劉震巖，董聲洋

（天津市高級(jí)人民法院 知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭，天津 300100）

【案例要旨】

我國(guó)2013年修訂的商標(biāo)法確立了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)中的基礎(chǔ)性地位，但司法實(shí)踐中判定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，往往仍局限于商標(biāo)近似與商品類(lèi)似因素上，對(duì)混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的把握也具有一定的主觀性和不確定性。本案把握住商標(biāo)侵權(quán)案件中混淆可能性這一核心標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)比例原則，采用“多因素分析方法”，對(duì)商品類(lèi)似、商標(biāo)相似情況下被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否容易造成消費(fèi)者混淆，具體分析了慮涉案商標(biāo)的顯著性和知名度、涉案商標(biāo)與被控侵權(quán)標(biāo)志的實(shí)際使用情況及相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知水平、被控侵權(quán)人的主觀意圖、商標(biāo)權(quán)的禁用范圍等因素，進(jìn)而判定該案被告的行為不會(huì)造成相關(guān)消費(fèi)者混淆可能性，被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

【案情簡(jiǎn)介】

沈某向商標(biāo)局申請(qǐng)以“涮霸2000”為標(biāo)志的商標(biāo)，2009年核準(zhǔn)注冊(cè)，有效期自2009年8月21日至2019年8月20日，核定使用商品為第30類(lèi)。沈某許可案外人W公司使用涉案注冊(cè)商標(biāo)，許可期限為2015年3月至2019年，該許可經(jīng)過(guò)國(guó)家商標(biāo)局備案。沈某曾于2004年向商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)诘?0類(lèi)別商品上注冊(cè)“涮霸”商標(biāo)，商標(biāo)局于2006年作出《商標(biāo)駁回通知書(shū)》，駁回的理由為：“該商標(biāo)與福建省連城霸王醬油廠在類(lèi)似商品上已注冊(cè)的霸商標(biāo)近似。且該商標(biāo)直接表示了指定商品的使用特點(diǎn)，用作商標(biāo)缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)的識(shí)別作用?！?996年沈某與王某合作投資成立J醬菜廠生產(chǎn)調(diào)料食品，2002年沈某申請(qǐng)名稱(chēng)為“包裝袋（涮霸）”的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利并獲得授權(quán)，2002年王某成立D公司，仍由沈某和王某合作經(jīng)營(yíng)。D公司自2002年9月成立至2006年9月，生產(chǎn)的涮羊肉調(diào)料產(chǎn)品一直使用該專(zhuān)利包裝袋。雙方合作經(jīng)營(yíng)D公司期間，D公司涮羊肉調(diào)料的產(chǎn)品名稱(chēng)為“涮霸”。案外人J醬菜廠申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志為“貝爽”文字、拼音及圖的組合，核定使用商品類(lèi)別為第30類(lèi)，有效期自1998年1月21日至2008年1月20日，后經(jīng)續(xù)展至2018年。王某于2006年獲得了名稱(chēng)為“包裝袋（涮霸）”的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利，2008年獲得授權(quán)名稱(chēng)為“包裝袋（涮霸B型）”的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利；2015年獲得授權(quán)名稱(chēng)為“包裝袋（東源順?shù)贪裕钡耐庥^設(shè)計(jì)專(zhuān)利。上述2002年、2007年、2015年外觀設(shè)計(jì)中，主視圖左部的“涮霸”二字字體及位置均相同，主視圖右部均為火鍋圖案及圍繞火鍋的涮菜，區(qū)別在于涮菜圖案不同，字體較小的宣傳標(biāo)語(yǔ)不同。此外，王某以作者身份于2015年獲得了作品登記證書(shū)，登記作品包含“涮霸”“東源順”及“貝爽”商標(biāo)標(biāo)志的組合，涮霸二字的字體與上述外觀設(shè)計(jì)相應(yīng)部分相同。2015年D公司及其法定代表人王某與本案被告天津C公司簽訂協(xié)議，約定共同合作經(jīng)營(yíng)“貝爽”、“東源順”系列產(chǎn)品，并將其享有的商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計(jì)及作品許可給該公司使用。被控侵權(quán)涮羊肉調(diào)料包裝袋正面左部的主要部分顯示“涮霸”二字，左上角有“貝爽”商標(biāo)。沈某起訴要求判令:1.被告天津C公司停止侵權(quán)其商標(biāo)權(quán)行為；2.天津C公司賠償沈某經(jīng)濟(jì)損失及合理開(kāi)支共計(jì)20000元；3.訴訟費(fèi)用由天津C公司承擔(dān)。

【法院判決】

一審判決：一、被告天津C公司立即停止實(shí)施侵犯原告沈沈第涉案商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為；二、被告天津C公司賠償原告沈某因維權(quán)支出的合理開(kāi)支6000元；三、駁回原告沈某的其他訴訟請(qǐng)求。宣判后，天津C公司不服，提出上訴，請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原判，依法改判駁回沈某的訴訟請(qǐng)求。主要理由是：（一）天津C公司有證據(jù)證明其僅生產(chǎn)被控產(chǎn)品調(diào)料，不生產(chǎn)包裝袋；（二）沈某曾于2004年申請(qǐng)注冊(cè)“涮霸”商標(biāo)被駁回，駁回的事由系涮霸被認(rèn)定為通用名稱(chēng)，沈某無(wú)權(quán)禁止天津C公司使用；（三）案外人D公司先于沈某使用涮霸二字，D公司享有在先使用權(quán)，有權(quán)在其使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用；（四）沈某涮霸2000商標(biāo)的核定使用商品的類(lèi)別中不包括涮羊肉調(diào)料；（五）天津C公司申請(qǐng)一審法院依法調(diào)取相關(guān)證據(jù)，但一審法院未予準(zhǔn)許，屬于程序違法；（六）沈某未提供證據(jù)證明其合理開(kāi)支，一審法院酌定金額沒(méi)有事實(shí)依據(jù)；（七）一審審理中沈某未提供證據(jù)證明其實(shí)際使用了涮霸2000商標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能責(zé)任。

生效判決認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為天津C公司是否侵犯了沈某的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)及如果侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。

天津C公司對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)志的使用情況。鑒于天津C公司未提供充分證據(jù)證實(shí)涉案包裝袋為他人生產(chǎn)，故應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝袋系天津C公司生產(chǎn)并使用。關(guān)于商品類(lèi)別，被控侵權(quán)產(chǎn)品為涮羊肉調(diào)料與沈某注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品為同一類(lèi)，且兩者在用途、銷(xiāo)售渠道和消費(fèi)對(duì)象上相同，屬于類(lèi)似商品。從標(biāo)志本身看，天津C公司生產(chǎn)的涮羊肉調(diào)料包裝袋上使用的“涮霸”二字與涉案“涮霸2000”注冊(cè)商標(biāo)中的主要文字部分相近似。

天津C公司對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否容易造成消費(fèi)者混淆。在某些條件下，即使被控侵權(quán)標(biāo)志與注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志相近似，且二者所屬的商品類(lèi)別相類(lèi)似，但不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的情形亦有存在，此種情況下進(jìn)行商標(biāo)混淆性判斷時(shí)，應(yīng)充分考慮涉案商標(biāo)的顯著性和知名度、被控侵權(quán)標(biāo)志的實(shí)際使用情況與消費(fèi)者的認(rèn)知，及被控侵權(quán)標(biāo)志使用人的主觀意圖等因素，在此基礎(chǔ)上考量被控侵權(quán)人的使用行為是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。首先，根據(jù)涉案的企業(yè)產(chǎn)品執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)證書(shū)、張家口晚報(bào)登載的報(bào)道、工商管理部門(mén)對(duì)涉嫌侵權(quán)商品采取強(qiáng)制措施所附的財(cái)務(wù)清單、《商標(biāo)駁回通知書(shū)》等證據(jù)，可以證明即便“涮霸2000”整體被注冊(cè)為商標(biāo)，但在包括涮羊肉調(diào)料在內(nèi)的調(diào)味品類(lèi)商品上，其主要識(shí)別部分“涮霸”二字亦不具有顯著性。其次，涉案“涮霸2000”商標(biāo)持續(xù)使用尚不到一年，時(shí)間較短。沈某并未提供有關(guān)產(chǎn)品銷(xiāo)售地域、銷(xiāo)售量及銷(xiāo)售額等證據(jù)，也未能舉證證明存在對(duì)涉案商標(biāo)進(jìn)行過(guò)廣告宣傳，故該商標(biāo)知名度不高。再次，難以認(rèn)定天津C公司對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)志的使用存在故意借助涉案“涮霸2000”商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽(yù)以制造混淆誤認(rèn)、獲取不正當(dāng)利益的主觀目的。

沈某對(duì)涉案商標(biāo)的禁用權(quán)不能延伸至其構(gòu)成要素“涮霸”文字。商標(biāo)禁用權(quán)的邊界劃定應(yīng)以消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆為限，對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度，亦應(yīng)與其應(yīng)有的顯著性和知名度相適應(yīng)。沈某在注冊(cè)涉案商標(biāo)前，曾在同類(lèi)別商品上申請(qǐng)注冊(cè)“涮霸”商標(biāo)，該商標(biāo)因與他人在類(lèi)似商品上已注冊(cè)的商標(biāo)近似且直接表示了指定商品的使用特點(diǎn)、用作商標(biāo)缺乏顯著特征、不具備商標(biāo)的識(shí)別作用而被駁回，之后，沈某在“涮霸”二字后附加了同樣不具有顯著識(shí)別性的數(shù)字“2000”，才取得涉案注冊(cè)商標(biāo)，現(xiàn)沈某以其未獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志禁止他人使用，有違商標(biāo)注冊(cè)及保護(hù)制度的目的。

綜上，沈某主張?zhí)旖駽公司侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，二審依法駁回沈某全部訴訟請(qǐng)求。

【法律解析】

本案主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是在被控侵權(quán)標(biāo)志與注冊(cè)商標(biāo)近似，且被控侵權(quán)商品與注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類(lèi)別類(lèi)似，此時(shí)混淆可能性如何判斷。我國(guó)2013年修訂的商標(biāo)法確立了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)中的基礎(chǔ)性地位，但司法實(shí)踐中判定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，往往仍局限于商標(biāo)近似與商品類(lèi)似因素上，對(duì)涉案商標(biāo)的顯著性與知名度、消費(fèi)者的認(rèn)知及被控侵權(quán)人的主觀意圖因素如何考量，對(duì)混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)如何把握仍在摸索之中。該案根據(jù)比例原則，采用“多因素分析方法”，對(duì)商品類(lèi)似、商標(biāo)相似情況下被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否容易造成消費(fèi)者混淆進(jìn)行了詳盡分析，對(duì)同類(lèi)商標(biāo)侵權(quán)案件中混淆可能性這一核心標(biāo)準(zhǔn)的把握，提供了一種較為客觀并具有可操作性的方法。

（一）消費(fèi)者混淆可能性是判斷商標(biāo)侵權(quán)成立與否的核心標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判定中的地位，經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化過(guò)程。我國(guó)2001年商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋將商標(biāo)相似性與商品類(lèi)似性規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)判定的基礎(chǔ)，混淆可能性只是商標(biāo)相似、商品類(lèi)似的限定條件。此時(shí)雖然法律及司法解釋已經(jīng)引入了“混淆”概念，包括混淆的標(biāo)準(zhǔn)、混淆的因素，但只把“混淆”作為商標(biāo)近似的判斷因素而已。2013年新修訂的商標(biāo)法正式將“容易導(dǎo)致混淆”引入，厘清了“混淆”與商標(biāo)近似兩者之間的關(guān)系，確立了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判定的核心地位，混淆可能性才是商標(biāo)侵權(quán)成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。新的商標(biāo)法將“混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的一個(gè)獨(dú)立要件外化出來(lái)[1]。需要說(shuō)明的時(shí)，有的時(shí)候存在將“商標(biāo)近似”與“商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似”混用的情況，這兩者是有區(qū)別的，在判斷混淆可能性時(shí)，在商標(biāo)性使用的前提下，我們判斷的一個(gè)因素是商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似與否，而商標(biāo)是否近似需要將商標(biāo)標(biāo)識(shí)與具體的商品結(jié)合后加以判斷。當(dāng)然，對(duì)于在相同商品上使用相同商標(biāo)情形下，同樣需要考慮“混淆”要件。只是新的商標(biāo)法采取了類(lèi)似于Trips協(xié)定第6條第1項(xiàng)的規(guī)定方式，即在相同商品上使用了相同商標(biāo)法律推定消費(fèi)者具有混淆可能性[2]。當(dāng)然判斷是否構(gòu)成“混淆”必需注意一個(gè)前提，即被訴侵權(quán)行為必須是商標(biāo)性使用。

從商標(biāo)及商標(biāo)法的本質(zhì)看，則不難理解混淆可能性在侵權(quán)判斷中的核心地位。商標(biāo)的主要功能在于使相關(guān)消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)區(qū)分不同商品或服務(wù)的來(lái)源，而商標(biāo)法保護(hù)的是商標(biāo)與其所標(biāo)示商品之間特定聯(lián)系，通過(guò)對(duì)商標(biāo)的識(shí)別，消費(fèi)者了解到商標(biāo)所標(biāo)示的商品的來(lái)源，從而認(rèn)牌購(gòu)物，節(jié)約選擇特定商品的時(shí)間、精力和費(fèi)用，也是對(duì)商品來(lái)源的保障[3]。從正面看，權(quán)利人將自己產(chǎn)品或服務(wù)與自己的商標(biāo)聯(lián)系起來(lái)，消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)的指引對(duì)相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行選擇，商標(biāo)的指引作用以此得到體現(xiàn)。從反面看，商標(biāo)的這種指引被不當(dāng)干擾，消費(fèi)者不能通過(guò)商標(biāo)的指引簡(jiǎn)潔明了地選擇商品或服務(wù)，商標(biāo)的這種指引功能被不當(dāng)阻礙，此時(shí)商標(biāo)失去了其應(yīng)有的意義，故消費(fèi)者在選擇時(shí)是否發(fā)生混淆是商品侵權(quán)判定的根基。沈某獲得授權(quán)的商標(biāo)“涮霸2000”是由漢字“涮霸”與數(shù)字“2000”組合而成，與“涮霸”二字相比，“2000”并無(wú)特別含。天津C公司的產(chǎn)品外包裝袋在左側(cè)位置突出使用了“涮霸”二字，兩個(gè)標(biāo)識(shí)構(gòu)成近似。沈某的“涮霸2000”商標(biāo)核定使用商品為（第30類(lèi)）調(diào)味品，天津C公司的被訴侵權(quán)商品為涮羊肉調(diào)料，兩者構(gòu)成類(lèi)似商品。故被訴侵權(quán)商品使用的標(biāo)識(shí)與沈某的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似，使用的商品類(lèi)別構(gòu)成類(lèi)似，但是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，落腳點(diǎn)最終在于判斷該使用行為是否容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，與“涮霸2000”商標(biāo)近似、與“涮霸2000”商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類(lèi)別類(lèi)似僅僅是判斷“混淆可能性”的因素。

（二）多因素檢測(cè)法在混淆判定中的適用

歐盟《商標(biāo)指令》指出，混淆可能性的認(rèn)定取決于多種因素，特別是取決于商標(biāo)的市場(chǎng)知名度、商標(biāo)與標(biāo)識(shí)以及所使用的商品或者服務(wù)之間的近似或者類(lèi)似的程度[4]。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第12條規(guī)定了混淆可能性需要考慮的因素，1.標(biāo)志的近似程度；2.商品的類(lèi)似程度；3.顯著性和知名程度；4.相關(guān)公眾的注意程度；5.其他相關(guān)因素。商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀意圖以及實(shí)際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素”。該司法解釋中關(guān)于混淆可能性的規(guī)定，并不僅僅限于授權(quán)確權(quán)等行政領(lǐng)域，該司法解釋對(duì)于民事侵權(quán)領(lǐng)域中混淆可能性的判斷也產(chǎn)生影響。故在判斷商標(biāo)混淆可能性時(shí)，除了考慮標(biāo)識(shí)本身、商品類(lèi)別的相同或近似外，還需對(duì)商標(biāo)的顯著性和知名度、相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)水平、被控侵權(quán)的主觀意圖等多因素進(jìn)行綜合分析。為了說(shuō)明問(wèn)題，我們可以將顯著性、知名度、標(biāo)識(shí)的近似程度、商品類(lèi)別的類(lèi)似程度等因素看成一個(gè)物體的長(zhǎng)、寬、高等，把混淆可能性看做該物體的體積，長(zhǎng)、寬、高各自影響到物體的體積，但我們最終關(guān)心的是體積的總體大小，而不是僅僅關(guān)注其中某一個(gè)因素或者某幾個(gè)因素。當(dāng)這些因素綜合作用在一起使得其體積到達(dá)一定程度，即有可能導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者在選擇商品或服務(wù)時(shí)產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，筆者此處對(duì)混淆可能性的因素是做了簡(jiǎn)化處理，司法實(shí)踐中對(duì)混淆可能性的判斷產(chǎn)生影響的還有其他因素。例如一個(gè)商標(biāo)的知名度很高，即使其顯著性不強(qiáng)，但最后綜合考量后體積可能達(dá)到侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在中糧集團(tuán)有限公司與嘉裕東方葡萄酒有限公司商標(biāo)侵權(quán)案中①，最高法院認(rèn)為，“長(zhǎng)城”雖然顯著性并不強(qiáng)，但由于在長(zhǎng)城葡萄酒上的長(zhǎng)期使用產(chǎn)生了很高的知名度，最高法院先從兩商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似性程度著手，再根據(jù)知名度，最終認(rèn)定兩者可能構(gòu)成混淆。運(yùn)用多因素檢查法，我們首先需要逐一分析被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與“涮霸2000”商標(biāo)的近似情況，被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)所使用的商品與“涮霸2000”核定使用的商標(biāo)范圍是否近似，然后分析“涮霸2000”商標(biāo)的顯著性、知名度，“涮霸2000”商標(biāo)在消費(fèi)者中的影響力，結(jié)合天津C公司使用“涮霸”的具體情況和具體方式，以及天津C公司使用該標(biāo)識(shí)的主觀意圖等綜合判斷，不能僅依據(jù)其中的一兩個(gè)因素來(lái)判斷“混淆可能性”。正如前述分析，“混淆可能性”作為長(zhǎng)方體的體積，受到長(zhǎng)方體的“長(zhǎng)”“寬”“高”共同影響，不能因?yàn)椤帮@著性”或“標(biāo)識(shí)近似、商品類(lèi)似”等一個(gè)因素就下結(jié)論，需要考慮各因素綜合作用后的結(jié)果。

（三）混淆可能性的裁量因素

在商標(biāo)侵權(quán)案件中進(jìn)行混淆可能性判斷時(shí)，除了考量被控侵權(quán)標(biāo)志與注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志相同或近似程度、商品或服務(wù)類(lèi)別相同或類(lèi)似程度外，還應(yīng)充分考慮涉案商標(biāo)的顯著性和知名度、涉案商標(biāo)及被控侵權(quán)標(biāo)志的使用情況與消費(fèi)者的認(rèn)知、被控侵權(quán)人的主觀意圖等因素，根據(jù)案件情況綜合考量被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否足以引起消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)。

1.注冊(cè)商標(biāo)的顯著性與知名度

商標(biāo)的主要功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源，是能在相關(guān)消費(fèi)者內(nèi)心建立某種商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間存在一定聯(lián)系的認(rèn)知。商標(biāo)與特定商品和服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系后，消費(fèi)者根據(jù)該商標(biāo)在內(nèi)心中建立的信譽(yù)來(lái)判斷商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)的品質(zhì)。顯著性是商標(biāo)最根本的屬性，商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，其識(shí)別功能就越強(qiáng)。商標(biāo)法保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的目的在于保護(hù)其識(shí)別功能，即商標(biāo)的顯著性不被破壞，從而間接保護(hù)消費(fèi)者不被誤導(dǎo)。

（1）固有顯著性

顯著性是消費(fèi)者能夠?qū)⑸虡?biāo)與其他商標(biāo)或標(biāo)識(shí)區(qū)別開(kāi)來(lái)的屬性，消費(fèi)者根據(jù)商標(biāo)的顯著性從而實(shí)現(xiàn)對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的區(qū)別功能，商標(biāo)顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性指商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否能使消費(fèi)者產(chǎn)生商標(biāo)的認(rèn)知，除了標(biāo)識(shí)本身的顯著性外，固有顯著性還跟標(biāo)識(shí)與所指示商品或服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系有關(guān)。商標(biāo)顯著性的判斷，不是一個(gè)純粹的抽象標(biāo)識(shí)符號(hào)的判斷，而要看相關(guān)公眾對(duì)于該標(biāo)識(shí)的理解和認(rèn)知，因此不應(yīng)僅考慮商標(biāo)標(biāo)志本身，還要考慮該標(biāo)識(shí)使用在特定商品或者服務(wù)上的效果。以文字商標(biāo)為例，“apple”本身是一個(gè)常用詞匯，表示一類(lèi)水果的名字，其固有顯著性不強(qiáng)，如果將“apple”使用在水果類(lèi)商品上，很難獲得顯著性。但“apple”固有的含義消費(fèi)者一般不會(huì)將其與電子產(chǎn)品聯(lián)系在一起，將“apple”使用在電子產(chǎn)品上，此時(shí)“apple”雖然固有顯著性不強(qiáng)，但通過(guò)使用可以在電子產(chǎn)品上獲得顯著性。而“l(fā)enovo”是一個(gè)臆造詞，本身就具有顯著性，將“l(fā)enovo”使用在電子產(chǎn)品上，其顯著性更強(qiáng)。

（2）獲得顯著性及知名度

獲得顯著性，指雖不具有固有顯著性的標(biāo)識(shí)，但權(quán)利人將該標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起使用，從而使相關(guān)消費(fèi)者建立起該標(biāo)識(shí)與權(quán)利人的商品或服務(wù)存在特定聯(lián)系的認(rèn)識(shí)。固有顯著性不強(qiáng)的商標(biāo)標(biāo)志可通過(guò)權(quán)利人的使用從而獲得顯著性，對(duì)于固有顯著性不強(qiáng)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，通過(guò)權(quán)利人在使用和宣傳方面的不斷投入，在消費(fèi)者心理建立起該標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)之間存在某種聯(lián)系。該標(biāo)識(shí)不在僅僅是起固有的含義，消費(fèi)者能夠根據(jù)該標(biāo)識(shí)辨識(shí)商品或服務(wù)的來(lái)源，該標(biāo)識(shí)因?yàn)槭褂枚@得較強(qiáng)的顯著性。由于該標(biāo)識(shí)有了不同于其固有含義的“第二含義”，故不能因?yàn)槠淙狈逃械娘@著性而否定其“第二含義”能夠區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的功能?；煜赡苄缘呐袛?，同樣受到商標(biāo)知名度因素的影響，知名度高的商標(biāo)，權(quán)利人為獲得較高的知名度付出了大量的人力物力和財(cái)力成本，一般享有較高的商譽(yù)，商標(biāo)與商品之間在相關(guān)公眾心中已經(jīng)形成了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。故同等條件下，注冊(cè)商標(biāo)的知名度越高，名聲越大，造成消費(fèi)者混淆的可能性也越大，反之亦然?！颁贪?000”商標(biāo)核定使用的商品為（第30類(lèi)）調(diào)味品，該商標(biāo)起主要識(shí)別作用的應(yīng)為“涮霸”二字。關(guān)于“涮霸”的顯著性問(wèn)題，首先，2002年沈某申請(qǐng)名稱(chēng)為“包裝袋（涮霸）”的外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利的后視圖“品名”一欄記載的內(nèi)容為“餐品涮霸；其次，D公司2002成立后經(jīng)沈某許可，將該外觀設(shè)計(jì)用于其涮羊肉調(diào)料包裝袋，當(dāng)時(shí)D公司產(chǎn)品執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)中涮羊肉調(diào)料的產(chǎn)品名稱(chēng)亦為“涮霸”；再次，2006年張家口晚報(bào)文章記載有“一批共790件‘涮霸’被查封”，及“2004年沈某離開(kāi)后創(chuàng)立了Y食品廠并生產(chǎn)沈某牌‘涮霸’”等表述；上述表達(dá)方式并不符合商標(biāo)的通常使用習(xí)慣，也不能體現(xiàn)將“涮霸”二字作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用的意圖；最后，沈某曾于2004年申請(qǐng)?jiān)诘?0類(lèi)別商品上注冊(cè)“涮霸”商標(biāo)，后被駁回。駁回的理由為：該商標(biāo)與福建省連城霸王醬油廠在類(lèi)似商品上已注冊(cè)的霸商標(biāo)近似，且該商標(biāo)直接表示了指定商品的使用特點(diǎn)，用作商標(biāo)缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)的識(shí)別作用。通過(guò)上述“涮霸”二字的使用及相關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)申請(qǐng)情況可以看出，即便“涮霸2000”整體被注冊(cè)為商標(biāo)，但在包括涮羊肉調(diào)料在內(nèi)的調(diào)味品類(lèi)商品上，其主要識(shí)別部分“涮霸”二字并不具有顯著性。

2.注冊(cè)商標(biāo)及被控侵權(quán)標(biāo)志的使用情況與消費(fèi)者的認(rèn)知

商標(biāo)的作用在于標(biāo)識(shí)來(lái)源，商標(biāo)必須在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中通過(guò)與商品或服務(wù)的結(jié)合，才能與商標(biāo)所有人產(chǎn)生特定聯(lián)系，基于這種聯(lián)系，相關(guān)公眾對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生認(rèn)識(shí)。我國(guó)商標(biāo)雖然采取注冊(cè)制，但法律也強(qiáng)化了商標(biāo)使用的義務(wù)，《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定連續(xù)3年不使用可撤銷(xiāo)，第32條規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)不得損害在先權(quán)利以及不得搶注都有體現(xiàn)。可見(jiàn)，商標(biāo)的價(jià)值是通過(guò)市場(chǎng)上的使用建立起自己的美譽(yù)度，從而擁有消費(fèi)者市場(chǎng)，可以說(shuō)，“使用”是商標(biāo)的靈魂，對(duì)“使用”的保護(hù)也是商標(biāo)法價(jià)值的基點(diǎn)和立法的動(dòng)因[5]。如果注冊(cè)商標(biāo)未實(shí)際使用或只是“象征意義”的使用，其作為商標(biāo)的識(shí)別功能就不能彰顯，其顯著性和知名度也無(wú)從談起。無(wú)使用不可能產(chǎn)生混淆，即便存在使用行為，如果不能證明該使用達(dá)到一定的規(guī)模產(chǎn)生一定的顯著性，同樣不可能產(chǎn)生混淆。因此，在判斷混淆可能性時(shí)不能完全基于注冊(cè)行為而對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行絕對(duì)保護(hù)，應(yīng)在合理范圍內(nèi)對(duì)原告商標(biāo)的使用情況予以考慮。另外，判斷兩商標(biāo)是否容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)公眾對(duì)商標(biāo)的一般識(shí)別和對(duì)文字、呼叫、圖形等商標(biāo)組成部分的理解進(jìn)行[6]。當(dāng)然，在購(gòu)買(mǎi)商品或服務(wù)的過(guò)程中，對(duì)商標(biāo)的注意力高低程度根據(jù)具體環(huán)境會(huì)有不同，商品的性質(zhì)、種類(lèi)、價(jià)格等因素都會(huì)影響到消費(fèi)者注意力程度，故消費(fèi)者的認(rèn)知能力需要具體問(wèn)題具體分析。從“涮霸2000”商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、頻率、地域范圍、產(chǎn)品銷(xiāo)量、廣告宣傳及相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度等因素看，該商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)五年半之后方許可與其有利害關(guān)系的案外人使用，至本案訴訟時(shí)該商標(biāo)使用尚不足一年?，F(xiàn)有證據(jù)也不足以證明該標(biāo)志被注冊(cè)為商標(biāo)后通過(guò)長(zhǎng)期使用和大量宣傳在相關(guān)市場(chǎng)獲得了較高的知名度和消費(fèi)者認(rèn)可度。

3.被控侵權(quán)人的主觀意圖

雖然商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定不以被控侵權(quán)人的故意或惡意為構(gòu)成要件，但被控侵權(quán)人的使用意圖仍可作為評(píng)估混淆可能性的參考因素。2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第12條體現(xiàn)出主觀意圖也是混淆判斷的考慮因素之一。之所以把主觀意圖作為一個(gè)考量因素，一方面是因?yàn)樵谖覈?guó)惡意搶注等現(xiàn)象還是層出不窮的，另一方面是惡意搶注后使用人在實(shí)際使用過(guò)程中通過(guò)一定手段與受保護(hù)的合法商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)系，達(dá)到混淆從而搭便車(chē)的目的。商標(biāo)的保護(hù)的目的之一在于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者之間有序、合法、公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，防止被控侵權(quán)行為損害權(quán)利人的商譽(yù)、損害商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。如果市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者是出于“善意”使用了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，即使用行為并不是以“搭便車(chē)”或借助他人商譽(yù)的，可以認(rèn)定為“善意”。由于商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)保護(hù)商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽(yù)，新商標(biāo)法專(zhuān)門(mén)增加了禁止違反誠(chéng)實(shí)信用原則的條文，誠(chéng)信原則對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)、使用甚至是變更都適用。因此，商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中進(jìn)行混淆可能性判斷時(shí)應(yīng)考慮被控侵權(quán)人是否存在意圖借助注冊(cè)商標(biāo)所體現(xiàn)的商業(yè)信譽(yù)來(lái)獲取不正當(dāng)利益的主觀目的，法院有時(shí)也會(huì)從被控侵權(quán)人的內(nèi)心狀態(tài)推斷消費(fèi)者是否有可能被混淆。當(dāng)然，如果被控侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)的使用主觀上雖然不存在“惡意”，但客觀上也可能造成消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)。被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋的左上角較明顯地標(biāo)明了“貝爽”商標(biāo)，同時(shí)考慮天津C公司生產(chǎn)的涮羊肉調(diào)料所使用的“涮霸”包裝袋及其使用的貝爽商標(biāo)，系經(jīng)過(guò)相關(guān)權(quán)利人的許可，故難以認(rèn)定天津C公司對(duì)被控侵權(quán)標(biāo)志的使用存在故意借助涉案“涮霸2000”商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽(yù)以制造混淆誤認(rèn)、獲取不正當(dāng)利益的主觀目的。

（四）商標(biāo)禁用權(quán)的邊界與比例原則的適用

從商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)形成的內(nèi)在價(jià)值看，單純的商標(biāo)注冊(cè)行為僅僅是為商標(biāo)權(quán)的獲得提供一個(gè)邏輯起點(diǎn)，商標(biāo)法不僅應(yīng)維護(hù)商標(biāo)權(quán)人在其商標(biāo)之上的權(quán)利，還應(yīng)顧及消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者的利益，維護(hù)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)和表達(dá)自由[7]。商標(biāo)的禁用權(quán)來(lái)自于商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用而產(chǎn)生的商譽(yù)及消費(fèi)者的認(rèn)知，當(dāng)市場(chǎng)中的消費(fèi)者能夠正常地識(shí)別商標(biāo)并依此做出正確的購(gòu)買(mǎi)決策時(shí)，商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)禁止他人的使用，故禁用權(quán)的邊界劃定應(yīng)以消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆為限。同時(shí)，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)重要原則，比例原則在商標(biāo)侵權(quán)案件中亦應(yīng)適用，比例原則雖然沒(méi)有在我國(guó)商標(biāo)法中明確規(guī)定，但是目前我國(guó)司法政策中已經(jīng)強(qiáng)調(diào)比例原則的地位，目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策為“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護(hù)、分類(lèi)施策、比例協(xié)調(diào)”。比例原則要求對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度，應(yīng)與其應(yīng)有的顯著性和知名度等相適應(yīng)，與權(quán)利人為商標(biāo)的付出之間形成合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系[8]。固有顯著性性強(qiáng)的商標(biāo)，權(quán)利人在選取商標(biāo)標(biāo)識(shí)過(guò)程中通過(guò)甄別、聯(lián)想、創(chuàng)造等大量的智力勞動(dòng)以達(dá)到標(biāo)志與公用領(lǐng)域標(biāo)志的區(qū)別。對(duì)于獲得顯著性的商標(biāo)，是權(quán)利人在商標(biāo)的使用過(guò)程中通過(guò)大量的宣傳、商品質(zhì)量的保證、服務(wù)水平的提供等人力、物力、財(cái)力的投入，提升了商標(biāo)的顯著性。對(duì)馳名商標(biāo)的擴(kuò)類(lèi)保護(hù)、對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)是比例原則在商標(biāo)司法保護(hù)領(lǐng)域中的有力體現(xiàn)。商標(biāo)侵權(quán)判定中，需強(qiáng)調(diào)商標(biāo)或服務(wù)的類(lèi)別相同或近似，但是對(duì)于馳名商標(biāo)，可以突破類(lèi)別相同或近似的要求，對(duì)于在不同商品或服務(wù)類(lèi)別中使用了馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，可能造成消費(fèi)者混淆，則認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。我國(guó)商標(biāo)法采取注冊(cè)制，對(duì)于未注冊(cè)的商標(biāo)一般不予保護(hù)，但對(duì)于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)，可以在商品或服務(wù)類(lèi)別相同或近似的情況下獲得保護(hù)。之所以對(duì)馳名商標(biāo)采取如此大的保護(hù)力度，主要是比例原則的體現(xiàn)。商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)效力及于全國(guó)范圍的排他權(quán)、將全國(guó)相關(guān)市場(chǎng)預(yù)留商標(biāo)權(quán)的最終目的是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[9]。沈某在注冊(cè)涉案“涮霸2000”商標(biāo)前，曾在第30類(lèi)商品上申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)“涮霸”商標(biāo)而被駁回，之后，沈某僅在“涮霸”二字后附加了同樣不具有顯著識(shí)別性的數(shù)字“2000”，才取得涉案注冊(cè)商標(biāo)，現(xiàn)沈某又以其未獲準(zhǔn)注冊(cè)的“涮霸”商標(biāo)標(biāo)志禁止他人使用，有違商標(biāo)注冊(cè)及保護(hù)制度的目的，也不符合比例原則的要求。產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開(kāi)公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，只有充分激發(fā)競(jìng)爭(zhēng)的潛力，產(chǎn)業(yè)才能不斷升級(jí)，故需要在商標(biāo)權(quán)利人與社會(huì)公眾利益之間做出合理平衡，商標(biāo)的保護(hù)強(qiáng)度要控制在合理范圍之內(nèi)。對(duì)于顯著性強(qiáng)、知名度高的商標(biāo)，予以強(qiáng)有力的保護(hù)，能激發(fā)權(quán)利人參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的積極性，保證其在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，增加經(jīng)濟(jì)活力。故根據(jù)比例原則的要求，對(duì)于固有顯著性較弱的商標(biāo)則應(yīng)從嚴(yán)把握其保護(hù)范圍，特別對(duì)其中缺乏顯著性的部分，在混淆可能性判斷時(shí)可不予以考慮。

注 釋?zhuān)?/p>

①最高人民法院（2005）民三終字第5號(hào)民事判決書(shū)。