馮國波，崔志偉

（華東政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，上海 201620）

一、問題的提出

案例一：2015年5月3日下午，張某駕駛途中遇上女司機(jī)盧某駕駛的現(xiàn)代車變道。張某認(rèn)為盧某的變道阻礙了他的正常行駛，遂駕車將盧某逼停，拖下車后毆打。警方初步調(diào)查后認(rèn)定，張某隨意攔截盧某車輛，對其實施毆打，并阻礙了交通要道，涉嫌尋釁滋事罪，于4日凌晨2時對其實施刑拘。

案例二：2015年4月26日晚，亳州市區(qū)希夷大道上，一名騎電動車的女子拐彎時，險些撞上迎面而來的電動三輪車。三輪車上男子立即下車，朝女子頭部猛踩幾腳，將其打傷后揚長而去。次日下午，該女子被發(fā)現(xiàn)在自家自殺身亡。當(dāng)?shù)鼐揭寻l(fā)布懸賞尋找嫌疑人，其或涉嫌尋釁滋事罪。

現(xiàn)行刑法中有三個典型罪名，由于立法罪狀描述的模糊性以及司法適用的外張性，使之成為定性時出于彼罪而入于此罪的“口袋罪”，而常為人詬病，它們便是“以危險方法危害公共安全罪”“非法經(jīng)營罪”以及“尋釁滋事罪”?！翱诖铩睂嵸|(zhì)上有一定社會危害性，但囿于“法有限”而無法恰當(dāng)定位或者基于“重刑欲”而自覺不宜由現(xiàn)有的輕罪名調(diào)整的行為，可謂“來者不拒”。這種極度的開放性乃基于實質(zhì)的“危害性”考察，但正如韋伯所認(rèn)識到的那樣，“法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質(zhì)要求的需要之間存在無法避免的矛盾”［1］，當(dāng)人們在聊以自慰地滿足于“懲惡揚善”的快感和“正義感”的同時，也正與確立不久的“罪刑法定”原則漸行漸遠(yuǎn)。也正是由于對“形式”與“實質(zhì)”在解釋論上的不同定位，在學(xué)界引發(fā)了形式解釋與實質(zhì)解釋論之爭。但無可否認(rèn)的是，基于司法者“處罰必要性”優(yōu)先的認(rèn)識，加上立法上的“口袋罪”等缺乏明確性的罪名為此提供了足夠的“資源”，再加上對“罪刑法定”的體悟沒有上升到理念層面的高度，我們在構(gòu)建法治國家、尋得法律信仰的同時，對依法治國的形式理性也正在“無知覺”地反叛。近幾十年來，德國法學(xué)界“類型化”思維興起，我國的杜宇教授也率先有意地將此思維與刑法結(jié)合起來做了闡釋。類型化思維是構(gòu)建犯罪論尤其是德日三階層體系的基礎(chǔ)，無論在立法構(gòu)建上抑或司法適用上均具有舉足輕重的地位，以致有學(xué)者認(rèn)為“在刑法的體系性思考中，類型化的思考方法也許是最為重要的”［2］。但這種類型化的思維是基于“事物本質(zhì)”的相似性考量，且沒有相對固定的界限，在解釋上便有很大的彈性和張力，雖說在“法有限而情無窮”的現(xiàn)實面前，這種思維是必要的，但這種基于問題“實質(zhì)”的趨向與傳統(tǒng)的“社會危害性”理論不謀而合，如果不加以限定，對形式理性造成重創(chuàng)也是當(dāng)然結(jié)果。推崇類型化思考的學(xué)者并不當(dāng)然排斥“口袋罪”，而支持法官基于例示性規(guī)定進(jìn)行類比推理［3］，但這種“類比”與類推難舍難分，其背后是實質(zhì)刑法觀的支撐?；谝婪ㄖ螄跗趯π问嚼硇詢?yōu)先的堅守，筆者倡導(dǎo)“定型性”，其出于類型又使之受“法定”的形式制約，并以“實行行為定型性”對“口袋罪”的過度實質(zhì)化進(jìn)行檢視與反思，確保對罪刑法定主義的信仰與堅守。

二、類型、實質(zhì)與社會危害性

尋釁滋事罪源于1979年《刑法》的“流氓罪”，“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的”是對流氓罪的罪狀描述，但流氓罪的“流氓”二字屬于純粹的道德評判，毫無規(guī)范性可言，對于沒有法規(guī)范性的行為方式進(jìn)行再多的列舉或描述也屬無益。基于當(dāng)時落后的立法技術(shù)以及為了網(wǎng)羅更多犯罪的政策需要，在“宜疏不宜細(xì)”原則指導(dǎo)下，“流氓罪”這類大“口袋罪”的形成可謂必然現(xiàn)象。有了立法的鋪墊，司法者便可基于感性認(rèn)知對存在道德上“瑕疵”的行為者予以刑法審判，甚至對于如今看來尚不構(gòu)成道德問題的僅僅在審判者潛在的莫名意識中有“處罰必要”的行為者予以刑事制裁。立法上極大的彈性與司法者適用的肆意性，使流氓罪得到了廣泛運用，一句不經(jīng)意的話、一個過失的冒犯舉動，均可列入此罪規(guī)制之列。隨著時代進(jìn)步，人們意識到罪名的“寬松性”是司法上出入罪的根源所在，1996年公安部《關(guān)于分解流氓罪的建議》對流氓罪進(jìn)行了“肢解”，其分散成為1997年刑法典中的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪。由于強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、聚眾斗毆罪和聚眾淫亂罪并不與其他罪在罪狀上發(fā)生過多的“糾纏”，并且“強(qiáng)制”“猥褻”“侮辱”“聚眾”“斗毆”等均可用規(guī)范性的語言加以描述，在適用上不會導(dǎo)致無節(jié)制的擴(kuò)張，流氓罪“口袋性”的“基因”便“遺傳”在了尋釁滋事罪身上。從詞義上理解，尋釁乃故意找事挑釁，滋事乃惹事、無事生非之意，如果從文義解釋之“可能的語義”上為之劃定適用的邊界，由于語義上的口語化、失范性，“可能的語義”便可隨著適用者“想象力”的強(qiáng)弱收放自如，基于此立法者以示例法列舉了四種行為方式，但也不能去除“口袋性”的病根。

在刑法體系中，尋釁滋事罪位于《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”之第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，其所侵犯的法益自然是公共秩序。對于“公共秩序”我們可以進(jìn)行立法論與解釋論（或司法論）的雙重評析。

眾所周知，在一個共存的群體中，整體的秩序與個體的自由總是存在某種排斥，兩者是負(fù)相關(guān)的關(guān)系，即最大限度地維護(hù)秩序必然導(dǎo)致自由的示弱，一味地強(qiáng)調(diào)自由則會置秩序于難堪。法治國家的重要使命便是通過立法圈定個體“不可為”的疆界，以期取得社會秩序的穩(wěn)定，防止“自由”之間的碰撞沖突。但法治國家與專制政體根本不同的是，前者是為了自由而限制自由，其出發(fā)點在于維護(hù)私權(quán)；后者是為了秩序而限制自由，其出發(fā)點在于鞏固公權(quán)。刑罰權(quán)便屬于公權(quán)的范疇。在立法上尋釁滋事罪無疑體現(xiàn)的是“秩序中心主義”立場［4］，但這種對“秩序”的偏袒有無必要呢？即如果不設(shè)此罪，對于個體自由的侵犯是否無法規(guī)制從而有悖保護(hù)自由的初衷呢？從尋釁滋事罪與其他罪名的關(guān)系上看，前后存在嚴(yán)重的重疊（下文詳述）。就拿“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”與故意傷害罪的“故意傷害”為例，無論對“隨意”做出怎樣的界定，“毆打他人”不就是“故意傷害罪”嗎？只不過我國的故意傷害罪以致人輕傷為前提，為了達(dá)到對尚未達(dá)至此標(biāo)準(zhǔn)、但覺得有處罰必要的行為予以刑法規(guī)制的目的，盡量將故意傷害罪之外的“傷害”一網(wǎng)打盡，口袋罪便應(yīng)運而生。由此看來，尋釁滋事罪是基于處罰必要性對秩序的過度保護(hù)。

學(xué)者們多認(rèn)為尋釁滋事罪與故意傷害罪等相比的獨特之處便是其保護(hù)的法益是“社會秩序”，從而為設(shè)立尋釁滋事罪的必要性辯護(hù)。但何為社會秩序，在解釋論上成為一大難題。正如馬克思所說，“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和”。即人的本質(zhì)在于其社會性。質(zhì)言之，個人乃是社會有機(jī)體的部分存在，離開了個體便無“社會性”可言，因此所謂的社會秩序必然通過多個個人的聯(lián)接才能表現(xiàn)出來。如果承認(rèn)這種個人與社會的關(guān)系理論，試問刑法分則中哪個犯罪不是侵犯了社會秩序呢？例如，故意傷害罪不僅侵犯了被害人個人的健康權(quán)，使其家人的正常生活受妨礙，也使其周邊的人陷入惶恐，這豈非破壞了社會秩序嗎？也許正是基于這種考慮，1979年刑法典在設(shè)置流氓罪時便意識到，“這種犯罪雖然使公民的人身、婦女的人格或者公私財產(chǎn)受到一定的損害，但從本質(zhì)上看，它主要不是以特定的人或財物為侵害的對象，而是使很多人精神上受到威脅，破壞的是某個地區(qū)或某些街道、某些地段的公共秩序”［5］。張明楷教授也認(rèn)為，基于特殊原因毆打特定個人的，沒有侵犯該法益，不可能成立尋釁滋事罪；在沒有多數(shù)人在場的情況下，辱罵特定個人的，不屬于該罪中的辱罵他人［6］。但“特定”與否如何判斷呢？是單純根據(jù)空間判斷，還是根據(jù)“人”來判斷？如本文開頭提到的“成都女司機(jī)遭男子當(dāng)街暴打”一案中，是僅因所處的位置屬于公共場所就認(rèn)定為男司機(jī)破壞“公共秩序”呢，還是必須有多人在場、擾亂了其他人正常通行才屬于破壞“公共秩序”？就算司法者有如此細(xì)致的區(qū)分覺悟，任何毆打他人不都屬于“故意傷害”行為嗎？在構(gòu)成故意傷害罪的情形下，所謂的破壞“公共秩序”作為量刑情節(jié)又有何不可呢？

筆者認(rèn)為，司法濫用尋釁滋事罪正是處罰必要性與重刑主義的慣性思維的結(jié)果。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是行為的嚴(yán)重社會危害性，而“社會危害性”是一個非常含混、主觀感知性很強(qiáng)的概念。司法者基于對特定案件的主觀感知認(rèn)為危害性嚴(yán)重，便自恃掌握了問題的“精髓”，所謂的四要件便用來任意拿捏為此“本質(zhì)”服務(wù)，并且有“不達(dá)定罪目的誓不罷休”的感覺。適用者便游走在諸多個罪中間覓尋其中一個予以適用，這種思維導(dǎo)向下，口袋罪便得心應(yīng)手。在涉嫌多個個罪的情形下，費盡心思找一個法定刑最重的來適用，便是傳統(tǒng)“重刑主義”思維在作祟。還是以故意傷害罪與尋釁滋事罪為例，當(dāng)在毆打他人造成輕傷以下后果，尚不構(gòu)成前罪時，因為案件影響比較大，辦案機(jī)關(guān)基于息事寧人的考慮而罔顧是否破壞公共秩序，徑直將其塞入口袋罪中加以懲治；故意傷害罪致人輕傷的最高法定刑為三年有期徒刑，“隨意毆打他人”型尋釁滋事罪的最高法定刑為五年有期徒刑，當(dāng)剛剛達(dá)到輕傷結(jié)果，但覺得應(yīng)當(dāng)重罰時，將其塞入口袋罪中加以處罰也便順理成章。并且理論一般認(rèn)為尋釁滋事致人重傷、死亡的，便超出尋釁滋事罪調(diào)整范疇，應(yīng)以故意傷害罪論處。由此，司法者便可基于對“社會危害性”及其程度的感知，靈活跳躍在兩罪之間，不僅使罪與罪的分界日趨模糊，也不利于司法的統(tǒng)一。

但類型化思維與此有何關(guān)聯(lián)呢？考夫曼指出，“‘事物本質(zhì)’是指向類型的，從‘事物本質(zhì)’產(chǎn)生的思維是類型式思維”［7］。即基于兩種事物本質(zhì)相似程度所做的對比。這種“本質(zhì)”與我們傳統(tǒng)的社會危害性理論可謂“同氣連枝”、不謀而合。當(dāng)我們基于某一行為的社會危害性嚴(yán)重而到處尋找可適用罪名而不得時，遇到口袋型罪名，確實有種“相見恨晚”的感覺。也正是為此，主張實質(zhì)解釋論的學(xué)者對類型化思維與口袋罪萬分青睞，如蘇彩霞教授便認(rèn)為用類型的思維來看待非法經(jīng)營罪的例示性規(guī)定，口袋罪的指責(zé)并不合理，并主張今后對于現(xiàn)代型犯罪也應(yīng)盡量采用例示法的刑事立法技術(shù)［8］。并且類型“沒有固定的界限”“是開放的”［9］，我們雖不能形式化地為此罪與彼罪劃定明確的固定邊界，但以形式合理性加以限定卻是必要的，在對“本質(zhì)”的追逐下，類型化思維視邊界模糊為當(dāng)然，只能助推口袋罪適用上的罪際混亂。因此，過度的類型化并不可取，形式的限制乃為必要。

三、定型、形式與刑事違法性

定型，指事物的基本要素逐步形成并相對固定下來。我國有語言學(xué)學(xué)者曾對定型的交際學(xué)進(jìn)行闡釋，認(rèn)為“交際行為的定型化過程，不僅指組織自身交際行為的定型化，而且指對別人行為理解的定型化”［10］。法律作為指導(dǎo)交際進(jìn)而調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范，不僅具有對于自己行為的“指導(dǎo)功能”，也具有對于他人行為的“預(yù)測功能”。刑法作為掌握著“生殺予奪”大權(quán)的行為規(guī)范，對其“指導(dǎo)功能”“預(yù)測功能”要求便最為嚴(yán)格，這也是罪刑法定作為刑法鐵則的應(yīng)有之義。質(zhì)言之，對于什么樣的行為會產(chǎn)生什么樣的法律后果，刑法應(yīng)最大限度地明晰規(guī)定，否則便有違個人的預(yù)測可能性。定型并不等同于類型，筆者認(rèn)為，前者出于后者。質(zhì)言之，立法者將諸多現(xiàn)實生活中具有相當(dāng)普遍性的、類型性的失范行為加以篩選（也可能是基于認(rèn)識的有限性對部分行為產(chǎn)生“視覺盲區(qū)”），將之納入法律規(guī)制，從而成為法定的類型，即定型。如在《刑法修正案（八）》出臺之前，“醉駕”和“毒駕”均已較為普遍，即具備了行為的類型性，也具有類型性之“本質(zhì)”——社會危害性，《刑法修正案（八）》將“醉駕”納入刑法規(guī)制，從而成為危險駕駛罪的實行行為定型，而將“毒駕”排除在外，說明即便“毒駕”具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴⑵湮：π员旧聿⒉坏陀谧眈{，但囿于形式上規(guī)定的失缺、基于法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定要求，也不能成為定型性的危險駕駛罪實行行為。

與類型化思維注重事物本質(zhì)不同，定型性并非完全摒棄實質(zhì)化因素的考量，而是更加注重形式對實質(zhì)的限制與制約，在其背后是不同的刑法解釋立場。如張明楷教授便主張，“不能只考慮行為與刑法用語核心含義的距離遠(yuǎn)近，也要考慮行為對法益侵害的程度；因此，處罰的必要性越高，對與刑法用語核心距離的要求就越緩和，作出擴(kuò)大解釋的可能性就越大”［11］。這種法益侵害性與社會危害性并無大異，都是對特定行為的實質(zhì)化考量。并且在處罰必要性導(dǎo)向下的刑法解釋，使法規(guī)范的語義邊界失去了相對的固定性，以極大的靈活性與彈性加以代替，與類型化思維推崇的“類型是開放的”不謀而合，毫無疑問，過度開放性便是“口袋罪”的顯然特征。但這種以犧牲形式正義為代價的所謂實質(zhì)正義，并不為筆者贊同。我國傳統(tǒng)刑法理論“基于對社會危害性在犯罪構(gòu)成體系中至尊地位的推崇，又沒有把它當(dāng)作犯罪構(gòu)成的一個具體要件”［12］，由此形成的便是社會危害性統(tǒng)領(lǐng)、決定四要件、實質(zhì)思維橫行的法律適用格局。但社會危害性嚴(yán)重與否、處罰必要性大或小，純粹是主體對客體的價值評判，如果失去一定形式的規(guī)范制約，結(jié)論很可能因人而異，不利于司法的統(tǒng)一以及判決的公正。正如有人指出的，“或許在中國當(dāng)下，比對個案的實質(zhì)正義更為重要的，是對罪刑法定原則的信仰與堅守”［13］。當(dāng)我們在為罪刑法定落實于我國刑法而歡呼雀躍時，由于沒有“權(quán)力制約”“權(quán)利保護(hù)”的傳統(tǒng)，亦不能對此深加體認(rèn)，于是在實際處理中總是按捺不住處罰的沖動而不惜突破罪刑法定原則的限制，卻仍以罪刑法定的書面規(guī)定聊以自慰。

我國傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為犯罪的三個特性為社會危害性、刑事違法性以及應(yīng)受刑罰處罰性，其中“社會危害性”為犯罪的本質(zhì)，刑事違法性乃犯罪的形式，但在實質(zhì)決定一切的思維導(dǎo)向下，“刑事違法性”并無多大的存在余地。由是，或有意或無意置形式上的規(guī)定于不顧，立足于危害結(jié)果的嚴(yán)重程度以及處罰必要性進(jìn)行實質(zhì)入罪便是順理成章，在這種格局下形式是為實質(zhì)服務(wù)的，刑法學(xué)中的實質(zhì)解釋便有這樣的余韻?，F(xiàn)如今，我們對以社會危害性為內(nèi)核的實質(zhì)入罪思維清理并不徹底，遠(yuǎn)未建立起形式優(yōu)先的“人權(quán)保障”理性，而后者正是罪刑法定的精義所在。類型性所倡導(dǎo)的“實質(zhì)”思維，極易將我們帶回原先“社會危害性一統(tǒng)”的局面，并且具有明顯的“結(jié)果導(dǎo)向”傾向。

還是以尋釁滋事罪為例，由于其實行行為與故意傷害罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪等存在嚴(yán)重的重疊，很難從實行行為本身辨別此罪與彼罪，而“隨意”等主觀因素幾乎無法判別，便只能從結(jié)果的嚴(yán)重程度上尋找罪與罪的分界。而結(jié)果具有較大的偶然性，由此形成的便是司法適用的任意性，即幾乎完全相同的行為，僅因結(jié)果的不同而成立完全不同的罪名。并且在故意傷害尚未達(dá)到“輕傷”標(biāo)準(zhǔn)的場合，對尋釁滋事罪的適用存在極大的選擇余地，有時完全取決于案件的曝光率，這并不符合基本的公平正義。

正如有學(xué)者指出的，“任何一種好的制度的移植和引進(jìn)，都是要付出一定代價的”［14］。而我們這個習(xí)慣了“中庸之道”的民族總希求一些獨特的“花樣”，既想取罪刑法定原則之長、落實“人權(quán)保障”的普適需求，又不甘于放縱可疑的犯罪、欲以形成“密如凝脂”“疏而不漏”的法網(wǎng)，當(dāng)我們慶幸于自身的獨創(chuàng)時，不得不反思對于罪刑法定有沒有哪怕一分的誠意?！胺梁ι鐣芾碇刃蜃锉臼菫榉乐剐淌路ňW(wǎng)掛一漏萬而設(shè)置的兜底性罪名群”［15］，尋釁滋事罪作為其中的子罪名，其設(shè)立的初衷不正是欲將一切超出故意傷害等罪規(guī)制范圍的值得處罰的行為一網(wǎng)打盡嗎？

實行行為定型性與類型化不同，即便社會科學(xué)沒有絕對的真理與邊界，囿于人們價值取向的多元性以及把握事物本質(zhì)能力的有限性，定型總是通過規(guī)范的語義賦予某種相對的邊界，即便這種邊界也必須通過解釋加以進(jìn)一步確定。既然其謀求一定的邊界，自然便注重罪與非罪、此罪與彼罪的形式界分，這便引申出實行行為的個別化機(jī)能，即“實行行為具有將各個具體犯罪定型化，使各個犯罪有所區(qū)別以承擔(dān)區(qū)分罪間界限的技能”［16］。而尋釁滋事罪的法條設(shè)置顯然不符合“定型性”的要求。

張明楷教授認(rèn)為尋釁滋事罪與其他相關(guān)犯罪的適用關(guān)系可以用“想象競合”加以解決［17］，并且張教授認(rèn)為，當(dāng)“觸犯一個法條便必然觸犯另一法條時，屬于法條競合；觸犯一個法條并不必然觸犯另一法條時，屬于想象競合”［18］。筆者贊同張明楷教授關(guān)于法條競合與想象競合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀點，但按照此標(biāo)準(zhǔn)，尋釁滋事罪與故意傷害等罪屬于法條競合而絕非想象競合。以“隨意毆打他人”型尋釁滋事罪為例，由于“隨意”極難界定并且不具備規(guī)范性，我們先將其放置一旁。首先，如果僅從實行行為方面考察，尋釁滋事罪中的“毆打”完全可以被“故意傷害”包攝，即便將“隨意”納入其中，我們也不能否認(rèn)“隨意毆打”屬于故意傷害；其次，如果將結(jié)果納入其中考察，由于故意傷害罪僅限于輕傷以上結(jié)果，而尋釁滋事罪對結(jié)果沒有特殊要求，即尋釁滋事罪的結(jié)果完全包含了故意傷害罪的結(jié)果；最后，綜合來看，尋釁滋事罪設(shè)立初衷便是將出于彼罪但立法者又不甘心放過的行為納入其中，其“兜底性”決定了它可以囊括其他的相關(guān)犯罪，只不過在構(gòu)成其他罪時優(yōu)先適用彼罪而已。由此，有學(xué)者認(rèn)為對于毆打他人造成重傷或輕傷的，可以故意傷害罪規(guī)制；對侮辱他人情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以侮辱罪規(guī)制；強(qiáng)拿硬要可以按搶劫罪處理；聚眾擾亂公共場所秩序的，可以聚眾擾亂公共場所秩序罪處理。上述行為情節(jié)較輕的，依照《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰［19］。因此筆者并不同意張明楷教授想象競合的觀點，而是認(rèn)為此罪與其他相關(guān)犯罪屬于法條競合，尋釁滋事罪的“兜底性”決定了故意傷害等罪屬于特殊法條，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。其實張明楷教授也主張“只要行為成立其他犯罪的，原則上應(yīng)以其他犯罪論處”［20］，而這與其主張的想象競合“擇一重”是相悖的。當(dāng)某行為既符合尋釁滋事罪的“隨意毆打他人”又符合故意傷害等罪時，應(yīng)優(yōu)先適用其他犯罪（特殊法條），但卻存在因輕傷時尋釁滋事罪法定刑更重而想方設(shè)法加以適用的情形；當(dāng)不符合其他犯罪，如故意傷害未達(dá)到輕傷，又發(fā)生尋釁滋事罪與治安管理行政處罰的適用沖突，造成刑罰的選擇性適用。由此看來，這種“口袋罪”的設(shè)置并不利于罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分，實行行為幾乎完全的重合也不利于實現(xiàn)實行行為定型性本應(yīng)具備的犯罪個別化機(jī)能。

由此看來，為滿足實質(zhì)上的處罰必要性而犧牲形式上的明確性、界分性，從而造成司法適用的混亂與任意，是尋釁滋事罪最大的弊病?；厮莸轿恼麻_始列舉的兩個新近的“路怒癥”案例，如果其造成了他人輕傷結(jié)果，就應(yīng)適用故意傷害罪而非法定刑更重的尋釁滋事罪。首先，這是遵循了法條競合特殊法條優(yōu)先的原理，不至于導(dǎo)致司法者任意性的在此罪與彼罪間跳躍，造成司法適用的不統(tǒng)一；再者，故意傷害罪侵犯的法益是個體的人身安全，而尋釁滋事罪侵犯的法益是作為整體的公共秩序，當(dāng)兩者發(fā)生重合時，選擇何種罪名，其背后的法益體現(xiàn)了法規(guī)范保護(hù)客體的側(cè)重，亦即在法治國家中，應(yīng)當(dāng)樹立個體優(yōu)先的理念。當(dāng)然尋釁滋事罪的法規(guī)范保護(hù)的法益也有個體的人身安全，但它畢竟是附屬于公共秩序的，選擇適用故意傷害罪便向公眾傳達(dá)了一個信號——個體優(yōu)先，這有利于確立民眾的“權(quán)利”意識。反之，如果明顯看來屬于故意傷害罪卻為了選擇更高的法定刑而適用尋釁滋事罪，則讓公眾感覺，公共秩序比人身安全更為重要，筆者并不贊同這種集體本位的思維。當(dāng)然，從應(yīng)然角度講，如果這兩個案例的結(jié)果并未達(dá)到致人輕傷結(jié)果，以治安管理處罰即可，沒有必要以犧牲形式合理性為代價而強(qiáng)求刑法“疏而不漏”。但在存在尋釁滋事罪的實然狀態(tài)下，其“口袋性”的便利已讓司法者對其產(chǎn)生了深深的依賴，由此而言，立法上廢止此罪才是根本之策。在立法上仍舊存留此罪的情況下，讓司法者視之如無物也不太現(xiàn)實，現(xiàn)如今能夠做到的便是司法者保持足夠的謹(jǐn)慎與克制，在罪與非罪、此罪與彼罪的選擇上，少一些規(guī)范外的干擾，多一些規(guī)范內(nèi)的考量，更應(yīng)注重形式理性的培養(yǎng)。

結(jié)語

日本《刑法》第208條規(guī)定：“實施暴行而沒有傷害他人的，處2年以下懲役、30萬日元以下的罰金或者拘留或者科料?！奔粗灰嬖诒┝Φ膶嵭行袨?，即便未達(dá)到致人輕傷的結(jié)果，也構(gòu)成犯罪。這便是暴行罪的規(guī)定，其屬于傷害類犯罪。此罪的調(diào)控外延便相當(dāng)于我國尋釁滋事罪中的“肆意毆打他人”，但不同的是“暴行”更具有“規(guī)范性”，也不會發(fā)生此罪與彼罪的適用混亂。筆者也認(rèn)為我國的故意傷害罪門檻過高，不利于人身權(quán)利的保護(hù)，以故意傷害罪與盜竊罪為例，在常人看來，一般情況下侵犯人身的犯罪之危害性肯定大于財產(chǎn)犯罪，但此兩罪的法定刑基本相同，而前者必須致人輕傷，后者導(dǎo)致500至2000元人民幣以上的損失即可構(gòu)成犯罪。再橫向地與其他國家比較，我國并無暴行罪，為了挽回對人身權(quán)的缺失保護(hù)，便在立法中設(shè)立“口袋罪”，以求“一網(wǎng)打盡”。但這種舉措，非但不能健全人身保護(hù)的立法，反而造成了法規(guī)范形式上的混亂?；诖耍P者認(rèn)為，廢止“口袋罪”的同時設(shè)立暴行罪應(yīng)該是立法的努力方向。但我國不同于其他國家的是，行政權(quán)較為強(qiáng)大，《治安管理處罰法》調(diào)控的范圍較廣，無論保留尋釁滋事罪還是以暴行罪替代之，刑罰與行政處罰的銜接都是一個不可回避的現(xiàn)實問題，這涉及另一個宏大的敘事，有必要在此文之外進(jìn)行繼續(xù)的深入思考。

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