毛媛媛

(福州大學 法學院，福建 福州 350116)

1 德國法上的雙階理論

伊普森是在特定的理論背景與實踐背景下提出的雙階理論。雙階理論指的是將一個生活關系從縱向的角度分為不同的階段，不同的階段應當分別適用不同性質的法規(guī)范[1]。雙階理論提出之后，在德國學術界與實務界引起了廣泛的關注，但同時，其亦受到不少批評與來自“行政私法理論”的挑戰(zhàn)。 在新行政法學的視野下，“雙階理論”又得到了復蘇，也解開了很多學者對于雙階理論的誤讀，使其得到了“正名”。

1.1 提出背景

1.1.1 理論背景 雙階理論是在德國傳統(tǒng)行政法學公法、私法二元對抗意義下提出的。奧托邁耶認為必須嚴格界定公法與私法，將兩者完全區(qū)分開來[2]。在“單純高權行政”與“生存照顧”理論的影響下，以私法形式進行公權力行政的現(xiàn)象越來越普遍，這使得人民的權益處于岌岌可危的狀態(tài)。

雖然德國傳統(tǒng)行政法將公法與私法進行嚴格的區(qū)分，但并不反對行政者在進行行政行為時自由選擇行政的形式。行政機關可以締結各種形式的私法合同以提供服務、完成工作、采購商品或建立租賃關系，也可以用于和占有財產(chǎn)、享有收益權、組建公司或合伙企業(yè)。這為雙階理論的產(chǎn)生與適用，奠定了形式基礎。

1.1.2 現(xiàn)實背景 雙階理論是在德國二戰(zhàn)戰(zhàn)敗后提出的。 二戰(zhàn)后，德國經(jīng)濟蕭條，為重建國家社會經(jīng)濟，德國出臺了各種政策性貸款。如果商事主體沒能獲得貸款，其在市場競爭中將處于不利地位，在當時，貸款行為被認為是一個私法行為，人民不能將其置于訴訟中。而且，基于私法自治和締約自由的原則，人民也不可以對此提起民事訴訟，這就導致了在當時因貸款行為受損的民眾無法得到救濟。故雙階理論一提出，前階段(對提出申請業(yè)者的拒絕)可受行政法院審查，開啟了爭訟途徑，使其有了可救濟的可能。甚至當決定是否給予補助行為有違平等原則或比例原則時，因屬于公權力行為，固有國賠責任問題。 因此雙階理論的提出，帶有解決基本權對國庫行為(私經(jīng)濟行政)拘束的使命。另外，當時德國的行政救濟制度尚未健全，只有一種情況，也就是只有行政處罰才能進入行政法院審查。雙階理論的提出對于未獲貸款者，可以提供法律途徑上的救濟，因而得到了廣泛重視。

1.2 受到的批評

首先，雙階理論中，法律關系的單一性被破壞，并且造成法律救濟途徑從單一轉變成雙軌制。傳統(tǒng)的行政法學思想是盡量在一個法律關系中同意概括一個生活關系，而雙階理論會造成法律內部邏輯混亂。其次，雙階理論中，對兩個階段進行不同的的區(qū)分僅是一種法學上的虛擬。 在法解釋學上，我們很難將同一個行為同時解釋為兩個完全不同的法律意義，而虛擬出兩個不同階段的法律關系[3]，且很難完全區(qū)分前后兩個階段。最后，是前階段決定與后階段法律關系間是否相互影響的問題，例如對于許可貸款的處分加以撤銷或廢止時，對于貸款契約的形成與內容有什么影響？或者相反的，若是未履行貸款契約上的義務時(例如拒絕給付貸款利息)，對于第一階段的行政行為又有何影響。

1.3 雙階理論的復蘇

新行政法學認為不應將公法、私法再置于對抗性的對立地位。我們應當區(qū)分公法與私法，但這并不代表公法與私法不能合作，公法與私法應當從“對抗”走向“合作”，交互使用，彌補各自的不足。

新行政法學認為行政私法理論是將公私法規(guī)范橫向重疊適用，其本身問題重重： 首先，其強調自身的優(yōu)勢在于能夠一般適用，然而在個案中本著具體問題具體分析的原則，采用何種公私法形式，本不應普遍適用； 其次，行政私法理論中適用何種公法規(guī)范、一般原則在學界亦未達成共識，因此，新行政法學認為適用雙階理論能更好的解決復雜的法律關系所引發(fā)的爭議。雙階理論被行政法學視為公私法合作過程中的“高度現(xiàn)代化部分”。

1.4 小結

雙階理論是采取復數(shù)法律行為的觀察方法，卻不是提供我們區(qū)分公法、私法性質的理論。雙階理論亦沒有表達一定要將一個法律關系人為的區(qū)分成兩個階段，且這兩個階段為“一個公法性質的前階段+一個私法性質的后階段”“前一階段為公法性質，后一階段為私法性質”僅僅是雙階理論中的一種可能，可能兩個階段都是“公法性質”。

2 我國實踐中對“行政協(xié)議”履行過程中爭議解決的方式

在“中國裁判文書網(wǎng)”以“行政協(xié)議”為關鍵詞搜索2015年5月1日以后的法院裁判文書，共獲得419條搜索結果。筆者選取了其中一個典型的案件判決書來做分析，即江蘇省高級人民法院作出的“黃璟與江蘇省教育廳二審行政判決書”((2015)蘇行終字第00282號)。

2.1 “黃璟與江蘇省教育廳”[10]

2.1.1 案件事實 2011年9月，乙方黃璟，丙方江蘇省教育廳、甲方華東師范大學三方共同簽訂了《師范生免費教育協(xié)議書》(以下簡稱《協(xié)議書》)。 協(xié)議書中明確規(guī)定： 在乙方畢業(yè)后，由丙方安排工作，進行雙向選擇。在黃璟畢業(yè)時，由于黃璟拒絕參加體檢以及與教育局面談導致其失去了工作機會。黃璟主張，教育局所要求的進行面談或體檢等行為均在其畢業(yè)之前，這與協(xié)議書中所約定的內容嚴重不符，故省教育廳未按照協(xié)議履行約定，屬違約行為。

2.1.2 法院裁判思路與裁判結果 法院最后認定，《協(xié)議書》為行政協(xié)議，其同時具有行政管理的屬性與合同的屬性。本案中，黃璟與省教育廳之間的爭議歸納來看，就是在協(xié)議履行方面發(fā)生的爭議?！秴f(xié)議書》中對雙方的主要權利義務進行了約定，但在為了實現(xiàn)該協(xié)議目的的基礎上，該如何去具體履行協(xié)議書中的內容，協(xié)議書中沒有做出明確的約定。對于黃璟認為的南長區(qū)教育局要求與黃璟本人面談、體檢為教育局設置的額外義務，有“強制”的性質，法院認為，這都是江蘇省教育廳及其履約輔助機關南長區(qū)教育局出于切實落實黃璟畢業(yè)后到無錫市南長區(qū)任教工作的目的而做的一系列準備工作， 并不是黃璟所認為的“設置額外義務”，這些行為并不具有行政行為性質。雖然最后原審法院根據(jù)舊版的《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，駁回了黃璟的訴訟請求，同時二審法院維持了一審法院判決，但是在審查案件事實的過程中，法院認定《協(xié)議書》為“行政協(xié)議”，且將訂立協(xié)議與履行協(xié)議分別進行考察， 認定黃璟與江蘇省教育廳之間的爭議為履行行政協(xié)議過程中產(chǎn)生的糾紛，認定行政機關江蘇省教育廳在履行協(xié)議過程中的“面談、體檢”等一系列行為的性質不屬于“設置額外義務”，江蘇省教育廳并未在履約過程中出現(xiàn)所謂的“強制行政行為”，因而可以適用《合同法》相關規(guī)定。

2.2 小結

“黃璟與江蘇省教育廳”案中，法院將教育廳的要求面談、體檢等一系列行為認定為履行其職責義務，不是具有有強制行政行為性質的“額外強行義務”，而適用了《合同法》。因此，在實踐中，我國法官有嘗試運用類似“雙階理論”的緣由，來解決一個多屬性的法律關系。而根據(jù)案件裁判結果，這種類似“雙階理論”的論證也的確很好的解決了行政協(xié)議在履行過程中發(fā)生的爭議問題。

3 雙階理論在我國適用的合理性

2015年《行政訴訟法》將政府特許經(jīng)營、土地房屋等征收征用補償協(xié)議明確列為行政協(xié)議，而針對實踐中爭議較大的政府采購合同、國有土地使用權出讓合同未做規(guī)定。針對上述兩類合同，實務中有的法院將其列為行政訴訟，有的法院將其列為民事訴訟，由此采用了不同的救濟途徑，產(chǎn)生了不同的法律后果，這有違法律的安定性和可預測性?；谏鲜隹紤]，筆者認為在我國學術界和實務界對公法、私法劃分標準還未明確和統(tǒng)一的今天，采取雙階理論來解決此類復合型法律關系履行過程中產(chǎn)生的爭議問題是合理的。

3.1 應然層面

法律并不是超脫于社會現(xiàn)實的，其對社會進行約束是立足于社會本身的，不能脫離社會基礎，必須適應社會變革的需要。如今我國正處于社會轉型關鍵時期，行政法也必須與時俱進，具體掌握現(xiàn)實發(fā)展的需要，并且不斷進行自我調整以適應現(xiàn)實的需要。借鑒德國行政法上的新行政法學思想，不再拘泥于公私法對立，使公法與私法交互合作，確保行政決定的合法性、最優(yōu)性與相對人的可接受性。

雙階理論飽受質疑主要是因為在傳統(tǒng)行政法學中，通常要求在一個法律關系中包含完整的生活關系。 但根據(jù)新行政法學思想，公法與私法不再是截然對立的，而是走向相互合作，因此雙階理論的運用有了良好的理論基礎。且雙階理論提供了一個思考模式，要我們必須面對一個現(xiàn)實，那就是生活事實中的關系可能存在復數(shù)、不同的法律屬性，并忠實地面對每個法律關系中的法律行為。

3.2 實然層面

雙階理論的提出并非要解決如何區(qū)分一個法律關系或者法律行為是公法性質還是私法性質的問題。其要解決的是，在一個多屬性的法律關系中(可能兼具公法屬性與私法屬性)，如何解決雙方爭議，同時亦保護對此有相關利益的第三人的問題。我國學術界目前對于公私法區(qū)分標準未達成統(tǒng)一意見，正因為如此，法院很難對一個復合行為作出判斷并正確的適用私法或公法。而雙階理論并不是在區(qū)分公法還是私法的問題上進行回避，而是在縱向層面上對一個法律關系進行拆解。拆解后的各個階段的性質是相對明確的，能夠將一個生活關系的不同部分快速的歸入不同性質的法律關系，明晰每一部分所適用法規(guī)范的具體內容。 以政府采購合同為例，其是行政協(xié)議還是民事合同，在實務界還是學術界都飽受爭議。采用雙階理論可以很好的解決履行政府采購合同中產(chǎn)生的爭議問題。將行政機關采購人是否向供應商采購貨物、工程或服務認為是第一階段的決定階段。在這個階段中，采購人需要按照中央或地方批準的預算嚴格執(zhí)行，并且必須保障采購程序的公開和公正，因而具有公法的性質，適用公法來解決這個階段所產(chǎn)生的爭議問題。而將采購人如何向供應商采購貨物、工程或服務認定為第二階段的履行程序。在這個程序中，根據(jù)《政府采購法》規(guī)定“政府采購合同適用合同法”。可見立法將這一階段認定為私法屬性，而適用私法程序解決。當然上述分類只是對雙階理論在政府采購合同中運用的一種解讀，并非說明其唯一性和正確性。

4 結語

當代的中國面臨民營化、風險社會、信息社會與全球化等重大的歷史挑戰(zhàn)，政府需要承擔的履行公共管理職能的范圍不斷擴大，而政府的能力是有限的。 選擇與行政相對人合作，是解決上述問題的“優(yōu)選項”。我國立法并不限制行政機關擁有行政形式選擇的自由，2015年《行政訴訟法》將“行政協(xié)議”納入行政訴訟的軌道，同時根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，可以看到，我國是承認并提倡在“行政協(xié)議”這樣一個具有復雜法律關系的行為中適用雙階理論的。如何區(qū)分一個法律關系是公法性質還是私法性質的問題，通過明確雙階理論的適用前提，使得雙階理論能更好的在我國實踐中進行操作。

[1] 嚴益州.德國行政法上的雙階理論[J].環(huán)球法律評論，2015(1)：88-106.

[2] [印]M.P.賽龍.德國行政法——普通法的分析[M].周 偉，譯.臺灣五南圖書館出版公司，1991：103.

[3] 程明修. 雙階理論之虛擬與實際[A].“公法與私法的交錯”行政法學術研討會論文集[C].臺北：東吳大學，2002.