肖竹君

摘 要：WTO 爭(zhēng)端中負(fù)有執(zhí)行義務(wù)的爭(zhēng)端方，須立即執(zhí)行 DSB 作出的建議和裁決。如若不能立即執(zhí)行，可在“合理執(zhí)行期”內(nèi)執(zhí)行。“合理執(zhí)行期”的確定方式分三種：如有關(guān)成員提議的合理期限未獲 DSB 批準(zhǔn)，或爭(zhēng)端各方未能形成一致意見(jiàn)，則應(yīng)通過(guò)有強(qiáng)制力的仲裁確定執(zhí)行期限，在前者不可行時(shí)方可選用后者?？紤]合理執(zhí)行期影響因素的同時(shí)，提出對(duì)我國(guó)合理執(zhí)行期的若干建議。

關(guān)鍵詞：合理執(zhí)行期；仲裁；DSU

一、WTO爭(zhēng)端解決的合理執(zhí)行期仲裁

為了使WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制（Dispute Settlement Body，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“DSB”）的通過(guò)的建議和裁決能夠有效執(zhí)行，WTO設(shè)立了一套執(zhí)行制度。如果要評(píng)價(jià)一個(gè)機(jī)制成功與否，拋開(kāi)制度本身不談，能否有效地執(zhí)行以及執(zhí)行的程度才是爭(zhēng)端方所關(guān)注的。如果建議和裁決不能被有效地執(zhí)行，所謂的建議和裁決也只是空談罷了。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制成立之初的宗旨在于有效地解決爭(zhēng)端方的矛盾，要想實(shí)現(xiàn)這一目的，DSB 在及時(shí)做出建議和裁決的基礎(chǔ)上，更重要的是把建議和裁決付諸實(shí)踐。根據(jù)《關(guān)于爭(zhēng)端解決的規(guī)則與程序的諒解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡(jiǎn)稱(chēng) “DSU”）有相關(guān)規(guī)定，負(fù)有執(zhí)行義務(wù)的爭(zhēng)端方必須“立即執(zhí)行”（Prompt Compliance）DSB 通過(guò)的建議和裁決，如若不能“立即執(zhí)行”，爭(zhēng)端方也要在“合理執(zhí)行期”執(zhí)行。這個(gè)規(guī)定對(duì)執(zhí)行期的概念進(jìn)行了一個(gè)擴(kuò)大解釋?zhuān)徑饬藸?zhēng)端方執(zhí)行的緊張感，較之更為靈活，這與DSB的宗旨也更為契合。

（一） DSB建議和裁決的執(zhí)行

1、立即執(zhí)行

專(zhuān)家組或上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告具有執(zhí)行力，這一點(diǎn)毋庸置疑。①DSU第21.1款規(guī)定，“為確保對(duì)全體成員方都有利的爭(zhēng)端之有效解決，必須立即執(zhí)行爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)建議和裁決。”從此項(xiàng)規(guī)定可以看出，執(zhí)行作為有效解決爭(zhēng)端的方式，立即執(zhí)行是其生命力所在，這也是維護(hù)WTO成員方整體利益的體現(xiàn)。

有關(guān)于“立即”標(biāo)準(zhǔn)，DSU未對(duì)此做具體規(guī)定，但可以通過(guò)其他相關(guān)條文對(duì)“立即”進(jìn)行解釋。除了上文中提到的DSU第21.1條，DSU第21.3條規(guī)定：“在專(zhuān)家小組或受理上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告通過(guò)30天內(nèi)舉行的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)會(huì)議上，有關(guān)成員方應(yīng)將其有關(guān)執(zhí)行爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)各項(xiàng)建議和裁決的意向通知爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。”從文義解釋的角度來(lái)說(shuō)，“立即”就是“立刻”的意思。

2、合理執(zhí)行期

當(dāng)立即執(zhí)行無(wú)法實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，相關(guān)成員方可在“合理執(zhí)行期”內(nèi)履行執(zhí)行義務(wù)。DSU 第21.3 條規(guī)定：“若立即服從各項(xiàng)建議和裁決不是切實(shí)可行，則有關(guān)成員方應(yīng)確定一個(gè)合理的期限。這一合理期限應(yīng)是：

（a）有關(guān)成員提議的期限，只要該期限獲 DSB 批準(zhǔn)；或，如未獲批準(zhǔn)，則為；

（b）爭(zhēng)端各方在通過(guò)建議和裁決之日起 45 天內(nèi)雙方同意的期限；或，如未同意，則為；

（c）在通過(guò)建議和裁決之日起 90 天內(nèi)通過(guò)有約束力的仲裁確定的期限。……”②

如上文中描述，根據(jù)上述條款，關(guān)于如何確定“合理期限”主要有如下幾種方法：

一是有關(guān)成員進(jìn)行商議。在征求DSB的同意下，“合理執(zhí)行期”獲得官方認(rèn)可。

二是案件爭(zhēng)端各當(dāng)事方一致同意的期限。

三是通過(guò)仲裁確定合理執(zhí)行期。如果爭(zhēng)端方關(guān)于“合理執(zhí)行期”存在分歧，在DSB做出建議和裁決后的45日內(nèi)仍然無(wú)法得出一致結(jié)論，就通過(guò)仲裁的方式確定合理執(zhí)行期。

這三種確定合理期限的方法是有順序限制的，只有在前一種方法行不通的前提下才可以適用下一種。

（二） 合理執(zhí)行期仲裁的含義和特征

1、合理期限的含義

DSU 并沒(méi)有對(duì)“合理期限”進(jìn)行具體的規(guī)定，這就需要爭(zhēng)端方在面對(duì)個(gè)案時(shí)，結(jié)合案例的具體情況，通過(guò)閱讀仲裁裁決，以及結(jié)合DSU 的相關(guān)規(guī)定，會(huì)對(duì)“合理期限”作出解釋。

首先，合理期限的應(yīng)充分考慮被申訴方的具體情況，在其法律框架內(nèi)履行WTO義務(wù)，這不僅僅是對(duì)被申訴方的尊重，同時(shí)也是考慮執(zhí)行可行性的必然要求。其次，合理期限的決定必須是一個(gè)法律決斷，而不是經(jīng)濟(jì)或政治決斷，在智利酒稅案中，仲裁中這樣提到：“執(zhí)行措施的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)影響并不是仲裁人決定合理期限的有關(guān)考慮因素?！雹鬯^合理期限應(yīng)該是盡快的執(zhí)行 DSB 建議和裁決，當(dāng)然，也需要對(duì)個(gè)案進(jìn)行具體分析。

2、合理執(zhí)行期仲裁的特征

根據(jù)仲裁適用性質(zhì)，可以將 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制中的仲裁進(jìn)行各種分類(lèi)，其中根據(jù)適用的不同可分為普通仲裁程序和特殊仲裁程序。④有學(xué)者是這樣解釋兩者的不同點(diǎn)： WTO 中的普通仲裁程序是 DSU 第 25 條確定的、成員在 WTO 框架內(nèi)任何必要的時(shí)候都可訴諸的、可作為專(zhuān)家組程序替代選擇的爭(zhēng)端解決手段。特殊仲裁程序是 WTO 所特有的一種仲裁制度，DSU 第 21.3 條、第 22.6 條和第 22.7 條是它的法律淵源。特殊仲裁程序是為執(zhí)行普通仲裁程序或 DSB 的建議和裁決而啟動(dòng)，可以這么說(shuō)，特殊仲裁程序是在執(zhí)行普通仲裁程序的背景下應(yīng)運(yùn)而生。其中合理期限仲裁就屬于特殊仲裁程序。合理期限仲裁制度有如下特點(diǎn)：

第一，合理執(zhí)行期仲裁是不適用于審理階段的。如上文所述，合理執(zhí)行期仲裁是在雙方無(wú)法就“合理執(zhí)行期”達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)提交仲裁的程序，所以，只適用于執(zhí)行階段。

第二，合理期限仲裁屬于強(qiáng)制性仲裁。這個(gè)強(qiáng)制性的意思并不是指DSB可以在未征得爭(zhēng)端方同意的情況下直接進(jìn)行合理執(zhí)行期的仲裁，而是以一方提起仲裁的前提下進(jìn)行，無(wú)需得到雙方的一致同意。言下之意就是，合理期限仲裁不以爭(zhēng)端雙方的仲裁合意為前提。這種強(qiáng)制仲裁也在預(yù)示著一種走向，爭(zhēng)端解決機(jī)制的強(qiáng)制性已經(jīng)逐漸延伸到了裁決執(zhí)行階段。⑤endprint

第三，合理執(zhí)行期仲裁的裁決結(jié)果對(duì)爭(zhēng)端雙方都具有強(qiáng)制力。仲裁裁決的結(jié)果自發(fā)布之日起就生效，并不需要爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)通過(guò)。⑥負(fù)有執(zhí)行義務(wù)的爭(zhēng)端方必須遵守義務(wù)，在仲裁裁決的“合理期限”內(nèi)執(zhí)行DSB的建議和裁決。為避免負(fù)有執(zhí)行義務(wù)的爭(zhēng)端方在執(zhí)行階段有所懈怠，所以DSB有個(gè)規(guī)定，在召開(kāi)會(huì)議前夕，負(fù)有執(zhí)行義務(wù)的爭(zhēng)端方還肩負(fù)另一項(xiàng)任務(wù)，就是及時(shí)以書(shū)面形式向DSB跟進(jìn)執(zhí)行的情況，以便DSB了解仲裁裁決的執(zhí)行，也可以起到監(jiān)督爭(zhēng)端方自覺(jué)執(zhí)行相關(guān)裁決的作用。此外，合理期限仲裁裁決的強(qiáng)制力還體現(xiàn)在，仲裁結(jié)果具有最終裁定力，一裁終局。

二、WTO爭(zhēng)端解決的合理執(zhí)行期仲裁的影響因子

（一） 合理執(zhí)行期仲裁的執(zhí)行

1、執(zhí)行方式

在合理執(zhí)行期仲裁中，仲裁人的權(quán)力范圍僅僅是決定時(shí)間，并不涉及爭(zhēng)端方執(zhí)行的方式。⑦執(zhí)行的方式是立法措施還是行政措施，直接影響合理執(zhí)行期的長(zhǎng)短，參考實(shí)踐中的案例，比如澳大利亞—影響鮭魚(yú)進(jìn)口的措施案，可以看出，確定“合理執(zhí)行期”要以國(guó)內(nèi)法為根據(jù)。進(jìn)一步說(shuō)，立法措施和行政措施所需要的時(shí)間不同，而即使是行政措施，也要視具體的措施而定，不可一概而論。執(zhí)行措施只是需要頒布相關(guān)的許可證，那么時(shí)間跨度不會(huì)太長(zhǎng)，如果執(zhí)行措施是涉及到政策法規(guī)層面，勢(shì)必需要的時(shí)間會(huì)更多。而且，開(kāi)展這一程序所需要的時(shí)間長(zhǎng)度與進(jìn)行一系列風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估所需要的時(shí)間勢(shì)必又是不同的。⑧一般而言，立法措施相對(duì)于行政措施而言，歷時(shí)較長(zhǎng)。

同樣地，還需要注意的是，盡管負(fù)有執(zhí)行義務(wù)的爭(zhēng)端方可以自由選擇執(zhí)行方式和途徑，但任何自由都是有所限制的，沒(méi)有無(wú)限制的自由。執(zhí)行DSB 建議和裁決是成員方的義務(wù)，所以，更需要在選擇的執(zhí)行模式、性質(zhì)及內(nèi)容上進(jìn)行考量，需要遵守相關(guān)的WTO協(xié)定。在這種情況下，即使最終采取的措施符合 WTO 協(xié)定，也屬于第 21.5 條規(guī)定程序的范疇，在最后作出裁決時(shí)，仲裁人必須考慮“執(zhí)行措施是否屬于為執(zhí)行DSB 建議和裁決允許措施的范圍”。⑨

仲裁人在審查執(zhí)行方的執(zhí)行方式時(shí)，首先考慮的是其執(zhí)行的措施是否屬于權(quán)限之內(nèi)，如果答案是肯定的，那么就允許其在本國(guó)法律框架內(nèi)運(yùn)用自由裁量權(quán)決定執(zhí)行方式。

2、執(zhí)行措施

合理執(zhí)行期仲裁的執(zhí)行措施，包括在執(zhí)行專(zhuān)家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的措施過(guò)程中，其所涉及的范圍，部門(mén)以及具體的方式等方面。在確定合理執(zhí)行期時(shí)，應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析，根據(jù)執(zhí)行措施的情況來(lái)分析：以立法措施為例子進(jìn)行分析，如果執(zhí)行措施需要頒布新的法規(guī)法律，那無(wú)疑會(huì)對(duì)國(guó)內(nèi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活造成重大的影響，立法活動(dòng)從起草到頒布需要經(jīng)歷一系列過(guò)程，不可一蹴而就，合理執(zhí)行期的時(shí)間跨度較大。如果執(zhí)行措施只是純粹的撤銷(xiāo)條文，而且工作量也不大，那么起草、征詢(xún)意見(jiàn)和結(jié)束程序需要的時(shí)間較之第一種情況會(huì)更少。文中所提到的復(fù)雜性并不僅僅只在于執(zhí)行措施具體的文字工程，當(dāng)然，以常理性推斷，大部分案件中，執(zhí)行措施越簡(jiǎn)單，復(fù)雜程度也就相對(duì)越低。⑩

與此同時(shí)，執(zhí)行方如果想要通過(guò)主張“執(zhí)行措施的復(fù)雜性”來(lái)延長(zhǎng)合理執(zhí)行期，那么就需要對(duì)此主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的材料進(jìn)行證明。此外，應(yīng)注意的是，根據(jù)第 21.3 條 c 項(xiàng)的規(guī)定，在延長(zhǎng)立法措施的合理執(zhí)行期時(shí)，“復(fù)雜性”是一個(gè)法律概念，只考慮相關(guān)的法律因素，而不會(huì)去考慮措施的政治因素或其他非法律因素。基于第 21.3 條 c 項(xiàng)，合理執(zhí)行期仲裁中，以立法措施作為執(zhí)行方式時(shí)，法律因素才是考慮的本體。

3、執(zhí)行程序

合理執(zhí)行期仲裁的執(zhí)行程序，與合理執(zhí)行期的執(zhí)行措施相比，具有一定的復(fù)雜性，但二者是不同的概念。顧名思義，與執(zhí)行措施的實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)相比較，執(zhí)行程序?qū)儆诔绦蛐允马?xiàng)。執(zhí)行程序最終的落腳點(diǎn)是國(guó)內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，執(zhí)行專(zhuān)家組或上訴機(jī)構(gòu)的建議或裁決時(shí)需立足于執(zhí)行方國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的法律程序，對(duì)執(zhí)行程序的具體措施進(jìn)行考量。

（二） 注重發(fā)展中成員的權(quán)益

WTO 在一開(kāi)始成立時(shí)，保障發(fā)展中國(guó)家的利益就是題中應(yīng)有之義。近年來(lái)，越來(lái)越多的發(fā)展中成員學(xué)會(huì)利用 DSU維護(hù)自身權(quán)益，正在越來(lái)越多地向在貿(mào)易關(guān)系中占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的成員提出質(zhì)疑，發(fā)表自己的看法。B11為什么發(fā)展中國(guó)家會(huì)一改以往的作風(fēng)，敢于為自身的權(quán)益發(fā)聲？關(guān)鍵在于有DSU的相關(guān)規(guī)定作為后盾，讓發(fā)展中成員在維護(hù)自身權(quán)益的時(shí)候有了強(qiáng)有力的依據(jù)。B12

DSU 中有關(guān)于發(fā)展中成員優(yōu)惠待遇的諸多規(guī)定，其中第 3.12 條是關(guān)于發(fā)展中成員如何參與和利用 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制的具體規(guī)定，使用代替性手段以此避免冗長(zhǎng)的程序。DSU第 21.2 條中對(duì)發(fā)展中成員在執(zhí)行方面也進(jìn)行了差別與特殊待遇，該條文規(guī)定如下：“對(duì)于爭(zhēng)端解決中的措施，應(yīng)特別注意影響發(fā)展中成員利益的事項(xiàng)?！痹贒SU的其他程序性事項(xiàng)的規(guī)定中，還有一些具體規(guī)定，諸如，在仲裁過(guò)程中應(yīng)特別注重發(fā)展中國(guó)家的權(quán)益，為發(fā)展中國(guó)家準(zhǔn)備更長(zhǎng)的應(yīng)訴時(shí)間等等。

三、WTO爭(zhēng)端解決的合理執(zhí)行期仲裁對(duì)中國(guó)的啟示

（一）主張立法的執(zhí)行方式

專(zhuān)家組或上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告對(duì)合理執(zhí)行期的建議和裁決的執(zhí)行方式進(jìn)行明確且具體的規(guī)定。在仲裁過(guò)程中，爭(zhēng)端方往往會(huì)在究竟是以立法措施執(zhí)行還是以行政措施執(zhí)行這個(gè)點(diǎn)產(chǎn)生爭(zhēng)議。如果我國(guó)作為執(zhí)行方參與的合理期限仲裁案件，在兩者皆可行的情況下，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度出發(fā)，立法措施或許更佳。如果采用立法措施，以立法方式執(zhí)行 DSB 的建議和裁決，首先，新的法律法規(guī)可以填補(bǔ)我國(guó)國(guó)內(nèi)法的空白點(diǎn)；其次，相關(guān)產(chǎn)業(yè)在新的法律法規(guī)頒布后也需要一段時(shí)間去調(diào)整。B13

（二） 積極運(yùn)用DSU中有關(guān)于發(fā)展中成員的優(yōu)惠條款

DSU中有諸多關(guān)于發(fā)展中國(guó)家的優(yōu)惠條款，中國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家，又是貿(mào)易大國(guó)，現(xiàn)如今，在發(fā)展對(duì)外貿(mào)易時(shí)，利用優(yōu)惠條款是優(yōu)勢(shì)所在，第21.2 條規(guī)定中，無(wú)論中國(guó)是作為申訴方或者是作為被申訴方，根據(jù)該條的規(guī)定及以往的仲裁實(shí)踐，中國(guó)都可以以發(fā)展中成員身份來(lái)要求縮短或者延長(zhǎng)執(zhí)行期限，以期更好的保護(hù)自身利益。endprint

（三）建立和完善與 WTO 法律體系相協(xié)調(diào)的國(guó)內(nèi)法律體系

案例中爭(zhēng)端產(chǎn)生的原因大多是由于國(guó)內(nèi)法律體系與 WTO 協(xié)定的規(guī)定存在沖突，從這個(gè)角度出發(fā)，建立和完善與 WTO 法律體系相協(xié)調(diào)的國(guó)內(nèi)法律體系，勢(shì)在必行，同時(shí)這也是我國(guó)發(fā)展對(duì)外關(guān)系中更好地維護(hù)利益的立足點(diǎn)。我國(guó)自 2001 年加入 WTO 之后，便對(duì)國(guó)內(nèi)法進(jìn)行了大刀闊斧的修改，但是立法活動(dòng)任重而道遠(yuǎn)，現(xiàn)在立法現(xiàn)狀并不盡如人意。由此，進(jìn)一步建立和完善與 WTO 法律體系相統(tǒng)一的國(guó)內(nèi)法律體系，十分必要。首先，WTO 成員方的國(guó)內(nèi)法與 WTO 法律體系沖突的減少，最直接的影響就是，爭(zhēng)端發(fā)生的幾率也相應(yīng)的會(huì)減少；退一步來(lái)說(shuō)，即使?fàn)幎税l(fā)生了，完善的國(guó)內(nèi)法律體系也可使本國(guó)在 WTO 爭(zhēng)端解決及執(zhí)行制度中占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。

[注釋]

①鄭小敏：《論 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制的執(zhí)行程序》，載《長(zhǎng)沙理工大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版》2005 年 02.

②DSU 第 21.3 條，參見(jiàn)韓德培、萬(wàn)鄂湘主編：《中華人民共和國(guó)法庫(kù)國(guó)際法卷——我國(guó)締結(jié)或加入的國(guó)際條約及常用國(guó)際慣例》人民法院出版社 2002 年 10 月版，第 9875-9876 頁(yè)。

③WT/DS87/15，WT/DS110/14，23 May 2000，para.25.

④姜作利：《中國(guó)與 WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制案例分析與對(duì)策研究》，山東人民出版社2007 年1月版，第 20-23 頁(yè)。

⑤傅星國(guó)著：《WTO 爭(zhēng)端裁決的執(zhí)行機(jī)制》，上海人民出版社 2011 年版，第 199 頁(yè)。

⑥任媛媛：《WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制中的仲裁制度研究》，復(fù)旦大學(xué)博士學(xué)位論文 2012 年，第 87 頁(yè)。

⑦Award of Arbitrator， Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres， WT/DS332/16， para. 47.

⑧Award of Arbitrator， Australia-Measures Affecting Importation of Salmon， WT/DS18/9， paras. 31 and 33.

⑨Award of Arbitrator， Colombia-Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry， WT/DS366/13， para. 64.

⑩Award of Arbitrator， Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products， WT/DS114/13， para. 50.

B11彼得·薩瑟蘭等著，劉敬東等譯：《WTO 的未來(lái)——闡釋新千年中的體制性挑戰(zhàn)》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社 2005 年版，第 74 頁(yè)。

B12李雙元、李先波主編：《世界貿(mào)易組織（WTO）法律問(wèn)題專(zhuān)題研究》，中國(guó)方正出版社 2003 年 3 月版，第 442 頁(yè)。

B13張乃根：《試析 WTO 爭(zhēng)端解決的履行》，載《武大國(guó)際法評(píng)論》2009 年第 1 期。

（作者單位：湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410000）endprint