條件都不變，其利益不受任何影響。對公司股東而言，隨售權(quán)可以使他們共進(jìn)退，避免其成員惡意套現(xiàn)。雖然我國法律對隨售權(quán)并無直接規(guī)定，但它是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，并未違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。

雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓機制有許多當(dāng)事人自由發(fā)揮的空間，但仍要注意，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出的限制需要經(jīng)全體股東的一致同意，否則可能侵犯股東的股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。例如，在騰芝青訴常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司股東權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為公司依據(jù)股東反對的公司章程條款將該股東的股權(quán)強行轉(zhuǎn)讓是無效的，因為股東權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)的雙重屬性，非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強制執(zhí)行程序不能變動。④因此，公司無論采取公司章程還是股東協(xié)議等形式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出規(guī)定都應(yīng)當(dāng)征得全體股東的一致同意，尤其不能以多數(shù)對少數(shù)表決通過的公司章程條款對抗未表決或持反對意見的股東。

(三)清算優(yōu)先權(quán)

當(dāng)公司走到清算階段，所有的股東都要退出，這時關(guān)系到股東利益的就是剩余財產(chǎn)的分配。法律對公司清算階段財產(chǎn)的分配有明確的規(guī)定?！豆痉ā返谝话侔耸鶙l第二款規(guī)定：“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！?/p>

然而，在這一階段可能有特殊利益訴求的就是外部投資者。外部投資者出于防控風(fēng)險的考慮，可能會要求在清算時優(yōu)先分配剩余財產(chǎn)，即清算優(yōu)先權(quán)。清算優(yōu)先權(quán)有兩種，一種是標(biāo)準(zhǔn)型清算優(yōu)先權(quán)，享有該權(quán)利的股東優(yōu)先于其他股東獲得自己對公司的投資額；另一種是參與型清算優(yōu)先權(quán)，享有該權(quán)利的股東在取回自己的投資額后，若公司還有剩余財產(chǎn)，還可按照其持股比例參與剩余財產(chǎn)的分配。⑤清算優(yōu)先權(quán)在風(fēng)險投資領(lǐng)域被廣泛運用，但依照目前中國的法律其能否適用還存在一定爭議。

對于中外合資、合作企業(yè)，其在協(xié)議、章程中約定清算優(yōu)先權(quán)條款是有效的。例如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第九十四條第一款規(guī)定：“合營企業(yè)以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。合營企業(yè)清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)按照合營各方的出資比例進(jìn)行分配，但合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程另有規(guī)定的除外?！?/p>

而對于內(nèi)資、外資企業(yè)，有觀點認(rèn)為在公司章程、合同中約定清算優(yōu)先權(quán)卻可能因違反《公司法》第一百八十六條的規(guī)定而無效。⑥但這一觀點還有待商榷。《公司法》第一百八十六條雖然并未使用類似于“公司章程、股東另有約定的除外”的但書，但它關(guān)于公司剩余財產(chǎn)的分配不應(yīng)當(dāng)視為效力性強制性規(guī)定。從立法的目的來看，公司法在不損害公司、債權(quán)人、其他第三人和國家、社會利益的前提下是允許股東之間的意思自治的，這有利于激發(fā)股東的積極性與創(chuàng)造性，促進(jìn)經(jīng)濟效率提升。公司股東之間對剩余財產(chǎn)分配的約定并不影響職工、債權(quán)人、稅務(wù)機關(guān)等主體的利益，是其對自己財產(chǎn)做出的處分決定，應(yīng)當(dāng)尊重其意思自治，而不應(yīng)視為無效條款。

因此，在需要引進(jìn)投資的情況下，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊股東可以與外部投資者約定清算優(yōu)先權(quán)，但設(shè)置具體條款時應(yīng)當(dāng)盡量減少對創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊股東不利的參與型清算優(yōu)先權(quán)的適用。

三、結(jié)語

創(chuàng)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，本著公平、合理的原則設(shè)計股東退出機制，以實現(xiàn)退出股東與公司利益之間的平衡。在我國目前的法律框架下，公司與股東約定股權(quán)回購很可能歸于無效，不具有可行性；公司對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)退出不得過分限制，且要征得股東同意；而對于創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊外部投資者的退出，則應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎與之商定清算優(yōu)先權(quán)條款。

[ 注 釋 ]

①(2014)蘇商終字第0256號判決.

②(2012)民提字第11號判決.

③申文君，許建興.約定股權(quán)回購效力認(rèn)定[J].蘭州學(xué)刊，2018(01)：146.

④(2006)常民二初字第335號判決.

⑤孟慶凱.論風(fēng)險投資法律文件中的優(yōu)先權(quán)利條款[D].上海交通大學(xué)，2007.

⑥侯利宏.私募股權(quán)投資中投資人幾個特殊權(quán)利在中國法下的運用[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2013，15(02)：36.