陳文昊

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

積極一般預(yù)防理論不僅在刑罰的正當(dāng)化根據(jù)理論中占有重要的地位，而且被用來解釋責(zé)任本質(zhì)的問題。羅克辛教授與雅各布斯教授倡導(dǎo)的功能責(zé)任論的最大特點(diǎn)在于，將預(yù)防融入責(zé)任階層當(dāng)中加以考察。分別來說，羅克辛教授認(rèn)為，刑罰的輕重不僅取決于罪責(zé)的大小，而且取決于預(yù)防必要性的大小。在這種構(gòu)造中，責(zé)任（Verantwortlichkeit）與罪責(zé)（Schuld）的概念得以區(qū)分，傳統(tǒng)理論的第三階層當(dāng)中被融入了預(yù)防性處罰必要性的因素。而雅各布斯教授則是將責(zé)任完全視為一般預(yù)防性的歸咎，也就是將責(zé)任與預(yù)防對等起來，認(rèn)為行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會(huì)解決沖突的可能性來決定［1］。

由此產(chǎn)生的問題是，當(dāng)積極一般預(yù)防理論滲透入罪責(zé)階層，并且對刑罰根據(jù)發(fā)揮重要影響時(shí)，作為傳統(tǒng)責(zé)任階層討論核心的罪過，在結(jié)構(gòu)上發(fā)生了怎樣的變化？尤其是在強(qiáng)調(diào)刑罰積極一般預(yù)防功能的背景之下，故意的傳統(tǒng)構(gòu)造遭受到了本質(zhì)性的質(zhì)疑，這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)尤為明顯。

一、心理學(xué)意義上故意構(gòu)造的局限

在最早的心理責(zé)任論框架下，故意是主觀要素，它由認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)部分組成，是一個(gè)事實(shí)意義上的概念。古典三階層體系誕生于實(shí)證主義哲學(xué)，在古典體系中，為了防止法官濫用司法權(quán)，幾乎排斥一切規(guī)范要素和價(jià)值評(píng)價(jià)。因此，最早的故意概念，是以事實(shí)要素的面相出現(xiàn)在責(zé)任階層當(dāng)中從而發(fā)揮作用的。但問題在于，主觀因素雖然屬于事實(shí)因素，卻難以在事實(shí)上查明。這是因?yàn)?，行為人的主觀心態(tài)深藏于內(nèi)心，難以事后確定。并且，人的情緒變化無窮，難以捕捉。這就導(dǎo)致了，這種從心理學(xué)上以物本邏輯為基礎(chǔ)對故意加以界定的做法，在司法實(shí)踐中顯得蒼白無力，難以解決問題［2］。可以通過幾個(gè)案件具體加以說明：

例一，2014年2月14日23時(shí)許，龐某某以“大仙”上身為由，毆打其丈夫（被害人）張某甲，后又指使其子（被告人）張某某用繩子捆綁張某甲、并用火鉤子擊打其頭部。張某甲在掙扎過程中，龐某某、張某某又各持菜刀砍、劈張某甲的頭部、面部，當(dāng)場將張某甲砍死。之后，二被告人又用菜刀將張某甲的頭顱砍下，用斧子、角磨機(jī)等工具將張某甲的雙腳鋸掉。經(jīng)法醫(yī)鑒定：張某甲應(yīng)系重度顱腦損傷、大失血死亡①參見內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級(jí)人民法院（2015）呼刑一初字第00015號(hào)判決。。

例二，2015年2月6日傍晚，被告人楊某某在本市閔行區(qū)梅隴鎮(zhèn)行南村盛家塘5號(hào)出租房暫住處內(nèi)，因嫌其親生女兒楊某（19個(gè)月）哭鬧不止，遂用枕頭按壓被害人楊某的頭面部，見被害人仍在哭鬧掙扎，又在枕頭上加兩條被褥，并長時(shí)間持續(xù)按壓直至被害人不再動(dòng)彈。次日凌晨，被告人楊某某發(fā)覺楊某渾身冰冷，遂將其送往醫(yī)院救治，但楊某送醫(yī)時(shí)已死亡。嗣后，被告人楊某某在醫(yī)院等候公安機(jī)關(guān)處理，其到案后主動(dòng)供述了上述主要事實(shí)②參見上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔刑初字第2349號(hào)判決。。

例三，2013年12月11日16時(shí)許，被告人楊某欲駕駛與他人合伙購買的紅色紅巖金剛自卸車從被害人楊寶某經(jīng)營的代縣平城停車場離開，在前期停車費(fèi)尚未談妥的情況下，被告人不顧楊寶某在車前阻攔，強(qiáng)行駕車駛離，楊寶某躲避不及趴在其所駕車輛的前保險(xiǎn)杠上，被車拖拽2.3公里，致身體多處受傷，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)公安司法鑒定中心鑒定：楊寶某系重度顱腦損傷合并失血性休克而死亡③參見山西省忻州市中級(jí)人民法院（2014）忻中刑初字第56號(hào)判決。。

以上三個(gè)案件的共同難題在于行為人主觀故意的認(rèn)定。如果將故意當(dāng)作事實(shí)要素進(jìn)行把握的話，那么在故意犯罪的認(rèn)定上存在很大的疑問。在例二中，辯護(hù)人認(rèn)為，“沒有證據(jù)證明被告人對可能發(fā)生的結(jié)果已經(jīng)預(yù)見，卻輕信能夠避免的過于自信的過失心態(tài)，更符合應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的疏忽大意的過失心態(tài)”；在例三中，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人與被害人互不認(rèn)識(shí)，沒有任何積怨，無殺人的動(dòng)機(jī)和目的。被告人與被害人沒有對話，不會(huì)產(chǎn)生激烈沖突，證人蔣某某的陳述也可以證實(shí)。其從停車到駛離的時(shí)間很短，僅因幾百元存車費(fèi)不可能立刻產(chǎn)生殺人的故意。從客觀推定主觀心態(tài)，被告人開車到李某某家停留近2小時(shí)，未表現(xiàn)異常，之后的行為也未見異常，在得知涉嫌過失殺人便主動(dòng)投案自首，而未逃離外地。故被告人不具有殺人的故意。

按照傳統(tǒng)理論中的故意構(gòu)造，如果嚴(yán)格按照行為人標(biāo)準(zhǔn)，公訴機(jī)關(guān)需要證明行為人心理上的認(rèn)識(shí)因素和意志因素。但是一方面，這種事實(shí)因素難以證明，另一方面，如果過分倚重事實(shí)上的故意證明，其導(dǎo)致的結(jié)論可能是處罰結(jié)論的不合理。例如在例一中，如果行為人確實(shí)因?yàn)槊孕牛嘈抛约旱男袨椴粫?huì)造成被害人的死亡結(jié)果，是不是因此就要認(rèn)定為過失致人死亡呢？但是，這樣的結(jié)論無法為一般人所接受。在例二中，如果從心理學(xué)意義上去認(rèn)定故意，行為人的認(rèn)識(shí)因素與意志因素都難以得到證明。本案中，與認(rèn)定為故意相比，認(rèn)定為過失犯罪是對行為人的寬恕。但是，一個(gè)理性的社會(huì)只能寬恕那些具有理性根據(jù)的犯罪行為，對于完全不具有理性根據(jù)的犯罪行為并不應(yīng)當(dāng)表示寬?。?］。本案中，如果僅僅基于行為人的無知認(rèn)定為過失犯的結(jié)論，難以為一般人所接受。例三中，要證明行為人具有心理上的認(rèn)識(shí)（明知）和意志（希望或放任）因素也并不容易?？梢哉f，面對此類案件，傳統(tǒng)心理學(xué)意義上的故意概念存在疑問。

二、責(zé)任本質(zhì)的探討：傳統(tǒng)理論的疑問

從心理學(xué)意義、事實(shí)層面去理解故意，會(huì)導(dǎo)致一系列問題。因此，出于司法實(shí)踐中處理問題的必要，對于故意的解讀已經(jīng)逐漸由行為人標(biāo)準(zhǔn)向一般人標(biāo)準(zhǔn)過渡。這在學(xué)理上首先體現(xiàn)為對責(zé)任本質(zhì)理解的變化。

（一）心理責(zé)任論及其疑問

責(zé)任的本質(zhì)問題是犯罪論當(dāng)中探討的重要問題，它一方面影響了犯罪論的整體構(gòu)造，另一方面也影響著防止犯罪的具體對策。對責(zé)任本質(zhì)的理解直接影響了故意的構(gòu)造。

最早心理責(zé)任論將故意和過失視為責(zé)任階層的全部內(nèi)容，古典犯罪論體系就采用了這樣一套體系。在古典體系中，由于嚴(yán)格排斥條文的可解釋空間，法官只能嚴(yán)格按照條文適用法律，因此故意與過失是事實(shí)要素，而責(zé)任階層當(dāng)中也只有事實(shí)要素。只是，與不法要素不同的是，故意與過失征表的是行為人的內(nèi)心，屬于內(nèi)在的主觀要素范疇。但是，由于可以通過證據(jù)加以表明，因此仍然沒有脫離事實(shí)要素的框架。

心理責(zé)任論的疑問在于，沒有提出解決責(zé)任問題的實(shí)質(zhì)化標(biāo)準(zhǔn)，也就是說沒有回答以下的兩個(gè)問題：第一，為什么要從主觀內(nèi)容中將故意和過失作為責(zé)任要素？第二，為什么有故意或者過失就伴隨著責(zé)任的產(chǎn)生［4］？究其根源，從心理學(xué)意義上理解責(zé)任，缺少規(guī)范評(píng)價(jià)，這是心理責(zé)任論作為古典犯罪體系產(chǎn)物而不可避免的疑問。邁耶和麥茲格爾之后，新古典犯罪體系開始承認(rèn)規(guī)范要素的存在，因此在一定程度上擴(kuò)大了法官的裁量權(quán)。至此，從事實(shí)意義上理解責(zé)任本質(zhì)的心理責(zé)任論已經(jīng)與新古典體系格格不入。

而真正使得心理責(zé)任論面臨根本性的“導(dǎo)火索”是德國1897年的“癖馬案”，該案揭示了心理責(zé)任論的核心缺陷：將行為人意志與事實(shí)之間的心理聯(lián)系視為責(zé)任的全部內(nèi)容，缺乏規(guī)范意義上的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。古典體系中，責(zé)任階層只用故意和過失加以填充，造成了“癖馬案”的處理結(jié)論無法自洽，學(xué)者開始將其他的規(guī)范評(píng)價(jià)要素填充進(jìn)責(zé)任階層。在這種情況下，心理責(zé)任論開始轉(zhuǎn)向規(guī)范責(zé)任論。

（二）規(guī)范責(zé)任論及其疑問

規(guī)范責(zé)任論的核心在于，法律規(guī)范通過禁令加以表達(dá)，只有行為人遵從禁令，并且能夠?qū)嵤┓缸镄袨橐酝獾男袨闀r(shí)，這種禁令才是適當(dāng)?shù)模@時(shí)行為人才受到譴責(zé)。規(guī)范責(zé)任論首先承認(rèn)相對的自由意志，正如有學(xué)者指出的，責(zé)任與自由意志不可分離，沒有自由意志就沒有選擇，沒有選擇就沒有責(zé)任［5］。在承認(rèn)相對自由意志的前提下，規(guī)范責(zé)任論強(qiáng)調(diào)“他行為可能性”，也即如果行為人可以避免做出違法行為但還是實(shí)施了該行為，他就具備責(zé)任。我國的現(xiàn)行通說對于責(zé)任本質(zhì)的界定，也是采用了規(guī)范責(zé)任論。

以“他行為可能性”為核心的規(guī)范責(zé)任論具有以下特點(diǎn)：

第一，采用嚴(yán)格的主觀標(biāo)準(zhǔn)，也就是行為人標(biāo)準(zhǔn)。由于規(guī)范責(zé)任論以自由選擇為中心，并且“他行為可能性”一定是以行為人為評(píng)價(jià)對象而言的，因此這種標(biāo)準(zhǔn)必然是個(gè)別的、主觀的。以行為人作為評(píng)價(jià)的對象，伴隨的問題是控方責(zé)任的提高，具體來說，控方不僅需要證明行為人當(dāng)時(shí)具有故意所需的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，還需要證明行為人在當(dāng)時(shí)有選擇其他行為的可能性。

第二，在以“他行為可能性”為核心構(gòu)建的責(zé)任體系中，責(zé)任與行為人對結(jié)果的認(rèn)知相綁定，如果行為人沒有認(rèn)識(shí)到結(jié)果的發(fā)生，就不能從道義的層面對其進(jìn)行批評(píng)［6］。在“自由意志—結(jié)果認(rèn)識(shí)—他行為可能性”的鏈條中，行為人對結(jié)果的認(rèn)識(shí)是最為重要的一環(huán)。在這種情況下，行為人事實(shí)上的故意還是最為核心和基礎(chǔ)的要素，期待可能性、違法認(rèn)識(shí)可能性只是作為判斷責(zé)任的輔助要素（消極責(zé)任要素）。因此，可以說，在規(guī)范責(zé)任論的責(zé)任階層中，故意和過失仍然是事實(shí)意義上的，這一點(diǎn)和心理責(zé)任論并不存在區(qū)別。

規(guī)范責(zé)任論在心理責(zé)任論的基礎(chǔ)之上，融入了期待可能性理論、違法認(rèn)識(shí)可能性理論等規(guī)范評(píng)價(jià)的要素，但是以“他行為可能性”作為核心的規(guī)范責(zé)任論也存在疑問。其中較為突出的一點(diǎn)是，規(guī)范責(zé)任論難以解釋習(xí)慣犯和強(qiáng)烈誘惑情況下的責(zé)任判斷。對此，馮軍教授指出，放棄習(xí)慣是十分困難的事情，但是，法律并不會(huì)因?yàn)樾袨槿说牧?xí)慣而降低他的責(zé)任，相反，在某些情況下，會(huì)因?yàn)樾袨槿硕啻畏缸锏慕?jīng)歷而加重其責(zé)任。另外，在具有強(qiáng)烈外因的場合（例如被害人穿著暴露，引發(fā)了行為人的性欲），在這種情況下，法律也不會(huì)降低對行為人的責(zé)任［7］。這種情況運(yùn)用“他行為可能性”難以得到妥善的解釋。另外，如上文所述，從事實(shí)意義上理解故意，會(huì)導(dǎo)致證明標(biāo)準(zhǔn)的提高，甚至由于主觀因素深藏于行為人的內(nèi)心，被司法機(jī)關(guān)證明存在故意的難度很高，甚至可能導(dǎo)致刑訊逼供的現(xiàn)象屢禁不止。

總體而言，規(guī)范責(zé)任論之所以會(huì)存在這些問題，本質(zhì)上是其將故意理解為事實(shí)要素，以行為人標(biāo)準(zhǔn)來度量行為人的可譴責(zé)性大小?！八袨榭赡苄浴崩碚撝詴?huì)推導(dǎo)出強(qiáng)烈外因的場合減輕責(zé)任的結(jié)論，正是因?yàn)闆]有從一般法秩序?qū)用嬉?guī)范地對責(zé)任加以理解。正是考慮到這一點(diǎn)，責(zé)任階層在德國開始了向功能主義的責(zé)任論的轉(zhuǎn)向。

三、積極一般預(yù)防與一般人標(biāo)準(zhǔn)的適用

如上文所述，羅克辛教授和雅各布斯教授在責(zé)任階層當(dāng)中均加入了預(yù)防因素的考量。其中，羅克辛教授將預(yù)防必要性作為與傳統(tǒng)罪責(zé)概念相并列的要素，而雅各布斯教授則是將預(yù)防必要性與責(zé)任階層相等同。相比而言，雅各布斯教授的觀點(diǎn)走得更遠(yuǎn)，他將考察的核心放在了行為人是否對法規(guī)范表達(dá)了忠誠，以及社會(huì)是否有解決沖突的其他可能性。這被稱為功能責(zé)任論。

從功能性的視角理解責(zé)任，就會(huì)得出這樣的結(jié)論：處罰犯罪是為了維護(hù)一般公民對規(guī)范的信賴，進(jìn)而承認(rèn)規(guī)范的一般教化作用，而刑罰的目的在于一般預(yù)防，保障規(guī)范得到遵守。正如有學(xué)者指出的，功能責(zé)任論的核心不在于懲罰，而在于預(yù)防；責(zé)任與預(yù)防之間具有相同的本質(zhì)，它們在判斷上均取決于行為人對法規(guī)范的忠誠，并且在本質(zhì)上是為了維護(hù)規(guī)范的有效性［8］。

在責(zé)任階層當(dāng)中融入積極一般預(yù)防理論，直接導(dǎo)致責(zé)任的客觀化，判斷方法上也有從行為人標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向一般人標(biāo)準(zhǔn)的趨勢。與“消極一般預(yù)防”的威嚇不同，積極一般預(yù)防理論的重心在于培養(yǎng)公民的規(guī)范意識(shí)，強(qiáng)調(diào)公民對規(guī)范有效性的內(nèi)在認(rèn)同與遵守，強(qiáng)化道德規(guī)誡、法治意識(shí)培養(yǎng)。如果說消極一般預(yù)防針對的是“未來潛在的犯罪人的生產(chǎn)源的群體”，那么積極一般預(yù)防針對的是“忠誠于法的市民”。因此，行為人減免責(zé)任的依據(jù)在于，行為人為了防止結(jié)果無價(jià)值發(fā)生做出了各種努力，這種努力對一般人起到了激勵(lì)效果，法秩序才會(huì)給予獎(jiǎng)勵(lì)。如果行為人只是在事實(shí)層面缺乏認(rèn)識(shí)，但是這種認(rèn)識(shí)缺乏是因?yàn)槠錄]有盡到努力造成的，在這種情況下，刑法沒有任何理由給予行為人寬恕，否則不僅起不到積極一般預(yù)防的效果，而且會(huì)導(dǎo)致一般公民怠于提高自己的認(rèn)知水平和能力，這樣的后果顯然與積極一般預(yù)防的初衷背道而馳。

積極一般預(yù)防主義共分三步驟：（1）刑事司法活動(dòng)起到號(hào)召與推動(dòng)“學(xué)習(xí)法律忠誠”的集體意識(shí)的作用；（2）通過刑罰的執(zhí)行產(chǎn)生忠誠效果；（3）通過懲罰犯罪行為起到撫慰法律意識(shí)的滿足效果，公眾由此了解他們與違法行為人的沖突［9］?？傮w來說，積極一般預(yù)防在責(zé)任階層的引入導(dǎo)致了在判斷上趨于向一般人標(biāo)準(zhǔn)靠攏，鼓勵(lì)公民去積極遵守法律。對此，勞東燕教授指出，作為一種趨勢，責(zé)任的重心，已經(jīng)由行為人的“他行為可能性”，轉(zhuǎn)移到行為人有沒有像一般人那樣發(fā)揮自身的認(rèn)識(shí)能力與控制能力的問題上，這被稱為“罪責(zé)的客觀化”［10］。一般人標(biāo)準(zhǔn)的適用意味著，在判斷行為人責(zé)任大小的時(shí)候，需要考慮行為人有沒有達(dá)到社會(huì)預(yù)期的標(biāo)準(zhǔn)。正如雅各布斯教授指出的，如果有一個(gè)人，他的腦袋無法經(jīng)受劇烈的打擊，他就不能有所作為；同樣，如果一個(gè)人認(rèn)為二加三等于四，他的日常計(jì)劃就會(huì)失?。?1］。因此，在考慮行為人責(zé)任的時(shí)候，需要考慮刑罰的適用對社會(huì)一般公民起到了怎樣的引導(dǎo)作用。如果僅僅因?yàn)闆]有盡到足夠的義務(wù)，從而導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，并不能據(jù)此認(rèn)為行為人有值得寬恕的理由。

四、故意的規(guī)范化與客觀化趨勢

罪責(zé)的客觀化最先體現(xiàn)在過失犯的領(lǐng)域。與故意不同，過失犯的處罰根據(jù)難以從行為人對規(guī)范的心理態(tài)度方面尋找，而只能從外在的客觀結(jié)果去界定［12］。對過失犯來說，責(zé)任的核心根據(jù)不是行為人濫用意思自由、實(shí)施不當(dāng)行為選擇，而是他沒有遵守一般人可以遵守的義務(wù)。因此，問題的關(guān)鍵不再是行為人在行為當(dāng)時(shí)的具體狀況，而是將行為人與行為人同等的一般人之間進(jìn)行比較，這是一個(gè)客觀的、立足于一般人的標(biāo)準(zhǔn)。

之所以在過失犯的領(lǐng)域采用的標(biāo)準(zhǔn)更偏向于一般人，是因?yàn)檫^失犯的歸責(zé)核心不在于懲罰與譴責(zé)，而在于確證社會(huì)規(guī)范，對公民起到積極一般預(yù)防的效果。對此，周光權(quán)教授指出，對過失犯當(dāng)中的注意義務(wù)進(jìn)行類型化，是對刑法要求一般民眾遵守的行為基準(zhǔn)進(jìn)行明確，使得社會(huì)一般民眾能夠遵守規(guī)范，避免實(shí)施侵犯法益的行為，并借此實(shí)現(xiàn)積極一般預(yù)防的目的［13］。

在過失犯的客觀化之后，近年以來，故意犯也開始呈現(xiàn)客觀化的趨勢。這主要是基于以下兩個(gè)方面的原因：第一，責(zé)任本質(zhì)的變化。如上文所述，當(dāng)責(zé)任的重心由“他行為可能性”轉(zhuǎn)向客觀能力的判斷時(shí)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)由行為人標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向一般人標(biāo)準(zhǔn)，判斷責(zé)任的內(nèi)容也就變?yōu)樽鳛槔硇匀怂鶓?yīng)當(dāng)具備的能力［14］。這就導(dǎo)致了，故意判斷的核心有從事實(shí)立場轉(zhuǎn)向規(guī)范立場，從主觀轉(zhuǎn)向客觀的趨勢。第二，司法實(shí)踐的需要。如上文所述，如果從事實(shí)的立場去界定故意，控方不僅需要證明行為人在行為當(dāng)時(shí)對危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)，而且需要證明行為人對危害結(jié)果的希望或者放任心態(tài)，這無疑是十分困難的。在這種情況下，對于故意的標(biāo)準(zhǔn)開始發(fā)生了客觀化的轉(zhuǎn)向，具體來說，不能將故意理解為“已經(jīng)知道”，需要在規(guī)范意義上將故意理解為“應(yīng)當(dāng)知道”，行為人要對其應(yīng)當(dāng)知道而事實(shí)上不知道的事實(shí)負(fù)責(zé)［15］。

故意的客觀化趨勢和積極一般預(yù)防理論休戚相關(guān)。由于責(zé)任的輕重很大程度上取決于刑罰的適用可能對社會(huì)一般公眾起到怎樣的效果。因此，在肯定行為人具有遵守規(guī)范能力的前提下，其心理上是否具有事實(shí)故意并不是評(píng)價(jià)的重心所在，相反，其是否達(dá)到了法秩序所期待的要求和注意義務(wù)才是更重要的。對于沒有達(dá)到法秩序要求的行為人不能寬恕認(rèn)定為過失犯罪，是鼓勵(lì)社會(huì)一般公眾提高其自身的認(rèn)識(shí)能力。

對此，馮軍教授指出，在很多場合，沒有認(rèn)識(shí)到結(jié)果其實(shí)不是認(rèn)為行為人缺乏理性的根據(jù)，而是完全由行為人消除的認(rèn)知缺乏。嚴(yán)格來說，這種沒有認(rèn)識(shí)不是行為人“沒有認(rèn)識(shí)”，而是“不想認(rèn)識(shí)”［16］。在這種場合，如果基于心理上的因素認(rèn)定為過失犯罪，無疑是向一般公民宣告，怠于認(rèn)識(shí)危害結(jié)果這一事實(shí)也可以得到法秩序的寬恕評(píng)價(jià)。相反，為了強(qiáng)調(diào)刑法的積極一般預(yù)防作用，如果行為人完全沒有值得寬恕的理由，那么不應(yīng)當(dāng)僅僅基于行為人事實(shí)上的認(rèn)識(shí)欠缺認(rèn)定為過失犯罪。

故意的規(guī)范化與客觀化具有兩個(gè)重要的特征和轉(zhuǎn)向：第一，在責(zé)任的判斷上，弱化心理、事實(shí)意義上認(rèn)識(shí)的重要性，強(qiáng)調(diào)規(guī)范意義上的評(píng)價(jià)。具體而言，在功能責(zé)任論的視野下，只要行為人具有根據(jù)規(guī)范實(shí)施行為的能力，即使他在心理上沒有認(rèn)識(shí)到存在行為選擇，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有責(zé)［17］。第二，弱化甚至消解刑法的懲罰機(jī)能，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)刑法的預(yù)防機(jī)能。在絕對理論的框架之下，刑法的正當(dāng)化根據(jù)在于報(bào)應(yīng)和實(shí)現(xiàn)正義，因此，行為人是否存在心理上的法敵對態(tài)度就尤其重要。對此，黑格爾區(qū)分了“無犯意的不法”、“欺詐”與“犯罪”，強(qiáng)調(diào)真正的不法成立需要行為人心理上的故意。而故意的規(guī)范化與客觀化則是意味著，引導(dǎo)公民積極認(rèn)識(shí)相比懲罰是刑法更為重要的機(jī)能。

從規(guī)范的視角理解故意，考察的重點(diǎn)是對行為人的懲罰能否維護(hù)規(guī)范的有效性，解決司法實(shí)踐中存在的疑問。例如，在上文所舉的例一當(dāng)中，行為人因?yàn)槊孕哦鴼⑷?，即使行為人深信自己的行為不?huì)導(dǎo)致他人的死亡結(jié)果，也不能就此作為對其寬恕，認(rèn)定為過失犯罪的理由。在例二和例三中，從表面上看，行為人沒有盡到應(yīng)盡的認(rèn)識(shí)義務(wù)，但實(shí)際上，行為人完全有能力認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果的發(fā)生。如果僅僅因?yàn)樾袨槿说∮谡J(rèn)識(shí)而認(rèn)定為過失犯罪，顯然不符合積極一般預(yù)防的要求，也與一般公眾的法感情相悖。

在我國司法實(shí)踐中，故意的規(guī)范化與客觀化以一種十分隱蔽的方式體現(xiàn)在判決書當(dāng)中，也就是通過一般人標(biāo)準(zhǔn)“推定”行為人具有故意。例如在上文的例一中，法院指出，雖然被告人龐某某、張某某一直以迷信理論和迷信儀式作為自己及家人的行為規(guī)范，但從其采取捆綁、持械砍、鋸等方式來看，對被害人的死亡結(jié)果具有故意。法院采用的這種思維實(shí)際上是用一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)來界定行為人的故意，而沒有個(gè)別、單獨(dú)地對行為人的認(rèn)識(shí)因素和意志因素加以證明。潛藏在這種“推定”背后的正是從規(guī)范角度理解故意的思想。同樣的道理，在很多行為人出于無知、緊急狀態(tài)或其他原因在事實(shí)上導(dǎo)致認(rèn)知水平減弱的場合，法院往往通過一般人的標(biāo)準(zhǔn)來“推定”行為人具有故意，這其實(shí)采用的是一種“應(yīng)然”而非“實(shí)然”的思維邏輯，在本質(zhì)上與故意的客觀化異曲同工。

五、故意規(guī)范化與客觀化的隱患

筆者并未對故意的規(guī)范化與客觀化表達(dá)一種贊同的態(tài)度，只是旨在指出，故意的規(guī)范化與客觀化作為一種不可逆的趨勢，在司法實(shí)踐中對于問題的解決十分有利，也有助于減輕控方的舉證責(zé)任。但是，另一方面，從規(guī)范層面理解故意，也遭到了很多學(xué)者的批評(píng)，不可否認(rèn)的是，這種趨勢過度規(guī)范地改變了責(zé)任的構(gòu)造，偏離了責(zé)任主義的軌道。而由于故意的規(guī)范化與客觀化與功能責(zé)任論以及積極一般預(yù)防理論休戚相關(guān)，而后兩者作為故意客觀化的根基也存在疑問。

首先，積極一般預(yù)防主義始終脫胎于預(yù)防主義，因此也無法克服功利主義所必然裹挾的“工具主義”色彩［18］。功能責(zé)任論多多少少將人作為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工具，忽視了個(gè)體的尊嚴(yán)保護(hù)，甚至有學(xué)者認(rèn)為，功能責(zé)任論背后的邏輯與社會(huì)責(zé)任論別無二致，容易劃入國家主義、權(quán)威主義的危險(xiǎn)領(lǐng)域［19］。也有學(xué)者提出了這樣的疑問：如果法秩序成為了目標(biāo)，那么不免可能產(chǎn)生這樣的質(zhì)疑，即到底誰是誰的工具，人是工具，還是法律是工具［20］？

其次，從客觀和規(guī)范的角度理解故意的構(gòu)造，容易使得故意和過失的界限模糊不清。在傳統(tǒng)的罪過理論中，故意側(cè)重事實(shí)，而過失側(cè)重規(guī)范。因此，在故意的判斷中，需要重點(diǎn)考察行為人心理的事實(shí)故意，相反，在過失犯的判斷上，主要是規(guī)范層面的“應(yīng)然”判斷。如果將規(guī)范化的思維徹底運(yùn)用到故意犯的領(lǐng)域，從一般人的視角考察故意的成立，其必然造成的后果是，導(dǎo)致故意和過失界限的模糊。根據(jù)我國《刑法》第14條的規(guī)定，故意的成立需要行為人對危害結(jié)果具有“明知”，而在解釋論上，這種“明知”難以包括“應(yīng)當(dāng)知道”［21］。因此，將故意全部解釋為“應(yīng)當(dāng)知道”的做法，與法條文本相悖。

因此，雖然從規(guī)范的角度理解故意已經(jīng)是一種趨勢，對司法實(shí)踐中案件的解決也十分有益，但是，從根本上說，無論是作為規(guī)范故意概念根基的功能責(zé)任論與積極一般預(yù)防理論，還是規(guī)范的故意概念本身，都存在可能導(dǎo)致故意犯罪過分?jǐn)U張，不利于維持責(zé)任主義的不利傾向，因此需要謹(jǐn)慎。當(dāng)然，如果想要貫徹故意的規(guī)范化與客觀化，在立法上，尤其是我國《刑法》第14條的規(guī)定，也需要進(jìn)行一定的調(diào)整，另外，也不能脫離一般公眾對于故意的理解進(jìn)行。

［1］［9］克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論（第1卷）［M］.王世 洲，譯.北京：法律出版社，2005：473，567.

［2］車浩.體系化與功能主義：當(dāng)代階層犯罪理論的兩個(gè)實(shí)踐優(yōu)勢［J］.清華法學(xué)，2017（5）：40-67.

［3］［7］［8］［15］［16］馮軍.刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷［J］.中外法學(xué)，2012（1）：44-66.

［4］［5］［19］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2016：242，245，243.

［5］［6］［10］［14］［17］勞東燕.罪責(zé)的客觀化與期待可能性理論的命運(yùn)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2008（5）：50-58.

［11］京特·雅各布斯.規(guī)范·人格體·社會(huì)——法哲學(xué)前思［M］.馮軍，譯.北京：法律出版社，2001：57.

［12］勞東燕.罪責(zé)的社會(huì)化與規(guī)范責(zé)任論的重構(gòu)——期待可能性理論命運(yùn)之反思［J］.南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009（2）：17-23.

［13］周光權(quán).行為無價(jià)值論與積極一般預(yù)防［J］.南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015（1）：38-48.

［18］孫道萃.積極一般預(yù)防主義的理論邏輯與中國話語［J］.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2016（2）：76-86.

［20］徐偉.論積極一般預(yù)防的理論構(gòu)造及其正當(dāng)性質(zhì)疑［J］.中國刑事法雜志，2017（4）：77-93.

［21］陳磊.純粹規(guī)范性的故意概念之批判——與馮軍教授商榷［J］.法學(xué)，2012（9）：26-35.