潘 越

（200333 華東政法大學(xué) 上海）

一、什么是“定義”

要定義國際法淵源，我認(rèn)為第一步是要弄清楚什么是“下定義”。這個世界上有許許多多的“概念”，我們先簡單的將這一個個的“概念”理解成一個個客觀的“存在”，這些“概念”是客觀“存在”的，我把它們比喻成，或者說它們就像一團浮動在空中的有顏色的氣體，它們不停的扭動，變換著形態(tài)。它們的內(nèi)涵和外延不是那么的固定，不是那么的清晰。

當(dāng)我們?nèi)祟愒谌粘Ｉ钪行枰玫竭@些“概念”時，我們就需要用語言和文字將其表達(dá)出來。但是同一民族的語言和文字在不同的歷史時期，不同的時間點上的含義是不同的。不同的民族在對同一“概念”進行描述時，因為語言、文字使用習(xí)慣的不同，以及表達(dá)方式的不同，在翻譯的過程中也會出現(xiàn)偏差。

這樣看來，我們就擁有了兩個變量。一個是“概念”自身的變化，另一個是語言和文字的變化。而當(dāng)一個方程式中擁有兩個變量的時候，我們就無法準(zhǔn)確地去理解到底是哪一個變量在變化，才產(chǎn)生了如此這般的結(jié)果。要解決這個問題，我們就需要固定其中的一個變量，去研究另一個變量。

我們既然已經(jīng)論述了關(guān)于在下定義中所會遇到的問題，那么我們就試著在這兩個變量同時變化的情況下給國際法的淵源下一個定義。我們需要做的就是畫下幾條黑線去框住這個不停變化的“概念”，而我們畫出的這幾條黑線最好也是不停變化的。能夠跟隨著這個“概念”的變化而變化，無限趨近于這個概念，同時又能最小限度地受到語言、文字變化的影響。

二、國際法淵源的主要現(xiàn)有觀點

我先來簡單的看一下目前有哪些比較有參考價值的，關(guān)于國際法淵源的定義。

1.單一內(nèi)涵學(xué)派

單一內(nèi)涵學(xué)派主要有以下三種觀點：

（1）起源說，即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的起源地。例如王鐵崖教授認(rèn)為：“法律淵源是法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方?！倍秺W本海國際法》提到法律規(guī)則的淵源，通常被發(fā)現(xiàn)于某個共同體發(fā)展的特殊社會與歷史環(huán)境，以及其第一次獲得法律效力的地方。

（2）形式說，即認(rèn)為國際法淵源就是現(xiàn)行國際法律規(guī)范得以顯現(xiàn)的表現(xiàn)形式。例如蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科和奧斯塔頻科認(rèn)為：“國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家意志的形式，是在互相接受的基礎(chǔ)上把國家（以及其他主體）達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式?！?/p>

（3）程序說，即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的造法程序。例如周鯁生教授認(rèn)為：國際法淵源是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序。

2.復(fù)合內(nèi)涵學(xué)派

有學(xué)者主張，國際法可以有多重內(nèi)涵，其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實質(zhì)淵源+形式淵源”。例如李浩培教授認(rèn)為：“國際法淵源，正如國內(nèi)法淵源一樣，主要區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源兩類。國際法的實質(zhì)淵源指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這種規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、國際互賴、社會輿論、階級關(guān)系等。

三、筆者的觀點

如果把國內(nèi)法分為“形式淵源”和“實質(zhì)淵源”。國內(nèi)法的“形式淵源”來源于國內(nèi)的立法機構(gòu)制定的法律。至于國內(nèi)法的“實質(zhì)淵源”根據(jù)社會契約論，社會的權(quán)利來源于這個社會每個公民對于其權(quán)利的讓渡所組建的政府。秩序并非來源于自然，約定是一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。社會秩序來源于共同的原始、樸素的約定，政府是主權(quán)者的執(zhí)行人，而非主權(quán)者本身。我認(rèn)為國內(nèi)法的“實質(zhì)淵源”來源于這個社會每個公民對于自己權(quán)利的讓渡，來自于物質(zhì)要素和心理要素。物質(zhì)要素即由公民權(quán)利讓渡產(chǎn)生的政府的立法機關(guān)所制定的法律的產(chǎn)生。心里要素即該法律被絕大部分公民接受為法律，即法律確信。

眾所周知，國際社會沒有一個統(tǒng)一的立法機構(gòu)，更不存在一個高于國家主權(quán)的執(zhí)法機構(gòu)。那么國際法也就不會存在類似于國內(nèi)法的“形式淵源”，按照我個人的觀點，國際法只有“實質(zhì)淵源”。而這個“實質(zhì)淵源”也同樣來源于社會契約，但是這個社會契約不是個人與國家之間的權(quán)利讓渡，而是一個群體所組成的國家與另一個群體所組成的國家，對于條約必須遵守的約定，對于國際社會秩序的共同的原始、樸素的約定。秩序并非來源于自然，約定是一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。政府是主權(quán)者的執(zhí)行人，而非主權(quán)者本身。

[1]王鐵崖主編.《國際法》,法律出版社,1995:8.

[2]【英】勞特派特修訂：《奧本海國際法》（英文原版）.

[3]【蘇】伊格納欽科.奧斯塔頻科《國際法》法律出版社,1982.

[4]周鯁生主編.《國際法》上冊，商務(wù)印書館,1976.

[5]張磊.《論國際法淵源的內(nèi)涵和外延》,河南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2012年12月,第30卷第6期.

[6]【法】讓·雅克·盧梭：《社會契約論》1762年編著圖書.

作者簡介：潘越（1988～ ），男，漢族，江蘇南京人，華東政法大學(xué)軍事法學(xué)碩士研究生，研究方向：軍事法學(xué)。