佘宇晗

四川農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院，四川 雅安 625014

近年來，我國的就業(yè)歧視案件時常見諸報端，從身高到基因的各種就業(yè)歧視原因?qū)映霾桓F，就業(yè)歧視問題日漸嚴峻，逐漸演變成了阻礙經(jīng)濟社會發(fā)展的瓶頸，但現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律制度在規(guī)制這類行為時也存在著許多先天性不足，制定一部完善的反就業(yè)歧視法仍然任重道遠，如何有效地消除就業(yè)歧視現(xiàn)象成為我國亟待研究的課題之一。

一、就業(yè)歧視概述

(一)就業(yè)歧視的界定及例外

就業(yè)歧視的內(nèi)涵是指，在求職階段和就職階段非基于人的能力和貢獻而采取有損公民平等就業(yè)權(quán)利的任何差別對待。通常來看，差別對待會產(chǎn)生不同的影響，但是這種影響并不總是不正當(dāng)?shù)?，在判斷何種差別對待是正當(dāng)或者合理的這個問題上需要法律確定一個標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為用人單位對勞動者進行差別對待的合理性范疇。[1]一方面，就業(yè)歧視侵犯的是勞動者個人的平等就業(yè)權(quán)，勞動者因此而喪失就業(yè)機會和職業(yè)待遇；但另一方面，用人單位與勞動者系通過契約自治達成勞動法律關(guān)系的主體，用人單位也具有用工自主權(quán)。長期以來，法律難以在二者之間尋求平衡，以致無法有效地規(guī)制用人單位的雇傭歧視行為。當(dāng)這種合理性范疇被懷疑是對就業(yè)者的一種歧視性行為時可以以此為抗辯事由進行正當(dāng)性證明?？罐q事由具體來看有以下幾種：(1)基于職業(yè)或業(yè)務(wù)本身的客觀、必要的要求，如果不遵守這樣的職業(yè)要求，將在很大程度上無法正常完成這項工作；(2)基于保護公共利益或?qū)嵤┠撤N社會政策的需要對勞動者個人權(quán)利的限制，比如監(jiān)獄不招女獄警雖然涉嫌性別歧視，但是相比于個人權(quán)利的保障，公共利益無疑具有優(yōu)先、排他的地位；(3)為了滿足促進弱勢群體融入社會的需要而進行的優(yōu)先性照顧，例如企業(yè)將一定比例的崗位提供給殘疾人；(4)因介入了某些臨時因素而采取的特別的、暫時的優(yōu)待措施，例如女性因產(chǎn)期無法工作，只能帶薪休假。

(二)我國就業(yè)歧視的主要原因

產(chǎn)生就業(yè)歧視的原因當(dāng)然包括了當(dāng)前勞動力市場供大于求、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、人們的偏見這些因素，除這些因素外，美國法學(xué)家波斯納還曾以“性別歧視”為例從法律經(jīng)濟學(xué)角度分析了就業(yè)歧視的起因，“雇主性別歧視的存在是法律禁止此歧視的必要而非充分條件”，“首先，不是所有基于性別的就業(yè)歧視都是無效率的；所以，防止性別歧視的努力會產(chǎn)生高于這種努力的成本本身的社會成本。”[2]雇主作為一名商業(yè)理性人，出于對商業(yè)成本收益的精確算度，而可能不會錄用那些受法律特別保護的人。從這個意義上說，雇主對一些法律的主動規(guī)避反而會使勞動者成為最大的受害者，例如用人單位為了規(guī)避《勞動法》中關(guān)于禁止在女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)解除勞動合同的規(guī)定而選擇不雇傭女性，可以說，現(xiàn)有法律的不完善間接導(dǎo)致了無法有效制約這種歧視性行為。

(三)就業(yè)歧視的表現(xiàn)

就業(yè)歧視分為直接歧視和間接歧視，直接歧視以形式平等為理論基礎(chǔ)，即相同條件下應(yīng)當(dāng)同等對待，直接歧視是指用人單位以帶有明顯的有違形式平等原則的色彩的行為進行區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，比如在招聘環(huán)節(jié)公然要求只招錄男性，這就是直接的性別歧視；而間接歧視指的是在表面上看似中立的入職標(biāo)準(zhǔn)或條件實際上使勞動者獲得不利的條件或地位，往往間接歧視手段更加隱秘、無法察覺，但這種變相的歧視行為同樣侵犯了勞動者的平等就業(yè)權(quán)。

二、我國反就業(yè)歧視立法的不足

(一)我國缺少反就業(yè)歧視的專門法律

我國目前有關(guān)反就業(yè)歧視的規(guī)定，主要散見于《憲法》《勞動法》《勞動合同法》《就業(yè)促進法》《婦女權(quán)益保障法》《殘疾人保障法》等法律、法規(guī)中。這些禁止就業(yè)歧視的規(guī)定太過原則，缺乏可操作性，往往停留在權(quán)利性的宣告層面，對以下問題的解決在反就業(yè)歧視立法上尚付闕如：(1)雖然法律規(guī)定了禁止就業(yè)歧視，但是對于哪些行為屬于就業(yè)歧視的界定還十分模糊，導(dǎo)致司法實踐部門也難以確定一個具體的標(biāo)準(zhǔn)或原則去判斷用人單位的行為是否構(gòu)成對勞動者的就業(yè)歧視；(2)“有原則就有例外”，就業(yè)歧視在本質(zhì)上是一種不公正不合理的差別對待，但是對于哪些差別對待是具有合理性或正當(dāng)性在立法中仍然是空白，因此，不僅要規(guī)定就業(yè)歧視的法定情形，也要規(guī)定抗辯事由[3]；(3)現(xiàn)行法律也未能準(zhǔn)確劃定平等就業(yè)權(quán)和用工自主權(quán)之間的界限，并因此兼顧雙方的合法權(quán)益，用人單位如果根據(jù)業(yè)務(wù)本身的需要而對勞動者進行資格的限定便是在合理的必要的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利，便不應(yīng)受到苛責(zé)；(4)在勞動者受到不公正的對待時，法律并沒有規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，這樣無疑助長了用人單位無所顧忌的心態(tài)；(5)程序上的保障和救濟機制的嚴重缺位造成實務(wù)中就業(yè)歧視案件“立案難、舉證難、勝訴難、賠償?shù)汀薄?/p>

(二)我國目前確立的就業(yè)歧視事由和立法適用范圍過窄

我國《勞動法》和《就業(yè)促進法》規(guī)定了禁止民族、種族、性別、宗教信仰歧視，以及對殘疾人、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村勞動者的歧視，大致做出了對時代發(fā)展產(chǎn)生的各種就業(yè)歧視現(xiàn)象的回應(yīng)，但在現(xiàn)實生活中還大量存在著身體歧視、健康歧視、戶籍歧視、地域歧視、體貌特征歧視、學(xué)歷歧視、前科歧視等歧視現(xiàn)象都沒有被認定為就業(yè)歧視。

另外，反就業(yè)歧視在勞動立法上的適用范圍同樣過于狹窄，《勞動法》適用于“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者”，以及“國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者”，這個范圍內(nèi)的“勞動者”遠小于《憲法》規(guī)定的“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”的范圍，以至于公務(wù)員、事業(yè)單位的工作人員等受到就業(yè)歧視時無法得到救濟。

三、我國反就業(yè)歧視制度的完善

(一)明確就業(yè)歧視的概念和認定標(biāo)準(zhǔn)

在立法上已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了平等就業(yè)權(quán)，但是還未對就業(yè)歧視行為的概念予以明確界定。筆者認為，就業(yè)歧視，在求職階段和就職階段非基于勞動者本身的能力和貢獻而采取有損公民平等就業(yè)權(quán)利的任何差別對待，這里的勞動者應(yīng)作廣義理解，即具有與其將要或正在從事的職業(yè)相符的勞動就業(yè)能力的勞動者。因此，當(dāng)用人單位根據(jù)業(yè)務(wù)本身的客觀、必要的要求對勞動者進行區(qū)別、判斷，基于正當(dāng)?shù)目罐q事由便構(gòu)成例外。

(二)合理分配就業(yè)歧視中的舉證責(zé)任

通常實務(wù)中就業(yè)歧視爭議案件遵循的是《民事訴訟法》中的“誰主張誰舉證”的原則，但由于勞資雙方的地位不同，導(dǎo)致天生具有隸屬性且經(jīng)濟實力偏弱的勞動者往往無法獲取到能夠有效證明用人單位進行就業(yè)歧視行為的證據(jù)，許多就業(yè)歧視爭議案件的受害人要么長期忍氣吞聲，要么由于漫長的等待和高昂的訴訟費用而中止。為了有效保障勞動者的權(quán)益，可以適當(dāng)減輕勞動者的舉證責(zé)任，從而使雙方的舉證責(zé)任處于相對平衡的狀態(tài)[4]，但又不得過于減輕勞動者的義務(wù)而增加用人單位的義務(wù)，以防止無端濫訟現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此我國未來的反歧視立法應(yīng)當(dāng)在分配舉證責(zé)任的規(guī)則設(shè)計上適度偏向于勞動者，建立特殊的舉證責(zé)任規(guī)則，即勞動者只需證明用人單位存在差別對待的事實，便可推定該用人單位實施了就業(yè)歧視行為，用人單位需要提供證據(jù)該差別對待的行為是合理且正當(dāng)?shù)模駝t應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果，即相應(yīng)的賠償責(zé)任。

(三)明確規(guī)定用人單位的義務(wù)和法律責(zé)任

明確規(guī)定用人單位負有積極的預(yù)防不平等待遇的義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)采取必要的措施避免勞動者受到歧視行為，例如通過反就業(yè)歧視培訓(xùn)、建立內(nèi)部申訴機制等，在對勞動者的救濟上應(yīng)讓用人單位承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如經(jīng)濟和精神賠償、賠禮道歉，未來還可以對違反禁止就業(yè)歧視規(guī)定的用人單位施以懲罰性賠償責(zé)任，以提高其實施違法行為的成本，達到對用人單位的不當(dāng)歧視行為的震懾和遏制作用。

(四)執(zhí)法層面

“徒法不足以自行”，在規(guī)制就業(yè)歧視立法上做好了頂層設(shè)計，在執(zhí)法方面更需要得到良好的貫徹和執(zhí)行。也可以在中央和地方層面的行政體制內(nèi)設(shè)置專門的反就業(yè)歧視機構(gòu)，該機構(gòu)主要承擔(dān)以下職責(zé)：第一，加強對公眾反就業(yè)歧視法律宣傳，提高勞動者的反就業(yè)歧視意識，并讓用人單位也能意識到就業(yè)歧視行為屬于違法行為，向社會廣泛宣傳就業(yè)歧視的危害；第二，為那些遭受就業(yè)歧視的勞動者提供免費的法律咨詢服務(wù)；第三，受理勞動者對遭受就業(yè)歧視的申訴，提供必要的法律援助服務(wù)和調(diào)解服務(wù)。

(五)司法層面

司法部門需要嚴格依照法定的原則和程序發(fā)揮好反就業(yè)歧視的作用，捍衛(wèi)法律的尊嚴。勞動法調(diào)整的對象是“與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系”，因此將求職招聘、職業(yè)介紹、工資報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、勞務(wù)派遣、職業(yè)培訓(xùn)以及社保福利等勞動者就業(yè)的每個環(huán)節(jié)都納入到反就業(yè)歧視范疇，有利于更好地處理就業(yè)歧視案件；并逐步引入就業(yè)歧視公益訴訟制度，減少勞動者在訴訟上的費用。

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行的反就業(yè)歧視法律由于缺乏配套的實施和救濟機制，往往造成實務(wù)中法律被虛置的尷尬狀態(tài)，在這樣的情形下，立足我國的具體國情，借鑒域外反就業(yè)歧視實踐中的先進經(jīng)驗對于完善我國反就業(yè)歧視立法具有重大意義。

[ 參 考 文 獻 ]

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