曹 媛

（安徽大學(xué)，安徽 合肥 230601）

非全日制用工制度是對傳統(tǒng)的全日制用工制度的重大突破，其能夠?qū)δ切┎荒芡度肴烤θスぷ鳎窃敢夥e極尋求工作崗位的勞動者提供靈活的就業(yè)機會，既能緩解他們的生活壓力，實現(xiàn)他們的價值，也能在一定程度上緩和目前勞動力供求不平衡的壓力。但是目前我們國家對該制度的規(guī)定寥寥無幾，只是很寬泛的從工作時間、勞動報酬的支付周期、以及勞動關(guān)系的形式等幾個方面來規(guī)定了非全日制用工模式，賦予了單位更大的自主權(quán)，勞動者權(quán)益就更難保障，從而引發(fā)了對勞動者權(quán)益侵害的問題。因此，筆者通過分析在日常實踐中接觸的案例以及國外對該制度的規(guī)定來尋求完善非全日制用工制度的方式，以此來維護非全日制工的權(quán)益，穩(wěn)定勞動力市場，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

一、非全日制用工制度概念界定

雖然早在上世紀(jì)的70年代，世界上就已經(jīng)開始出現(xiàn)非全日制用工這一雇傭形態(tài)，但是直到上世紀(jì)的90年代該制度才在我國有所發(fā)展。正如國際勞工組織所講的，該制度的興起與發(fā)展是有深刻時代因素的，①在我國的改革開放之后，經(jīng)濟等待復(fù)蘇，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等待調(diào)整，傳統(tǒng)的用工形式無法滿足現(xiàn)實的需求，所以非全日制用工制度在我國有了生存之機。盡管隨后該制度在我國快速的發(fā)展，但是在《勞動合同法》頒布之前，我們并沒有對該制度形成一個統(tǒng)一的認(rèn)識，也沒有賦予其明確的概念，當(dāng)時主要是以地方性的規(guī)定為主，由于各地的規(guī)定不同，導(dǎo)致了概念不統(tǒng)一。②但是總體來看，各地對以工作時間的長短來劃分是否為非全日制用工的態(tài)度還是莫衷一是的③。2003年勞動保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》出臺后，非全日制用工制度的概念就較為明確了。在之后我國的《勞動合同法》依然是通過規(guī)定勞動者工作時間的上限來判斷是否為非全日制工。④只是后者對非全日制用工的時間規(guī)定相對較窄，每天工作的時間相比縮短一個小時，每周工作時間縮短六個小時。⑤縱觀之前我國的各地方性規(guī)定以及隨后出臺的法律，均是通過規(guī)定勞動時間的長短來定義判斷是否非為全日制用工制度形式，這也與世界上大多數(shù)國家如法國、⑥韓國等等以及國際組織的規(guī)定都是如出一轍的⑦，只是在具體的時間確定上有著寬窄之分。由此可見，該制度的概念及內(nèi)涵均是由法律文本直接予以規(guī)定的。但是如何來把握這個工作時間的尺度，是尤為重要的，在現(xiàn)實的案例中，我們是否能完全的按照這個定義來操作是需要我們探索的？在我所接觸的一個案例中，當(dāng)事人從事的是清潔工的工作，勞動者每天實際工作的時間不足4小時，但是在不工作的時間內(nèi)也是在單位，要么幫忙打掃，要么可以自行回家。那么這種模式該如何來界定？另外，在實際的操作中，存在著大量的企業(yè)讓非全日制工加班加點的情況，因為非全日制工多出現(xiàn)在服務(wù)業(yè)、餐飲業(yè)等行業(yè)中，因為季節(jié)性或者假期的原因，難以避免有加班的情形，在這種情況下，是可以嚴(yán)格依據(jù)時間的因素來轉(zhuǎn)化為全日制工還是依舊認(rèn)定為非全日制工，只是支付其加班工資也是值得商榷的。

二、非全日制用工制度現(xiàn)狀及問題分析

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及個人價值觀念的提高，非全日制用工制度在我國的勞動市場上一路向前發(fā)展，是雇傭形態(tài)的重要組成部分。但是在其發(fā)展過程中也顯露出了很多的問題，不僅在制度形式上，而且在制度的核心價值方面非全日制用工制度都存在著較大的缺陷。例如，在勞動合同這一形式上缺少要式性，在勞動者維權(quán)這一核心價值方面也有不足。

（一）制度形式：非全日制用工勞動合同之不平等

在我國，法律要求用人單位必須與勞動者簽訂書面的勞動合同，否則雙方均應(yīng)承擔(dān)不利的后果。但是該條文僅是針對全日制工的主體而言的。非全日制工沒有此類強制性的規(guī)定，沒有必須簽訂書面勞動合同的義務(wù)，雙方可以通過口頭約定的形式來確定其權(quán)利義務(wù)。顯然，由于該種用工形式的短暫性和簡便性，法律做出的此規(guī)定可以使靈活就業(yè)者在勞動力市場流通的更為便捷，節(jié)約雙方的成本。而且，我國在強調(diào)訂立勞動合同的同時對事實勞動關(guān)系的認(rèn)定也是持以贊成的態(tài)度的。這樣的規(guī)定形式上看起來更自由，雙方可以為了穩(wěn)定訂立合同，也可以為了便捷而放棄書面的協(xié)議，但是實質(zhì)上卻缺少平等性。在這種情形下，一旦發(fā)生了爭議，就容易出現(xiàn)勞動者維權(quán)難的問題。

勞動合同的存在主要是為了明確勞動關(guān)系和雙方的權(quán)利義務(wù)。法律要求全日制工簽訂勞動合同，主要是為了保護勞動者在長期投入工作后能夠有無可爭議的勞動關(guān)系的存在，有穩(wěn)定的收入和相關(guān)待遇。但是若勞動者因為沒有與用人單位簽訂勞動合同，就難以主張存在勞動關(guān)系，即使勞動者能夠通過其他的間接證據(jù)如銀行流水、工作牌等等證明，其也難以表明雙方之間真正的權(quán)利義務(wù)。因為口頭的約定終究只能停留在約定的當(dāng)時，雙方有極大的反駁機會，而書面的證據(jù)具有不可辯駁的效力。例如我們在實踐中所接觸到的，勞動者可以通過銀行流水這一證據(jù)來證明勞動關(guān)系以及工資標(biāo)準(zhǔn)，但是如若沒有這份證據(jù)，勞動者如何僅憑當(dāng)時的約定來證明其主張的真實性？以及因此發(fā)生的拖欠工資，因工受傷等來主張相關(guān)待遇就無從談起。我國對于全日制用工要求必須有書面勞動合同，主要是因為勞動者在雙方關(guān)系中處于弱勢地位，法律需要通過對這一形式的嚴(yán)格規(guī)定來保護勞動者，然而對于同樣付出勞動的非全日制工來說，也應(yīng)當(dāng)受到同等的保護，這樣才能保證形式上的公平。

（二）制度核心：勞動者經(jīng)濟權(quán)益維護之困難

勞動者在勞動力市場上向來是處于相對弱勢的地位，立法以及政策都需要予以保護。然而，非全日制用工制度發(fā)展至今，《勞動合同法》等相關(guān)法律仍然未對非全日制工的權(quán)益保護問題予以重視，對在勞動者的經(jīng)濟權(quán)益以及社會福利等方面均未做出詳細(xì)的規(guī)定，導(dǎo)致了其與全日制工存在著差別待遇。

1.即時解除權(quán)及經(jīng)濟補償方面

我國《勞動合同法》對非全日制用工的勞動關(guān)系解除的規(guī)定較為寬松，雙方都可以隨時解除勞動關(guān)系，而且并不需要為此付出代價。⑧這樣的規(guī)定表面上看似很公平，賦予用人單位和勞動者同等的解除權(quán)。但是在目前的勞動力市場上，總體是供大于求，單位可以隨時將其開除再招用其他的勞動者，不用支付任何的補償和賠償，而勞動者作為一方弱勢群體，需要依靠維持勞動關(guān)系來謀生，相比之下解除權(quán)是受到限制的。其實，我國的勞動法在調(diào)整勞動關(guān)系的過程中,主要還是強調(diào)對勞動者的保護。經(jīng)濟補償金這一制度，也正是出于此理念。⑨《勞動合同法》對用人單位的解除權(quán)明確的進行了規(guī)定，單位的即時解除權(quán)僅限于法律規(guī)定的幾種情形，另外還規(guī)定了單位需要支付經(jīng)濟補償金的情形。但是這都是針對全日制的用工形式，對于非全日制的勞動者來說，如果不對單位的即時解除權(quán)進行限制，不對他們設(shè)立經(jīng)濟補償?shù)闹贫?，這對非全日制用工的勞動者來說是不合理的，如果僅因為在工作時間上的差異導(dǎo)致所享有的權(quán)利受到很大的侵害，這會使更多的非全日制用工的勞動者選擇走向全日制用工，會阻礙該制度的發(fā)展。

2.社保繳納方面

關(guān)于非全日制用工的社會保險,原勞動保障部《意見》規(guī)定了非全日制工作的勞動者應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險和工傷保險。但對基本的醫(yī)療保險和其他的保險的規(guī)定沒有做強制性的規(guī)定。⑩然而《勞動合同法》對非全日制工的社會保險問題卻只字未提,這顯然不利于非全日制工的社會保障利益的維護。在非全日制用工模式下，既然勞動者同樣付出了相對應(yīng)的勞動,就理所應(yīng)當(dāng)被惠及其中。法律在保險這塊的空白，會減輕企業(yè)很大的用工成本。目前在省內(nèi)，我們所接觸的勞動糾紛案件有絕大部分都是因為單位沒有給勞動者繳納各項社會保險，導(dǎo)致其在主張權(quán)益的時候遇到困難。在法律明確規(guī)定必須為全日制工繳納保險的情況下，單位依然在逃避?？上攵?，單位在法律未明文規(guī)定的情況下更會選擇對自己有利的，放棄給勞動者繳納社保，這樣會大大的減少一部分開銷。但是由此導(dǎo)致勞動者不享有社會保險的待遇，會造成其權(quán)利遭受很大侵害，也會影響社會保險的目標(biāo)實現(xiàn)。

三、非全日制用工制度完善及建議

一項制度在發(fā)展的過程中總會遇見各種困境，但是重要的不僅是發(fā)現(xiàn)問題，還要解決問題。正如之前所述，要想非全日制用工制度能夠健康的發(fā)展，我們就必須明確其概念，確定具體的勞動時間，還要從形式上來完善該制度，保護勞動者的實質(zhì)權(quán)益，在保護該制度靈活性的同時使非全日制工與全日制用工制度所賦予勞動者的利益相平等。

（一）概念界定之關(guān)鍵：明確勞動時間界限

非全日制與全日制的區(qū)分主要是根據(jù)時間來確定的。但是《勞動合同法》和《意見》對非全日制用工的時間規(guī)定不同，意見相對較寬。但是通過各國對非全日制工的時間的確定來看，如果規(guī)定的過寬，可能會給單位帶來壓力，這樣與全日制用工可能就很難區(qū)分，但是如果規(guī)定的過窄則難以涵蓋多數(shù)的勞動者。嚴(yán)格的按照時間來區(qū)分，可能在實踐中還是會遇到問題，就如我上文分析的，如果勞動者在干完了規(guī)定的4小時的活，其他的時間也是待在單位，那么對于這些勞動者如何來確定其用工性質(zhì)？立法者需要在確定每天工作4小時的同時應(yīng)結(jié)合其具體的工作崗位，如清潔工，燒開水的師傅等等來考量。此外對于非全日制工加班加點的問題，目前我們國家只對全日制工做了相關(guān)規(guī)定，并沒有涉及到非全日制工，因此這就需要法律對非全日制工的加班時間做出明確的規(guī)定，例如每天加班不超過0.5小時，每月不超過18小時。或者視情況集中加班，但是每月總計不超過18小時。如果加班的時間在這之上，勞動者可以主張已轉(zhuǎn)化為全日制工的形式。這樣可以減少單位濫用法律的空缺實施侵害非全日制工的情形。

（二）勞動合同形式之完善：衡評雙方舉證責(zé)任

從上文得知，我國對于非全日制工不要求有勞動合同，雙方可以僅訂立口頭協(xié)議，但是這樣對于發(fā)生爭議的勞動者來說十分不利。立法之所以明確規(guī)定勞動合同的形式，主要還是考慮到了勞動合同作為直接證明勞動關(guān)系和權(quán)利義務(wù)的證據(jù)具有很強的證明力。但是基于非全日制用工本身的靈活性,如果法律要求其統(tǒng)一訂立書面勞動合同也不現(xiàn)實,有可能會造成與全日制用工的類似的情形，但是若依現(xiàn)行的法律，對非全日制用工的勞動合同形式不做要求，也會阻礙該制度的發(fā)展。因此,對非全日制工勞動合同的形式要求及內(nèi)容規(guī)定可以參照《意見》執(zhí)行。如果在沒有簽訂勞動合同的情形下，根據(jù)《勞動法》的立法目的和其對勞動者權(quán)益的傾斜保護的宗旨，一旦出現(xiàn)勞動爭議時,對那些未簽訂書面勞動合同的用人單位應(yīng)該考慮加重其舉證責(zé)任，減少勞動者的舉證責(zé)任。如若對是否為非全日制用工性質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑，就由單位來承擔(dān)證明勞動者為非全日制工的責(zé)任，若單位在現(xiàn)有證據(jù)不足以證明用工性質(zhì)的情況下認(rèn)定雙方之間建立的是全日制用工關(guān)系。這樣的制度設(shè)計，能夠在程序上對強弱雙方起到平衡的作用，在實體上也能對勞動者這一弱勢群體予以保護。

（三）非全日制用工經(jīng)濟權(quán)益之制度化維護

權(quán)利的保護需要具體予以落實，否則就有可能只是紙上談兵。目前我們都在提倡對非全日制工進行平等保護，但是我國相關(guān)法律并沒有對非全日制工的勞動關(guān)系的解除和經(jīng)濟權(quán)益等問題予以詳細(xì)規(guī)定，所以在未來的立法中需要將此問題納入議程，限制雙方的解除權(quán)，保護非全日制工的經(jīng)濟補償待遇和社會保險待遇。

1.限制即時解除權(quán)的適用與經(jīng)濟補償金制度的落實

由于目前法律并沒有對非全日制用工勞動關(guān)系的解除規(guī)定過多，便造成了單位有充分的即時解除權(quán)，可以隨意的解除任何一個非全日制工，并且對此不需要支付任何的補償。筆者認(rèn)為，限制用人單位的即時解除權(quán)是明智之舉，只有維護雙方的利益，才能符合該制度的終極目的。另外，設(shè)立經(jīng)濟補償金制度本質(zhì)也就是對勞動者的一種保護，不適宜對勞動者的性質(zhì)作出區(qū)分因此在解雇非全日制工時也應(yīng)適當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。勞動者是以勞動收入為生活來源的，對勞動關(guān)系的穩(wěn)定是抱有期望的，勞動立法的目的也是為了維持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，以此來保護勞動者。無論經(jīng)濟補償金是作為對勞動者之前所付出的勞動力消耗的回報，或是對勞動者被辭退之后生存需要的補償，法律都應(yīng)要求用人單位向非全日制勞動者支付經(jīng)濟補償金，這也是符合社會的倫理道德的。

2.規(guī)定社會保險的繳納義務(wù)

“因為人的勞動是有一定期限的，勞動力是不能再生的，一旦消耗了就不能再恢復(fù)了，所以法律才會制定相應(yīng)的保障措施來保護勞動者在付出了勞動之后還能夠有所依靠。16法律之所以作出這種規(guī)定主要是對勞動者付出勞動的一種回報。因此勞動者享有的這種社會保障待遇理應(yīng)不與為何種用工形式相掛鉤。法律保障了全日制工，理所應(yīng)當(dāng)?shù)木鸵Ｗo非全日制工。因為勞動者參與勞動的過程就是自身勞動力消耗的過程,其中也會面臨著各種的風(fēng)險,所以法律應(yīng)對用人單位的這種義務(wù)作出強制性的規(guī)定，來防止用人單位逃避其應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任。但是在實踐中可能遇到的問題是，非全日制工可能與不同的用人單位之間建立了勞動關(guān)系，那么由誰來為勞動者繳納保險則成了另一個棘手的問題。筆者認(rèn)為，如果有單位是簽訂了勞動合同的，應(yīng)該由該單位來繳納，如果都沒有簽訂合同，則由先建立勞動關(guān)系的單位來繳納。針對這個問題，我國的立法應(yīng)該予以確定。雖然立法的完善是一個逐步的過程，但是在進程中需要把這個問題納入其中。

（四）建立全日制工與非全日制工轉(zhuǎn)化機制

就非全日制工存在的背景來看，主要是為了滿足那些有短期工作意愿，謀求收入的人群的需求?？v觀各國的非全日制工，女性為大多數(shù)。她們在負(fù)責(zé)照顧家庭之余，充分利用空閑的時間來工作，既能緩解家庭的經(jīng)濟壓力，也能實現(xiàn)個人的價值。因此，提供這種短時的工作崗位對他們來說是適宜的。但是在實踐中我們還可能遇到的問題是，兩者能否轉(zhuǎn)化？就像在讀書一樣，能否從全日制的轉(zhuǎn)化為非全日制的，或者兩者可以逆向轉(zhuǎn)化。有學(xué)者提出，這種轉(zhuǎn)化是符合客觀需要的。雖然我國的法律目前對此沒有規(guī)定，但是相信在不久的將來還是可以實現(xiàn)的。勞動者可能因為自己身體情況變化，如不能適應(yīng)高強度的長時間的工作，一天只能維持3至4小時的工作時間，或者如需要照顧家庭，沒有過多的時間和精來工作，以此希望能夠轉(zhuǎn)為非全日制工。也有的勞動者，如身體恢復(fù)好了有體力來工作，家庭能夠安排妥當(dāng)了，希望從非全日制工轉(zhuǎn)化為全日制工?；蛘哂捎谟萌藛挝坏纳a(chǎn)經(jīng)營的困局，想把全日制用工轉(zhuǎn)為非全日制用工等等。還有上文所分析的，非全日制工加班超過一定時間，理應(yīng)轉(zhuǎn)化為全日制用工的形式。因此，針對這種情況，在非全日制工與全日制工之間設(shè)立一種可以互相轉(zhuǎn)換的機制，以適應(yīng)市場和勞動者需求的變化是尤為需要的。

四、結(jié)語

《勞動合同法》的頒布與實施，無疑是對勞動者的一種保護。但是我國的《勞動合同法》對非全日制用工的規(guī)定相當(dāng)?shù)暮喡m然這對該項制度留下了更廣闊的自由發(fā)展空間，但是卻達(dá)不到制度設(shè)立的目的，如果我們不對其進行有效的完善，可能會造成單位利用法律規(guī)定的空白來侵害勞動者的合法權(quán)益的情形，這就與法律以及該制度設(shè)立的目標(biāo)相背離。因此，我從實踐中所遇到的問題來分析目前該制度所存在的主要問題，結(jié)合學(xué)者的觀點對其完善做了簡要的探討，但是一項制度的發(fā)展完善并不只靠一人之力，而是需要依據(jù)更多更有益的研究，希望在不久之后非全日制用工制度能夠更加的完善，更符合社會的需求。

注：

①International Labor Office,Part-time Work Report V(1),InternationalLabor Conference 80th Session,1993:1-2

②盧筱芳.論我國非全日制用工的立法完善[D].浙江大學(xué),2014

③例如，上海市人大常委會在2001年頒布的《上海市勞動合同條例》第46條規(guī)定：“非全曰制勞動合同是勞動者與用人單位約定的以小時作為工作時間單位確立勞動關(guān)系的協(xié)議。勞動者與一個或者一個以上用人單位確立非全日制勞動合同關(guān)系的，勞動者與每個用人單位約定的每曰、每周或者每月工作時間，應(yīng)當(dāng)分別在法定工作時間的百分之五十以下。勞動者在多個用人單位的工作時數(shù)總和，不得超過法定最高工作時數(shù)?！倍本┦袆趧雍蜕鐣Ｕ暇钟?003年制定的《北京市非全曰制就業(yè)管理若干問題的通知〉〉中，將非全日制用工定義為“本市行政區(qū)域內(nèi)的企業(yè)、個人工商戶、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位及社會團體(以下簡稱用人單位)所雇用的每日工作時間不超過4小時(包括4小時)，并以小時為單位計算發(fā)放工資的勞動者,勞動者在同一用人單位每曰工作時間不超過4小時的視為非全日制從業(yè)人員。

④《勞動合同法》第六十八條：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”

⑤勞動保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第一條：非全日制用酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時累計每周工作時間超過30小時的用工形式。

⑥鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2012年1月第2版，第75頁。

⑦劉旭著：《國際勞工標(biāo)準(zhǔn)概述》，中國勞動社會保障出版社2003年1月底1版，第 79頁。

⑧《勞動合同法》第七十一條：非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。

⑨董文軍.我國《勞動合同法》中的傾斜保護與利益平衡[J].當(dāng)代法學(xué),2008,(03)。

⑩勞動保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第三條：從事非全日制工作的勞動者應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執(zhí)行。對于已參加過基本養(yǎng)老保險和建立個人賬戶的人員，前后繳費年限合并計算，跨統(tǒng)籌地區(qū)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)辦理基本養(yǎng)老保險關(guān)系和個人賬戶的轉(zhuǎn)移、接續(xù)手續(xù)。符合退休條件時，按國家規(guī)定計發(fā)基本養(yǎng)老金。從事非全日制工作的勞動者可以以個人身份參加基本醫(yī)療保險，并按照待遇水平與繳費水平相掛鉤的原則，享受相應(yīng)的基本醫(yī)療保險待遇。參加基本醫(yī)療保險的具體辦法由各地勞動保障部門研究制定。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險待遇；被鑒定為傷殘 5－10級的，經(jīng)勞動者與用人單位協(xié)商一致，可以一次性結(jié)算傷殘待遇及有關(guān)費用。