劉 田 原

(中共中央黨校 研究生院，北京 100091)

據(jù)《每日新報》2017年4月8日報道，2016年3月，天津的尤某與吳某簽訂房屋買賣居間合同，約定以81萬元購買吳某的房屋一處，并約定同意買方在辦理該房屋手續(xù)時過戶給第三方。雙方在合同簽訂生效后，吳某發(fā)現(xiàn)尤某的真實身份系從事炒房的房產(chǎn)中介人員，而并非合同中的真實買房人。于是吳某便以“與合同中的買房人一方(房產(chǎn)中介人員)即尤某簽訂房屋買賣合同并非其真實意思表示”為由要解除合同。隨后，尤某將吳某起訴到法院，要求吳某繼續(xù)履行房屋買賣合同，并賠償違約金。法院在受理本案后，在對雙方當事人房屋買賣合同的締約和履行過程，以及雙方當事人約定過戶第三方的目的等方面進行了審理后，最終認定該房屋買賣合同不成立。

這則案例一經(jīng)作出就備受關注，網(wǎng)絡上稱其為“中介炒房無效第一案”。此類案件之所以引起人們?nèi)绱硕嗟年P注，除了其題材涉及當下比較熱門的房地產(chǎn)調(diào)控之外，還因為這一判決直接以法院裁判的方式，否定了一個由雙方當事人自愿簽訂的合同的成立。在中國的民商事法律里，合同自由是被尊奉為合同法的基本原則的，但是，在法院的實際司法運作中，平等主體之間訂立的合同卻被法院否定了其成立，這一表面上的矛盾令人深思，合同自由和法律規(guī)制之間究竟存在著一種什么樣深刻而又緊張的關系呢？要解決這一問題，需要從合同自由的發(fā)展史和理論基礎上切入。

一、合同自由原則的緣起和發(fā)展

合同自由原則并不是合同法中天然的原則。合同自由原則的歷史最早可以追溯到羅馬法，在東羅馬帝國時期優(yōu)士丁尼編纂的《民法大全》中就已經(jīng)有了有關諾成契約的規(guī)定，可以說這是現(xiàn)代契約自由原則最原始的雛形。在后來的杰出羅馬法學家中，對于契約自由思想的內(nèi)涵和延伸都有許多論述。蓋尤斯認為“契約之債的設立并不要求有任何表達方式或文字上的特別之處，只要求締約雙方的一致同意”。在此基礎之上，保羅也主張“我們認為以文字形式表達的內(nèi)容與以語言表達的內(nèi)容具有同等的效力，只需要締約雙方的合意即可產(chǎn)生債”。這一觀念孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當事人之間的意志，契約之債的效力來源于當事人之間的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項基本原則——合同自由。[1]

然而，有了合同自由的思想之后，并非意味著在實踐過程當中就立即產(chǎn)生了合同自由原則，要清楚地認識到羅馬法還并沒有將合同自由提升到法的原則的高度。在后來的歷史發(fā)展過程中，合同自由原則是作為對合同正當性的理論回答被法官和裁判者引入法學領域的。在中世紀的經(jīng)院學派那里，自然法是上帝制定并由此統(tǒng)治人類的法律。而與此區(qū)別的人定法則是由人類出于自然理性的選擇而制定的法律，那么人類自己制定的法律就應該受到所有人的尊重?；诖耍@種人定法律又被稱作萬民法。所謂的萬民法，根據(jù)其字面意思就可以得知，其是適用于所有人類的，應該受到所有人的尊重，包含了所有民族的需要和生活內(nèi)容。根據(jù)經(jīng)院法哲學家們的總結，萬民法中的合同法，如買賣、租賃、合伙、寄存、借貸等等，都是起源于此的。中世紀的經(jīng)院哲學發(fā)展到后期，在進入到近代早期之時，逐漸演變成為了近代自然法哲學的思想。自然法涉及到一種比較高階的價值標準，在一般意義上自然法是高于世俗的實在法的，所以自然法可以作為評價世俗法律的尺度。近代的政治思想也在相當程度上受到了自然法思想的影響，美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》的條文中都宣示了人人生而平等，并都平等地享有天賦的自由平等權利，這些價值和理念也成為了契約自由的出發(fā)點。

合同自由的原則在形成過程中，受到了社會契約論很深的影響。在自然法哲學流行的十七、十八世紀，社會契約論得到了大規(guī)模的流行，社會契約論和自然法常常結合在一起，在涉及到框架和程序性的解釋的時候，常常用社會契約論，而涉及到實質性的精神的時候，就用自然法來解釋。社會契約論和自然法之間的關系可以說是榮辱與共的。格老秀斯認為“遵守契約也是自然法的組成部分，因為除了訂立契約的方法，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關系”。[2]到了十八世紀末，社會契約論已經(jīng)成為了一種主流的政治學說，在當時，社會契約論是與合同自由理論并存的社會理論，社會契約論作為政治社會的規(guī)則，主要的目標是為了論證政治權力的正當性，所以其是針對公權力而言的。而合同自由作為市民社會的規(guī)則，其主要是針對公民私權利而言的。但是兩者并不是截然對立的，社會契約論也為合同自由理論提供了有力的解釋，這表現(xiàn)為如果人的意志具有足夠的力量創(chuàng)造社會及法律的一般義務的話，那么人也有力量創(chuàng)造一個約束對方或者互相約束的特別的權利和義務。

十八、十九世紀，隨著政治上的自由主義的興起，法官們開始用古典自由主義的觀點來處理合同正當性的問題，即，合同法不應涉及合同結果上的公平和正義，而應該著眼于引導當事人自己處理自己的事務，合同法應關注建立在雙方合意基礎上的協(xié)議，并促使這種協(xié)議履行。自由主義的道理其實也很樸素，那就是每個人都應被視為自己的主人，有能力處理自己的事務，關注自己的利益，因此，裁判者不需要替他人考慮合同是否符合其利益，只需要問這個合同是不是基于其個人的自由意志所達成的，若是，則推定這個合同必然是自利的。

在這種思維之下的合同法，堅持的是“合同嚴守”和“意思自治”。近代開創(chuàng)性的《拿破侖法典》宣示“依法成立的契約，在締結契約當事人間有相當于法律的效力?！敝灰喗Y契約當事人之間達成了合意，那么這就在當事人之間具有了法律的效力，并且合意成為了一切權利義務產(chǎn)生的基礎。這種合意的法律效力不僅僅局限于當事人之間，包括國家在內(nèi)的其他任何人和組織也不得隨意干涉，且合意產(chǎn)生的合同具有排除法律適用的權利，法律只對當事人的合意起補充作用，即使當事人沒有約定而適用法律時，也被推定為法律的規(guī)定要符合當事人的合意。1900 年，時代已經(jīng)進入了近代合同法的尾聲，在這個時期產(chǎn)生的《德國民法典》的每個條款可以說都達到了“概念設定的準確無誤和最佳選擇”。當時的立法者都已經(jīng)認識到了合同自由背后當事人之間經(jīng)濟實力的事實上的不平等，在立法的過程中也基于社會本位的角度對合同自由的適用設置了某些限制，諸如善良風俗、誠實信用等一般條款的創(chuàng)設，賦予了法官以一定的自由裁量權。但在當時的德國，自由與平等仍是被信奉的價值，所以立法者仍將其作為國家的法律立場，使其成為整個合同之債的中心內(nèi)容，[3]因此最終形成的《德國民法典》也較為充分地體現(xiàn)了合同自由原則。

二、合同自由原則的法理基礎

合同自由原則反映了近代法律所要體現(xiàn)的基本價值和存在基礎。從合同自由原則的法理基礎來看，其一般包括經(jīng)濟上的基礎和政治上的基礎。一個社會關系體制達到充分發(fā)達的程度，必定會具有充分發(fā)展的契約理論。這種契約理論將不同的社會分子聯(lián)結起來，幾乎毫無例外地都是雙邊的，并在名義上經(jīng)雙方同意而成立。因此，合同制度實際上是建立在整個社會的政治經(jīng)濟制度之上的。

從經(jīng)濟基礎來看，經(jīng)濟自由無疑是合同自由最有力的支撐。首先，經(jīng)濟主體身份平等和意志自由是實現(xiàn)合同自由的先決條件。經(jīng)濟自由追求經(jīng)濟主體的自主性和平等性，經(jīng)濟雙方因其意志是自由的而不受他方的控制。吉爾莫認為“古典的契約法是顯示主義的”。契約法與當時的社會條件相適應，省略了繁瑣的規(guī)定并避免通過社會政策來限制市場自由和個人自治，巧妙地配合了十九世紀自由資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。[4]其次，一個完備的自由市場，應該存在多個自由的市場主體，同時每個市場主體都能根據(jù)市場規(guī)則和追求利益最大化的原則來選擇最合適的締約相對人締結合同。因此，如果自由的締約相對人缺乏，那么合同自由就很難實現(xiàn)。締約當事人的選擇也是對合同自由的一個保障。再者，合同自由要求交換的正義，而經(jīng)濟自由可以實現(xiàn)這一點，公平交換是自由經(jīng)濟和合同法的共同目的。市場主體具有完全自由的主觀意志，自主地選擇締約的當事人，并且按照市場的規(guī)則，來進行討價還價締結合同，以追求利益的最大化，這是自由經(jīng)濟的基本觀念。有關要約、反要約和承諾的規(guī)則都充分體現(xiàn)了市場自由的原則，市場主體沒有互相向對方提供信息的義務，對討價還價的唯一限制就是不得使用詐欺和虛偽的陳述。[5]基于此，經(jīng)濟上的自由競爭主義使得合同自由得以誕生并生根發(fā)芽。

從合同自由與政治原則的關系上來看，正是政治上的個人主義，以抗衡公權力為目標，才導致了合同法內(nèi)的合同自由原則。合同自由原則是政治上的自由主義在法律中的體現(xiàn)，同時也是政治上的個人自由權在民法上的體現(xiàn)，在某種程度上，合同自由原則成為了資產(chǎn)階級和封建專制斗爭的武器。應該說，合同自由與私有制、社會分工以及所有權的起源是一致的。為了強調(diào)個人權利即私權與公權的相抗衡，近代法律體系發(fā)展出了私法和公法、國家法和市民法的區(qū)分。在私法上，主體之間是平等的，權利義務的設定是自由的而不應受到公權力的干涉。因此，合同自由在近代法律中得到了實現(xiàn)，上升到了法律原則的高度。而這些在封建專制的法律體系下是不可能實現(xiàn)的。因此，從政治原則的基礎來看，近代民主自由的政治條件是形成合同自由的另一個基礎。

三、合同自由原則面臨的挑戰(zhàn)

古典自由主義本質上是警惕政府干預和家長制的。舊約《撒母耳記上》記載了以色列人希望上帝立一個王治理他們，像列國一樣，上帝警示說：“管轄你們的王必這樣行：他必派你們的兒子為他趕車，跟馬，奔走在車前”。其說的大概就是政府干預所必需付出的代價，潘恩曾經(jīng)引用這段話來證明“君主制的原罪”。但是，自由主義的思想家們忽略了以色列人為什么要廢棄和上帝的契約，而祈求人間的君主，“使我們像列國一樣，有王治理我們，統(tǒng)領我們，為我們爭戰(zhàn)”這幾句話無比明確地表明了政府的好處。從現(xiàn)代政治經(jīng)濟理論中，我們可以看到，政府不應是消極的守夜人角色，而是有其不可替代的作用：克服市場失靈(治理我們)、糾正有限理性(統(tǒng)領我們)、促進社會團結和集體行動(為我們爭戰(zhàn))。

十九世紀末二十世紀初，日益增長的市場帶來了兩個結果，其一是法律向復雜化發(fā)展，其二是對所謂自由選擇的真實性的懷疑。之前法律所采取的高度形式化的規(guī)制手段越來越不能適應經(jīng)濟發(fā)展的要求，交易主體之間經(jīng)濟關系的復雜化對法律規(guī)制提出了更高的要求，比如，在涉及違約救濟的法律中，繼續(xù)履行作為對合同嚴守和合同自由高度尊重的近代合同法思想的自然延續(xù)，一直是違約救濟中的核心要素，但是，在現(xiàn)代合同法上，損害賠償已經(jīng)大行其道，繼續(xù)履行只是在個別情況下可以被適用，法院很少強制履行任何合同。[6]更為進一步的，法律經(jīng)濟學派主張的效率違約，從合同理論的角度顛覆了合同自由和合同嚴守，如果只要是有效率的違約就應該獲得支持，那么意思自治的神圣性又體現(xiàn)在哪里呢？但是，損害賠償和違約金在現(xiàn)代社會的大行其道，有其合理的政治經(jīng)濟背景。在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟交往日漸頻繁，大規(guī)模的合同、多方合同層出不窮，有時候，是否違約、何時違約確實是合同雙方在合同執(zhí)行中的一個合理的選項，而非敵意的或者非道德的選擇。因此，只要能夠彌補損失，損害賠償也是被合同雙方所樂意接受的。在這個意義上，近代合同法在違約救濟領域確立的繼續(xù)履行或者強制履行原則，就失去其意義了。

另外，現(xiàn)代經(jīng)濟的大規(guī)模增長，帶來了議價能力的不平等，社會經(jīng)濟的諸多壓力，以及格式合同的大規(guī)模使用都被認為是削弱了真正選擇的自由。因此，當合同自由的傳統(tǒng)理論削弱時，壟斷和限制貿(mào)易的各種措施就開始增多。正是這些新的變化限制了合同自由，也導致學者們開始批評和懷疑合同自由的功能和正當性。同時，十九世紀末開始的政治價值觀的變化也導致了合同自由理論的衰落，特別是集體主義和社會主義價值觀的廣泛傳播。同時，經(jīng)濟學上的理論變革也對合同自由提出了挑戰(zhàn)。這里面最大的挑戰(zhàn)就是經(jīng)濟學上的外部性理論。所謂的外部性理論，即是一個合同如果對雙方都有好處，但是卻造成了對第三人的不利影響，那么這個合同就是有“負外部性”的。[7]常見的負外部性的例子諸如臟亂的城市、不干凈的房屋、傳染病以及污染等。所有這些都被視為現(xiàn)代性強加給公眾的成本。因此，在現(xiàn)代的民法中，對這些具有負外部性的合同，不能僅僅基于尊重其意思自治就承認其效力，而是應該發(fā)揮規(guī)制的作用，用各種手段否定合同的自由，來達到降低負外部性的目的。同時，合同自由也帶來了不公平的結果。法律的價值和目標應該保護弱者和貧困者、受害者和被剝削者，如果法律不加以調(diào)整和規(guī)范讓他們自由訂立合同，那么毋庸置疑富有和強大的合同對方當事人便會輕易地控制他們。因此，法律也規(guī)定了很多措施來限制和干預合同，禁止一些類型的合同，同時一些類型的合同條款也受到控制，一些合同權利被強制規(guī)定在合同中，而不論這些權利是否被當事人寫在了合同中。

四、合同自由原則在合同法中的體現(xiàn)及限制

中國的《合同法》混合繼受了各國優(yōu)秀文明成果，也在條文第八條明確規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！彪m然中國法下的合同沒有“相當于法律的效力”這般待遇，但此條也被視為中國版的“契約嚴守”原則。只要依據(jù)法律成立生效的合同，當事人就必須按照合同約定履行自己的義務并受到法律的調(diào)整和規(guī)范，即法律對當事人之間訂立的合同是肯定并提供保護的?？梢园l(fā)現(xiàn)，中國的《合同法》基本還是秉持了合同自由的基本理念的。[8]

合同自由在中國《合同法》上的體現(xiàn)主要有締約自由、選擇合同當事人的自由、合同內(nèi)容的自由以及合同形式的自由。締約自由，是指當事人根據(jù)本人的意志和意愿來決定是否與他人締結合同的自由。締約自由是合同自由的基礎和前提，是享有其他合同自由制度的先決條件。締約自由反映了一種思想，即韋伯所謂的通過在市場上精明地利用貨物財產(chǎn)，利用財富達到支配他人的權力的手段。按照韋伯的觀點，締約對于合同雙方來說無疑具有重要的意義。在現(xiàn)代民法上，締約分為邀約和承諾兩個階段，因此，締約自由又可以分解為邀約自由與締約自由。選擇相對人的自由是指當事人有充分的自由選擇何人為自己的交易伙伴。交易伙伴可以是任何人，也可以是一人或者多人，可以是自然人或者法人。同時，任何人也有權利選擇不與何人訂立合同。這是選擇相對人自由的題中之義。決定合同內(nèi)容的自由是指當事人能夠自主決定，自行討論確定合同的內(nèi)容為何，就交易內(nèi)容、權利義務分配、風險負擔、違約責任、爭議解決方法等，只要在法律禁止性規(guī)定的范圍內(nèi)，都可以自主協(xié)商。同時，合同法規(guī)定了十六種有名合同，在這十六種合同之外，當事人也有自由達成混合合同或者無名合同。合同形式的自由是指合同當事人有權自由決定采取何種合同的形式。在古代，合同形式往往是法律規(guī)定的，合同只能通過法定的形式來達成，什么樣的合同內(nèi)容就決定了使用什么樣的合同形式，如果沒有相應的合同形式，則合同就不發(fā)生效力。這和古代法中對合同的認識有關，在近現(xiàn)代法律中，合同法定形式已經(jīng)大大減少，基本上只有少數(shù)合同需要書面形式，這即是合同的要式性?，F(xiàn)代法律中對合同要式性的要求已經(jīng)降低了，僅有的少數(shù)也是為了保存證據(jù)等作用而保留。

可以看出，合同自由原則是我國《合同法》當中確立的重要原則，并且《合同法》上對于合同自由原則有著上述廣泛的具體自由體現(xiàn)。同時可以預見，在未來的《民法典》里，合同自由應該會成為《合同法》最重要乃至最主要的基本原則。當事人基于這樣廣泛的自由簽訂生效的合同，法律是肯定并提供保護的。但這里面有一個重要的前提，合同必須是依法成立生效的，這一前提其實就體現(xiàn)了法律對合同自由的規(guī)制。合同自由是合同法的基本原則和制度基石，市場經(jīng)濟的發(fā)展需要合同自由的理念及制度保障，但必須要確保其在合理的框架內(nèi)發(fā)展。因為絕對放任的合同自由必然會背離合同公平制約市場經(jīng)濟的發(fā)展，但過度干預的合同自由又必然會損害私法自治侵害公民權利的保護?！逗贤ā芬?guī)定了公序良俗、誠實信用等基本原則以及在具體條文中有大量的篇幅去規(guī)定合同的成立、生效、無效等等，諸如要約、承諾以及英美法中特有的對價等高度形式化的控制手段，在契約自由、意思自治理念大行其道的年代，這些也從未被立法者和裁判者放棄過。所以合理地限制合同自由并非是對合同自由原則的根本否定，而是作為一種修正，更好地實現(xiàn)自由與公平的統(tǒng)一。在發(fā)展和完善市場經(jīng)濟的過程中，要把保障微觀公民權利和促進宏觀社會利益的發(fā)展作為共同目標，尋求兩者間最佳的結合點，一方面維護私法自治和堅持合同自由，另一方面也要對其進行合理的限制，防止因自由的濫用而背離其本來的價值和地位。

五、結語

上述關于合同自由原則的論述和我們開篇提到的“中介炒房無效第一案”，乍一看，似乎體現(xiàn)了兩種截然不同的司法理念。在一般意義上，法律對自然人或法人之間依法簽訂的設立、變更、終止民事權利義務的合同是持支持態(tài)度的。這一態(tài)度可以從《中華人民共和國合同法》第四條“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”的規(guī)定，以及第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護”的規(guī)定直接體現(xiàn)出來。2017年通過的《中華人民共和國民法總則》第五條“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系”以及第一百一十九條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”，再次確定了合同自由的原則。

而在“中介炒房無效第一案”中，法院卻否定了平等主體之間基于自由意志所訂立的合同。本案中的原告尤某系從事房產(chǎn)中介人員，在與本案被告吳某簽訂房屋買賣合同的過程中，利用了其作為房產(chǎn)中介人員具有房源信息以及熟悉房屋交易流程的優(yōu)勢，同時要購買被告名下的涉訴房屋并非是其與被告簽訂該房屋買賣合同的真實目的，而是為了低價收進先占房屋的購買機會再另尋買主高價轉售以賺取高額的中間利潤，這既會造成實際買賣雙方互不了解，影響買賣雙方的締約選擇權，同時也會使房屋交易的環(huán)節(jié)增多進而增加實際買賣雙方的交易成本和違約風險。《中華人民共和國民法總則》第七條規(guī)定“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾”。在此基礎上，中華人民共和國合同法》第六條規(guī)定“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！彼宰罱K法院認定本案中原告與被告簽訂的房屋買賣合同并非其真實意思表示，原告的炒房行為實際上已經(jīng)影響了實際買賣雙方當事人的合法權益，有違誠實信用原則，干擾了正常的市場交易秩序，故雙方當事人簽訂的房屋買賣合同不成立，原告的請求權依法不予保護。

通過對該則具體案例的分析，以及上文中討論的關于合同自由原則的緣起、發(fā)展、法律基礎以及在《合同法》中的具體表現(xiàn)，我們可以發(fā)現(xiàn)，合同自由原則是合同法的基本原則，但這一原則本身也是在發(fā)展變化的，而且在近現(xiàn)代也面臨著不同挑戰(zhàn)的局面，合同自由原則受到諸如社會公平、正義、誠實信用、公序良俗等諸多法律原則的限制。但是，對合同自由進行必要的限制并不是對其否定和拋棄，而是強調(diào)合同自由的實質正義，并為實現(xiàn)這一正義合理地糾正已偏離自身軌跡的過度自由，使合同自由原則在市場經(jīng)濟條件下更具有生命力和適應性，為市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善保駕護航。