王克理　王亮

摘 要 商標(biāo)法定賠償最初是作為替代性的損害賠償計(jì)算方式被寫入商標(biāo)法中，然而隨著時(shí)間的推移，目前商標(biāo)法定賠償已經(jīng)成為了最為主要的商標(biāo)損害賠償計(jì)算方式。目前學(xué)界對于商標(biāo)法定賠償應(yīng)當(dāng)具備的功能仍然存在爭議，對于商標(biāo)法定賠償?shù)男再|(zhì)以及是否具備懲罰性功能依然沒有定論，這一方面是立法的模糊性所致，另一方面也反映了理論界與實(shí)務(wù)界的分歧。本文將從法規(guī)范、司法實(shí)踐以及比較法等角度出發(fā)，探討我國商標(biāo)法定賠償?shù)膽土P性功能。

關(guān)鍵詞 法定賠償 性質(zhì) 懲罰性 功能

作者簡介：王克理、王亮，中國科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院。

中圖分類號：D923，4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.106

一、商標(biāo)法定賠償?shù)母拍?/p>

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中并未出現(xiàn)“法定賠償”這一名詞，所謂“法定賠償”是我國學(xué)者根據(jù)國外法律中的規(guī)定及“法定賠償”的特性而歸納出的學(xué)術(shù)名詞。但是對于法定賠償?shù)木唧w概念應(yīng)該如何界定國內(nèi)學(xué)界存在著一定的爭議，主要的分歧在于法定賠償中的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)以幅度式還是固定式來確定？法定賠償?shù)倪m用方式是怎么樣的？法定賠償金額的確定應(yīng)當(dāng)參考哪些因素？但是通過對比不難發(fā)現(xiàn)，他們的共性在于都認(rèn)為法定賠償是指賠償金額由法律直接規(guī)定的一種賠償方式（雖然這種規(guī)定有可能是幅度式也可能是固定式的），這也正是法定賠償中“法定”兩字的含義，而至于金額的具體確定方式以及法定賠償?shù)倪m用方式等是法定賠償制度在不同立法和司法環(huán)境下體現(xiàn)出的差異，對于法定賠償制度而言并無固定的模式，如對法定賠償?shù)倪m用方式而言，在美國《蘭哈姆法》中法定賠償是可以由當(dāng)事人選擇適用，不受賠償方式的先后順序的影響，而在我國《商標(biāo)法》中法定賠償是一種補(bǔ)充性的賠償方式，僅在其它賠償方式均無法適用時(shí)才得適用，從司法實(shí)踐上來看其最終的適用選擇權(quán)在法官手中，從中我們可以發(fā)現(xiàn)，法定賠償制度在其核心不變的情況下其具體內(nèi)涵呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。結(jié)合我國目前的立法和司法實(shí)際，在我國商標(biāo)法定賠償?shù)母拍羁梢愿爬椋荷虡?biāo)法定賠償是由法律預(yù)先確定賠償數(shù)額的一種補(bǔ)充式的商標(biāo)侵權(quán)損害賠償方式。

二、商標(biāo)法定賠償?shù)墓δ軤幾h

（一）爭議來源

2001年修訂的《商標(biāo)法》被認(rèn)為是第一次將法定賠償引入到商標(biāo)法領(lǐng)域，在2013年修訂的《商標(biāo)法》中保留了相關(guān)條文，體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第六十三條第三款中：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。商標(biāo)法定賠償制度的引入與確立其原因在于商標(biāo)侵權(quán)與普通民事侵權(quán)相比具有一定的特殊性，一方面侵權(quán)行為具有一定的隱蔽性，另一方面被侵權(quán)人在舉證時(shí)存在著天然的困難。我國商標(biāo)法定賠償適用的順位是在普通的填平性賠償與懲罰性賠償之后，因而其是補(bǔ)充式的，是一種兜底性的保護(hù)，但是由于該條文較為簡略，與其它兩種賠償方式的關(guān)系不明，導(dǎo)致學(xué)者對于商標(biāo)法定賠償?shù)墓δ芏ㄐ援a(chǎn)生了較大分歧。

（二）學(xué)界爭議

有學(xué)者認(rèn)為，法定賠償不應(yīng)當(dāng)依附于損害賠償，其不應(yīng)受損害賠償?shù)睦碚摵头梢?guī)定的約束，否則必然受到損害賠償諸多舉證原則的約束，有違法定賠償保護(hù)被侵權(quán)人的本意。但是這種觀點(diǎn)并未指出若法定賠償是獨(dú)立于損害賠償?shù)囊环N特殊的賠償制度而不僅僅是數(shù)額的計(jì)算方式，那么法定賠償究竟具備何種獨(dú)到的制度功能？另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法定賠償?shù)闹饕贫裙δ苁翘钛a(bǔ)被侵權(quán)人的損失，由于填平性賠償是基礎(chǔ)性的損害賠償方式，而懲罰性賠償是例外，因而對于處于補(bǔ)充性地位的法定賠償而言其也應(yīng)當(dāng)以填補(bǔ)損失為基本功能，不應(yīng)當(dāng)通過法定賠償給予被侵權(quán)人超過其實(shí)際損失的賠償，同時(shí)《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見〉的通知》指出：“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！庇纱丝梢姺ǘㄙr償數(shù)額的具體計(jì)算方式是以“侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利”為基礎(chǔ)的，也即以填平性賠償為基礎(chǔ)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法定賠償是以其它損害賠償制度為基礎(chǔ)的，在尚未引入懲罰性賠償制度的時(shí)候法定賠償就是建立在填平性賠償制度的基礎(chǔ)上，具備填平性賠償應(yīng)當(dāng)具備的功能，在引入懲罰性賠償制度以后它的基礎(chǔ)就變成了填平性賠償制度與懲罰性賠償制度，也就同時(shí)具備了兩者具備的制度功能?？梢园l(fā)現(xiàn)，學(xué)者們爭議的焦點(diǎn)在于，法定賠償除應(yīng)具備填平性賠償?shù)墓δ苤猓欠襁€具備懲罰性賠償?shù)墓δ埽?/p>

三、不同視角下的法定賠償功能分析

（一）法規(guī)范角度的分析

《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定了以被侵權(quán)人損失、侵權(quán)人獲利、許可費(fèi)的合理倍數(shù)、以上述方式確定的數(shù)額的倍數(shù)這三種損害賠償?shù)挠?jì)算方式，即填平性賠償?shù)娜N計(jì)算方式和懲罰性賠償?shù)挠?jì)算方式，在第二款中規(guī)定了舉證規(guī)則，第三款即法定賠償條款是對前兩款的必要補(bǔ)充，即在填平性賠償和懲罰性賠償都因缺乏證據(jù)難以適用的情況下以法定賠償來計(jì)算賠償數(shù)額。在被侵權(quán)人舉證得力的通常情況下，被侵權(quán)人可獲得基于填平性賠償或懲罰性賠償為基礎(chǔ)計(jì)算出來的賠償金，那么既然要充分保障被侵權(quán)人的利益，在舉證實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費(fèi)存在巨大困難的情況下就要通過法定賠償來履行填平性賠償、懲罰性賠償應(yīng)有的職能，即法定賠償在我國商標(biāo)法損害賠償體系中雖然居于補(bǔ)充、兜底性的地位，但是其內(nèi)在地包含有懲罰性賠償所具備的功能，也唯有如此，法定賠償才能全面地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）法定賠償計(jì)算要素角度的分析

各類賠償制度其功能的發(fā)揮本質(zhì)上是基于確定賠償數(shù)額時(shí)所考量的要素的不同，要素的不同直接影響著對侵權(quán)行為的評價(jià)、對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利保護(hù)的程度以及其制度效果的發(fā)揮。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 第十六條第二款的規(guī)定，人民法院在確定法定賠償數(shù)額時(shí)綜合考量了包括侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等主客觀要素， 其中“侵權(quán)行為的期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍”是計(jì)算商標(biāo)權(quán)人損失和侵權(quán)人獲利應(yīng)當(dāng)考慮的因素，“商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額”是以許可費(fèi)為基礎(chǔ)計(jì)算損害賠償數(shù)額時(shí)的參考因素，而“侵權(quán)行為的性質(zhì)”則內(nèi)在地包含了對侵權(quán)人主觀惡意的評價(jià)，因而從司法解釋的規(guī)定來看，商標(biāo)法定賠償是建立在填平性賠償與懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)之上的，在確定商標(biāo)法定賠償?shù)木唧w數(shù)額時(shí)除法律規(guī)定了賠償上限以外并不存在獨(dú)有的要素，因而法定賠償同時(shí)也就內(nèi)在地具備了填平性賠償與懲罰性賠償可能具備的制度功能。endprint

（三）比較法角度的分析

美國是世界上首個將法定賠償制度引入到商標(biāo)法領(lǐng)域的國家，美國《蘭哈姆法》第 35 條權(quán)利侵害救濟(jì)章節(jié)中（c）款的規(guī)定對于商標(biāo)法定賠償有著較為細(xì)化的規(guī)定，規(guī)定了在每一仿冒商標(biāo)在每一類商品或服務(wù)上的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)不少于一千美元，同時(shí)對于故意侵權(quán)的，將其賠償數(shù)額的上限提高到兩百萬美元，按法院考慮公正而定?？梢娒绹谏虡?biāo)法定侵權(quán)數(shù)額計(jì)算時(shí)采用的是幅度式的規(guī)定，其中設(shè)定了最低額即1000美元，這也意味著無論權(quán)利人的損失是否低于這一數(shù)額當(dāng)其選擇適用法定賠償時(shí)均有權(quán)利獲得高于一千美元的賠償，這無疑是懲罰性的體現(xiàn)。另外，該款中還規(guī)定了當(dāng)故意侵權(quán)時(shí)其賠償數(shù)額的上限提升到了200萬美元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通商標(biāo)侵權(quán)的上限，這體現(xiàn)了對“故意”這一主觀惡性的評價(jià)。《韓國商標(biāo)法》中的規(guī)定與我國較為相似，無論是故意或過失而侵犯他人商標(biāo)權(quán)的，可以在一定數(shù)額以下（5000萬韓元）主張賠償，但未規(guī)定可獲得的賠償?shù)南孪?。該條規(guī)定與我國法定賠償有關(guān)條款較為相似，其同樣沒有排除法定賠償計(jì)算時(shí)的懲罰性功能目的。從對美國、韓國商標(biāo)法中法定賠償有關(guān)規(guī)定的分析我們可以看出，在國外商標(biāo)法定賠償制度中內(nèi)在地包含了通過法定賠償實(shí)現(xiàn)懲罰性功能目的。

（四）司法實(shí)踐角度的分析

在整個商標(biāo)侵權(quán)損害賠償體系中，法定賠償原本是應(yīng)當(dāng)作為必要的補(bǔ)充性的賠償計(jì)算方式而存在的，填平性賠償居于最主要地位，懲罰性賠償居于其次，然而在司法實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)商標(biāo)法定賠償卻取代其它兩種賠償方式成為了最主要的侵權(quán)損害賠償計(jì)算方式，根據(jù)中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心以 2008 年 6月至2013年6月各級法院審理的 1097 件商標(biāo)侵權(quán)案件為統(tǒng)計(jì)對象，發(fā)現(xiàn)各級法院在確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，“損失”、“獲利”和“法定賠償”這三種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的采用情況分別為 15 件、11 件和 1071 件，各占 1.37%、1%和97.63%。以發(fā)現(xiàn)法定賠償在商標(biāo)侵權(quán)司法審判實(shí)踐實(shí)質(zhì)上已經(jīng)近乎取代了填平性賠償和懲罰性賠償成為了最重要的損害賠償計(jì)算方式。這種現(xiàn)象的原因是多樣的，一方面是由于商標(biāo)侵權(quán)舉證確實(shí)存在諸多困難，另一方面被侵權(quán)人往往舉證能力較弱，但最主要的還是目前司法條件的客觀限制。這一現(xiàn)狀在可預(yù)見的短期內(nèi)還將繼續(xù)存在，在這一情況下如何有效維護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益？可行的出路即讓法定賠償在實(shí)質(zhì)上承擔(dān)起填平性賠償與懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)具備的功能，法定賠償不僅僅著眼于全面補(bǔ)償被侵權(quán)人，在某些情況下（如侵權(quán)人主觀惡意明顯）還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)懲罰性功能，唯有如此才能在目前的司法實(shí)踐大背景下最大程度地發(fā)揮法定賠償可能具備的功能以維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

賦予我國商標(biāo)法定賠償以懲罰性功能既是目前司法審判環(huán)境下保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益的現(xiàn)實(shí)需要，又有法律規(guī)定及司法解釋作為支撐，從國外對比來看也有參考范例。在商標(biāo)侵權(quán)審判中法定賠償使用率居高不下的今天，基于現(xiàn)實(shí)的考慮也有必要思考如何更好更全面地發(fā)揮法定賠償?shù)墓δ?，而懲罰性功能的發(fā)揮是其中不可忽視的一部分。唯有充分發(fā)揮商標(biāo)法定賠償所蘊(yùn)含的懲罰性功能才能真正在目前的司法審判實(shí)踐中充分保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益、打擊商標(biāo)惡意侵權(quán)行為并服務(wù)于商標(biāo)發(fā)展的大局。

參考文獻(xiàn)：

[1]王巖云.知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度研究.河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2007（1）.endprint