李雪平

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

刑訊逼供是中國刑事司法中的一大頑疾，相關(guān)部門曾花大力氣解決這一問題。盡管目前官方數(shù)據(jù)和相關(guān)學(xué)者均表示刑訊逼供治理效果顯著，但不可否認(rèn)的是目前仍存在很多刑訊逼供行為，尤其是相對隱蔽的變相刑訊逼供。《刑法》和《刑事訴訟法》分別從實體和程序的角度規(guī)定了對刑訊逼供行為的實體和程序制裁，并通過各種方式三令五申，為何刑訊逼供行為還屢禁不止？在談到刑訊逼供的治理時大多數(shù)研究者都將沉默權(quán)和非法證據(jù)排除規(guī)則的確立視為解決刑訊逼供問題的良策。這些制度能否有效防范刑訊逼供？刑訊逼供和冤案是怎樣的關(guān)系？究竟應(yīng)該如何防范刑訊逼供行為的發(fā)生？

研究刑訊逼供的遏制問題，僅僅局限于書面的法律規(guī)則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要從實踐的角度進(jìn)行觀察、分析。故本文采取理論和實踐兩種模式對刑訊逼供行為的產(chǎn)生進(jìn)行“雙軌分析”，為此，筆者2017年7月7日在中國裁判文書網(wǎng)上以“刑訊逼供罪”為關(guān)鍵詞，搜出79個結(jié)果，其中包括判決書23份，裁定書29份，通知書12份。排除一份和刑訊逼供無關(guān)的判決，一共22份判決，其中一審判決18份，二審和再審判決各2份。需要說明的是，在22份判決書中，有8份是被告人曾因刑訊逼供罪被判處刑罰的前科，但因為這些判決書中體現(xiàn)了對刑訊逼供罪的刑罰，對分析刑訊逼供罪的實體刑罰有益，故保留了這8份判決書。22份判決中共涉及被告人43名。盡管判決書樣本較少不能全面說明對刑訊逼供行為的實體法治理現(xiàn)狀，但有限的樣本依然可以作為理論研究不足的補充，管中窺豹，從中發(fā)現(xiàn)刑訊逼供行為的實體法治理中需要重點關(guān)注的問題。

一、雙重失靈：刑訊逼供屢禁不止的原因探析

（一）程序性制裁失靈

程序性制裁主要是通過宣告程序違法者的證據(jù)、行為或裁決喪失法律效力的方式，來發(fā)揮懲罰違法者的作用［1］。刑訊逼供行為的程序性制裁模式是非法證據(jù)排除規(guī)則。然而，作為證據(jù)制度一大進(jìn)步的非法證據(jù)排除規(guī)則并未、也并不能充分發(fā)揮遏制刑訊逼供的作用。原因如下：

1.刑訊逼供行為發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定難

發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)刑訊逼供行為是對實施刑訊逼供者進(jìn)行程序和實體法律制裁的前提和基礎(chǔ)，而目前刑訊逼供治理中最突出的問題是對刑訊逼供行為的證明難。

第一，發(fā)生場合的相對封閉性和實施刑訊逼供主體的復(fù)合性導(dǎo)致刑訊逼供的證明困難。刑訊逼供行為多發(fā)生在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人身上，發(fā)生的空間具有隱蔽性。指定居所監(jiān)視居住也帶來了刑訊逼供的隱患。目前《刑事訴訟法》第121條只規(guī)定對可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像，其他的案件是否進(jìn)行同步錄音錄像是偵查人員自主掌握的范圍。該規(guī)定存在兩個問題：一是從操作層面看，刑期的判斷是建立在一定證據(jù)基礎(chǔ)之上，判斷一個案件是否屬于可能判處無期徒刑、死刑的案件需要一定的時間，并非總能在第一次訊問時便可以得知，故目前的法律規(guī)定不能保證自第一次訊問犯罪嫌疑人時便同步錄音錄像，無法確保錄音錄像的全程性。二是從實踐運行角度看，搜集的樣本顯示，發(fā)生刑訊逼供行為的并非總是可能被判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件。相反，對常發(fā)的財產(chǎn)性犯罪，尤其是慣犯，更容易發(fā)生刑訊逼供行為，即那些目前不在法律規(guī)定強制錄音錄像范圍之內(nèi)的案件更易發(fā)生刑訊逼供行為。在可以在判決中查到因涉嫌何種犯罪行為而實施刑訊逼供行為的14個案件中，7個案件是對涉嫌實施盜竊犯罪的犯罪嫌疑人進(jìn)行了刑訊逼供，其他7個案件則是因為詐騙罪或者敲詐勒索罪而被訊問。樣本也印證了學(xué)者之前根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出的結(jié)論：“日常生活中常規(guī)性的刑訊逼供卻常常發(fā)生在涉嫌盜竊、詐騙、搶奪搶劫等侵財性案件以及部分販毒案件中，其中尤以涉嫌盜竊搶劫的案件最多?！保?］故訊問場合的封閉性和現(xiàn)行錄音錄像制度的缺陷導(dǎo)致刑訊逼供的證明困難。

此外，偵查主體的復(fù)合性也加大了刑訊逼供行為的證明難度。《刑事訴訟法》第116條規(guī)定，訊問的時候偵查人員不得少于二人?！缎淌略V訟法》關(guān)于訊問犯罪嫌疑人時偵查人員不得少于兩人的規(guī)定原本是希望起到相互監(jiān)督制約作用，然而在某些案件中參與訊問者共同參與刑訊逼供行為，形成利益共同體，相互之間的關(guān)系由“相互監(jiān)督”異化成“相互包庇”。

第二，刑訊逼供主體與被刑訊逼供者之間的利益對抗性和公訴機(jī)關(guān)證明證據(jù)合法的方式導(dǎo)致刑訊逼供難以認(rèn)定。由于偵查行為的秘密性以及我國目前對審訊行為外部監(jiān)督不足，比如律師在場制度的缺失，不完善的全程錄音錄像制度，因此在審訊的過程中只有審訊者和被審訊者，主體間具有單向性。且處于封閉場合的雙方是利益沖突的雙方，偵查人員以偵破案件為己任，犯罪嫌疑人出于逃避懲罰的僥幸心理或者確實無辜的原因，極力回避。在無其他外部監(jiān)督的情況下，刑訊逼供行為發(fā)生之后很容易出現(xiàn)雙方各執(zhí)一詞的現(xiàn)象。

另外，目前法律關(guān)于刑訊逼供行為舉證責(zé)任的規(guī)定簡單粗糙，且不易操作。

首先，提供線索的規(guī)定過于模糊，缺乏可操作性?！缎淌略V訟法》第56條規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。而對于何為“提供線索”，最高法《解釋》第96條規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。而據(jù)全國人大法工委的解釋，“線索”是指可以存在證明非法取證情形，指引調(diào)查進(jìn)行的信息，比如，曾經(jīng)在何時、何地被何人以何種方式刑訊的回憶?！安牧稀笔侵缚捎靡宰C明非法取證行為存在的材料，例如血衣、傷痕、同監(jiān)房人員的證言等等［3］。在搜集的案例中，實施刑訊者之所以受到刑事追究很大程度上是因為刑訊逼供行為造成了明顯的可視外傷，傷害程度最輕的也達(dá)到了輕微傷，嚴(yán)重的有傷殘、死亡，而且都有法醫(yī)鑒定樣本，辯護(hù)方提供線索的任務(wù)較易完成。該實踐運行特征應(yīng)引起我們對刑訊逼供行為認(rèn)定的證據(jù)思考。在這些案件中均有明顯的外傷，且外傷得到了法院的認(rèn)可，在一些不會造成明顯外傷的隱性刑訊中，犯罪嫌疑人、被告人如何提供曾經(jīng)受到刑訊逼供的線索？僅以口頭提出在何時、何地曾受到偵查人員的刑訊行為會被認(rèn)定為完成了“提供線索”的任務(wù)嗎？也即刑訊逼供行為尤其是沒有造成明顯可視外傷的變相逼供行為存在提供線索難的問題。

其次，公訴方的舉證方式和舉證責(zé)任規(guī)定過于粗疏且不合理。根據(jù)法律規(guī)定，庭審中辯護(hù)方主張有刑訊逼供行為時，應(yīng)當(dāng)提供線索。而后由公訴方承擔(dān)證明證據(jù)合法的責(zé)任?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》中規(guī)定了公訴方證明證據(jù)合法性的三種方式，即偵查人員出庭作證、偵查人員提供情況說明以及提供訊問時的錄音錄像?！缎淌略V訟法》第57條和第121條分別規(guī)定了偵查人員或其他相關(guān)人員出庭說明情況和特定案件的同步錄音錄像制度。最高法《解釋》第101條第1款規(guī)定公訴人可通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據(jù)，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像的方式、提請有關(guān)偵查人員或相關(guān)人員出庭作證證明證據(jù)的合法性。比如警察出具的情況說明和警察出庭作證說未曾刑訊是否屬于法定的證據(jù)種類？如果是，屬于何種證據(jù)，其證明力如何？是否足以否定被告人的被刑訊逼供的主張？這些問題目前法律中均未規(guī)定。依據(jù)目前的法律規(guī)定，我國刑訊逼供的證明模式如下：犯罪嫌疑人、被告人提出偵查人員在某年某月某日對其有刑訊行為，犯罪嫌疑人、被告人提供線索的義務(wù)即完成。接下來需要公訴方證明沒有存在刑訊逼供行為，而公訴方則通過出具偵查機(jī)關(guān)書面說明或者偵查人員的庭審證言或者有針對性的錄音錄像說明偵查過程是合法的。在此過程中，除非出示了辯護(hù)方認(rèn)可的視頻資料或者其他證據(jù)資料，否則相當(dāng)于警察通過自說自話的方式證明自己行為合法，公訴方和偵查人員沒有承擔(dān)任何證明責(zé)任，只是純粹針對證據(jù)的評說和論證，用語言否定了辯護(hù)方的主張，公訴方的證明過程徒具形式。但實踐中法官多根據(jù)情況說明和偵查人員出庭作證認(rèn)定公訴方舉證責(zé)任完成，從而否定被告人的被刑訊逼供的主張，這是非法證據(jù)排除規(guī)則無法有效發(fā)揮遏制刑訊逼供作用的根本原因。而且，從偵查到審判一般至少歷時幾個月，即便有外傷存在，在開庭時可能傷口已經(jīng)愈合。在目前法律規(guī)定的情況下，因為法律并未明確規(guī)定可操作的認(rèn)定刑訊逼供行為的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，注定認(rèn)定刑訊逼供成功的案例不多。

再次，盡管《刑事訴訟法》第57條和第121條分別規(guī)定了偵查人員或其他相關(guān)人員出庭說明情況和特定案件的同步錄音錄像制度，但最高法《解釋》第101條第1款“有針對性地播放訊問過程的錄音錄像”的規(guī)定實際上改變了《刑事訴訟法》的規(guī)定，有針對性地播放錄音錄像，為偵查階段有選擇地錄音錄像和公訴方在庭審中只出示部分錄音錄像提供了“合法依據(jù)”。

2.缺乏法院認(rèn)定刑訊逼供行為的程序性規(guī)則

法院對刑訊逼供行為的認(rèn)定并無單獨、明顯的程序，與其他證據(jù)的舉證質(zhì)證在同一環(huán)節(jié)，不利于準(zhǔn)確查明刑訊逼供的事實。同時法律也并未明確規(guī)定是否應(yīng)在判決書中詳細(xì)論證否認(rèn)刑訊逼供的理由，這些因素導(dǎo)致無法對法院的認(rèn)定刑訊逼供的權(quán)力形成外在法律制約，這是法院較易采信公訴方的舉證，否定辯護(hù)方的刑訊逼供主張的原因之一。根據(jù)吳丹紅的實證調(diào)研，對于以刑訊逼供作為抗辯理由的33起刑事案件中，法官不予理睬的6件，“證據(jù)不足，不予采納”的19件，認(rèn)定刑訊逼供“與客觀事實不符”的7件，“認(rèn)罪不好，從重處罰”的1件［4］。

3.缺乏對刑訊逼供主張的救濟(jì)程序

在目前刑訊逼供的認(rèn)定程序中，法院具有絕對的決定權(quán)，而且該權(quán)力不受約束和審查，一旦法院認(rèn)為公訴方證明了刑訊逼供行為不存在，辯護(hù)方不認(rèn)可該結(jié)論時法律并未賦予辯護(hù)方相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。僅《排除非法證據(jù)規(guī)定》第12條規(guī)定：“對于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查?！钡覈彸绦蚨嗍遣婚_庭審理，被告人及其辯護(hù)人當(dāng)面陳述自己主張的權(quán)利被剝奪。且我國實行兩審終審制，不對一審法院審查證據(jù)合法性的做法進(jìn)行裁判，二審法院徑直對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，剝奪了被告人的申辯權(quán)利。

（二）實體制裁的不確定性和象征性導(dǎo)致實體威懾不足

涉嫌刑訊逼供的司法人員面臨的第二個不利的法律后果是，一旦刑訊逼供行為被確認(rèn)、證實，則可能面臨內(nèi)部的紀(jì)律處分和行政處分、民事賠償責(zé)任甚至是刑事責(zé)任等實體制裁。程序性制裁排除刑訊逼供所得口供之后使案件不能及時甚至無法偵破，與刑訊者個人利益關(guān)聯(lián)不大，相比之下，因?qū)嶓w制裁與自身利益的息息相關(guān)性使其對刑訊逼供者的威懾作用相對更大。但二者相同的是，都需要證實刑訊逼供行為的存在方有發(fā)揮作用的空間?！皯土P在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加于他。他們必須首先被發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)?！保?］

1.承擔(dān)民事賠償責(zé)任

公民針對偵查人員的刑訊逼供行為提起民事賠償需要以檢察院的刑事立案為條件，從上述刑訊逼供罪的立法及實踐可以看出，刑訊逼供者被追究刑事責(zé)任的難度非常大，“皮之不存，毛將焉附”，公民針對偵查人員的刑訊逼供行為提起刑事附帶民事訴訟的難度更大，概率更低。其次，公民即使對刑訊逼供行為提出刑事附帶民事訴訟也需要有實際物質(zhì)損失，立案難和刑事附帶民事訴訟賠償范圍的有限性難以對刑訊逼供實施者形成實質(zhì)性威懾。

2.行政處分和內(nèi)部考核

根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》第22條和第48條的規(guī)定，警察有刑訊逼供行為的根據(jù)情節(jié)可給予不同的行政處分。公安部于2013年下發(fā)的《公安部關(guān)于進(jìn)一步加強和改進(jìn)刑事執(zhí)法辦案工作的通知》（下稱《通知》）指出，各地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全完善執(zhí)法辦案考評標(biāo)準(zhǔn)，不得以不科學(xué)、不合理的破案率、批捕率、起訴率、退查率等指標(biāo)搞排名通報，嚴(yán)禁下達(dá)“刑事拘留數(shù)”、“發(fā)案數(shù)”、“破案率”、“退查率”等不科學(xué)、不合理考評指標(biāo)，積極引導(dǎo)廣大民警既要多辦案，更要辦好案，堅決防止廣大民警因辦案指標(biāo)和“限時破案”壓力而刑訊逼供、辦錯案、辦假案；對在考評年度內(nèi)發(fā)生冤假錯案的，年度執(zhí)法質(zhì)量考評結(jié)果直接確定為不達(dá)標(biāo)?！豆矙C(jī)關(guān)執(zhí)法質(zhì)量考核評議規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）是各級公安機(jī)關(guān)設(shè)定績效考核指標(biāo)的主要依據(jù)?！兑?guī)定》第16條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)所屬執(zhí)法部門或派出機(jī)構(gòu)具有刑訊逼供致人重傷、死亡情形的，本級公安機(jī)關(guān)年度考核評議結(jié)果應(yīng)確定為不達(dá)標(biāo)。不管是《通知》還是《規(guī)定》，在績效考核標(biāo)準(zhǔn)中，對刑訊逼供行為的制裁均以“結(jié)果”為導(dǎo)向，只有刑訊逼供行為造成重傷、死亡等結(jié)果時才面臨不達(dá)標(biāo)的考核，該規(guī)定對刑訊逼供的遏制無法起到警誡作用。而且《規(guī)定》的“連坐”方式，容易形成公安機(jī)關(guān)內(nèi)部出于考核結(jié)果考慮，極力掩蓋本部門刑訊逼供行為的現(xiàn)象。

3.刑訊逼供罪的理論和實踐考察

刑訊逼供罪是刑訊逼供行為面臨的刑法制裁，也是實體制裁中最嚴(yán)厲的。作為對刑訊逼供行為的實體制裁方式之一，刑訊逼供罪的立法規(guī)定和實踐運行具有如下特征：

第一，刑訊逼供罪的立案門檻高。對刑訊逼供行為的實體制裁體現(xiàn)在《刑法》第274條刑訊逼供罪的規(guī)定中。2006年7月26日最高人民檢察院出臺的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定了刑訊逼供罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為具有下列情形之一：（1）以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的；（2）以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供，嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的；（3）刑訊逼供造成犯罪嫌疑人、被告人輕傷、重傷、死亡的；（4）刑訊逼供，情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的；（5）刑訊逼供，造成錯案的；（6）刑訊逼供3人次以上的；（7）縱容、授意、指使、強迫他人刑訊逼供，具有上述情形之一的；（8）其他刑訊逼供應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。在具體立案條件上，都要求“惡劣”、“嚴(yán)重后果”，而根據(jù)《刑法》第247條是將刑訊逼供罪確立為行為犯的，即“司法人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供的，處……”，立案標(biāo)準(zhǔn)和實踐中刑訊逼供罪變成了結(jié)果犯。

第二，刑訊逼供罪刑罰考察。根據(jù)搜集的樣本數(shù)據(jù)顯示，樣本涉及的43人中，被判處免予刑事處罰者12人，比例高達(dá)28%；判處刑罰但同時適用緩刑的有19人，比例為44%；其余被判處實刑的，刑罰相對也較輕。刑罰大多在有期徒刑6個月到3年之間，以有期徒刑6個月和有期徒刑1年半居多，判處的最高的刑罰是有期徒刑8年。該案案情如下：在刑訊造成被刑訊者無法直立行走，只能躺在地上時，實施刑訊的人為了避免刑訊逼供行為被發(fā)現(xiàn)，合謀將被刑訊之人抬上車，并將其拉至一涼亭處后將其獨立放在涼亭，最后導(dǎo)致其死亡。法院最終以故意傷害罪判決一人有期徒刑8年，其余三人均為緩刑①參見浙江省東陽市人民法院一審刑事判決書（2014）東刑初字第961號。。根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定，實施刑訊逼供行為致人傷殘或者死亡的，以故意傷害罪或者故意殺人罪的規(guī)定從重處罰。而在該案中顯然有明顯的定罪不準(zhǔn)確②關(guān)于“實施刑訊逼供致人傷殘、死亡的，以故意傷害罪和故意殺人罪的規(guī)定從重處罰”的理解主要有三種學(xué)說。條件說認(rèn)為，將該情況定性為故意殺人罪和故意傷害罪以行為人主觀上至少存在放任的意志為必要；特別規(guī)定說，認(rèn)為只要有結(jié)果出現(xiàn)便應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪或故意傷害罪。轉(zhuǎn)化犯說認(rèn)為《刑法》第247條是刑訊逼供行為和故意傷害行為和故意殺人行為的轉(zhuǎn)化。不管根據(jù)哪種學(xué)說，在本案中，行為人顯然對被害人的死亡持放任態(tài)度，應(yīng)定性為故意殺人罪。相關(guān)學(xué)說參見趙秉志、許成磊：“刑訊逼供中致人傷殘、死亡的認(rèn)定”，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2004年第2期，第50-52頁。，且存在量刑較輕的傾向。

從上述分析看到，司法人員從實施刑訊逼供行為到因該行為被判處刑事處罰全過程受到層層保護(hù)。首先從立案標(biāo)準(zhǔn)看，對涉嫌刑訊逼供行為進(jìn)行立案的，一般要求造成嚴(yán)重身體、精神傷害或者造成錯案的后果或者有惡劣的情節(jié)，體現(xiàn)了對刑訊逼供罪的立案標(biāo)準(zhǔn)高要求。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，很多時候即使確認(rèn)有刑訊逼供行為，但未必會涉及刑事制裁問題。其次，即使進(jìn)行了立案，判處的刑罰也相對較輕，且適用緩刑較多，甚至較高比例的免除刑事處罰①河北李久明案糾正之后，涉嫌刑訊逼供的七人中，有兩人被判處有期徒刑2年，法院認(rèn)為其余五人認(rèn)罪態(tài)度較好，免予刑事處罰。云南杜培武案發(fā)生后，對杜培武實施刑訊的寧某某被判處有期徒刑一年零六個月，緩刑兩年，秦某某被判處有期徒刑一年，緩刑一年。。在對刑訊逼供的實體治理中，刑訊逼供行為難以發(fā)現(xiàn)和發(fā)現(xiàn)后也難以定罪，即使定罪量刑也較輕甚至緩刑或者免除刑事處罰，對刑訊逼供的治理具有懲罰的被動性與不確定性特征。貝卡利亞對刑罰的確定性曾有經(jīng)典論述：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！保?］在懲罰的不確定性與一旦通過刑訊逼供獲取口供進(jìn)而可能獲取更多諸如破案、立功嘉獎、升職、經(jīng)濟(jì)獎勵等現(xiàn)實利益的博弈下，作為經(jīng)濟(jì)理性人，更多的司法人員可能會在極低的法律風(fēng)險與較大的收益權(quán)衡之中選擇刑訊逼供行為。

（三）現(xiàn)有制裁制度無法從根源上防范刑訊逼供行為

首先，目前對刑訊逼供行為的治理有程序性制裁和實體性制裁，然而兩種制裁均是事后的制裁。作為事后制裁，要想有效發(fā)揮作用，必須以刑訊逼供行為的發(fā)現(xiàn)為前提。而我國目前的體制造成偵查階段的刑訊行為很難被證明，該狀況決定了作為事后制裁措施的程序性制裁和實體性制裁發(fā)揮作用的空間有限。除此之外，程序性制裁和實體性制裁也具有自身無法回避的缺陷。

對刑訊逼供的程序性制裁是通過排除刑訊逼供所得的證據(jù)來達(dá)到抑制警察非法行為的目的，但該制度是通過排除刑訊所得的證據(jù)來否定警察刑訊逼供行為。程序性制裁并未對警察個人的既得利益帶來直接影響，最大影響是其預(yù)期利益，比如被定罪后的嘉獎，職務(wù)升遷（實際上中國目前實踐中經(jīng)常出現(xiàn)案件剛到審查起訴階段，公安機(jī)關(guān)的表彰大會即開始的現(xiàn)象）可以間接影響到犯罪嫌疑人、被告人的實體權(quán)利，比如因為證據(jù)被排除而無法達(dá)到起訴或者定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。且程序性制裁存在自身的不合理性，例如程序性制裁并不對程序違法的實施者加以懲罰，他們所剝奪的恰恰是實施違法行為的人和機(jī)構(gòu)的利益；程序性制裁付出的代價高昂，程序性制裁使被告人獲得了額外的收益，使犯罪行為的被害人失去獲得正義的機(jī)會，使得整個社會因為某些司法人員的程序性違法而承受巨大的代價［1］。

對刑訊逼供行為的實體性制裁雖然可以對刑訊者的個人利益帶來直接的影響，實現(xiàn)責(zé)任自負(fù)，威懾刑訊者，但不管是針對刑訊逼供的內(nèi)部紀(jì)律處分，還是刑事責(zé)任或民事責(zé)任的追究，均有一定的門檻，對刑訊逼供行為的實體制裁存在較大的偶然性和不確定性，更存在對一般刑訊逼供行為治理的真空地帶。對刑訊逼供行為的程序性制裁和實體性制裁各有利弊，但只要刑訊逼供行為的證明和認(rèn)定程序不完善，程序性制裁和實體性制裁均無發(fā)揮作用的空間。

二、轉(zhuǎn)變觀念：遏制刑訊逼供是保障人權(quán)之需

（一）刑訊逼供與冤案的關(guān)系辨析

從相關(guān)媒體對冤案的報道中，可以看到很多冤案中都有觸目驚心的刑訊逼供行為，典型的如湖北佘祥林案，云南杜培武案，內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案。這些案件的曝光平反無疑將人們關(guān)注的眼光又投向了刑訊逼供，在探討冤案的產(chǎn)生時刑訊逼供成了眾矢之的。在這些案件的偵查過程中，公安機(jī)關(guān)的確采取了刑訊逼供行為。然而這些冤案的產(chǎn)生僅是因為刑訊逼供嗎？若偵查人員只是簡單地采取刑訊逼供行為，讓犯罪嫌疑人供述其犯罪事實，而沒有指供行為，犯罪嫌疑人在“供述”本人根本沒有實施過的犯罪行為時必然有諸多的紕漏，尤其不太可能供述出只有犯罪嫌疑人或者到過案發(fā)現(xiàn)場的人才能知道的細(xì)節(jié)。如佘祥林的供述有四個版本，每次關(guān)于作案經(jīng)過和作案工具的供述都不相同，案發(fā)現(xiàn)場的其他細(xì)節(jié)也不能完整供述。為了使犯罪嫌疑人的“供述”能夠“完美無缺”，偵查人員有意為犯罪嫌疑人“重現(xiàn)犯罪過程”，比如對犯罪現(xiàn)場的指認(rèn)，對作案手段以及作案工具的提示等。在對犯罪嫌疑人重現(xiàn)犯罪現(xiàn)場的同時，偵查人員對于證人的“曾見到佘妻路過鄰村”的證言以及其他能證明佘祥林無罪的證據(jù)置若罔聞②偵查人員無視有利于犯罪嫌疑人的無時間作證或不在犯罪現(xiàn)場的證據(jù)的錯案很多，例如高進(jìn)發(fā)強奸殺人案、胥敬祥搶劫案、陳滿故意殺人案等。。偵查人員將偵查行為簡單化，將本應(yīng)“偵破案件”的偵查階段異化成了通過口供“還原案件”的過程，甚至有時明知是冤案，但基于種種因素一錯到底。

錢鐘書先生在譴責(zé)刑訊逼供時曾引用古羅馬人的說法：“嚴(yán)刑之下，能忍痛者不吐實，不能忍痛者吐不實?！必惪ɡ麃喴舱J(rèn)為：“刑訊能保證強壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪處罰?！逼鋵嵶锓肝幢囟紡妷?，無辜者未必都軟弱，甚至在很多案件中刑訊逼供逼出來的確實是“事實真相”，根據(jù)實戰(zhàn)部門的不完全統(tǒng)計：使用輕微的刑訊逼供手段獲得真實口供繼而準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實而沒有造成冤假錯案的，能達(dá)到90%以上［7］。因此，刑訊和冤案沒有必然的關(guān)系，刑訊逼供確實在很多冤案的產(chǎn)生中起了重要作用，但刑訊逼供既不是冤案產(chǎn)生的必要條件也非其產(chǎn)生的充分條件。誘供、指供比刑訊逼供更容易產(chǎn)生冤假錯案。因刑訊產(chǎn)生冤案必須有“共犯”，而正是偵查階段的刑訊加誘供，起訴、審判階段的功能失靈導(dǎo)致刑訊產(chǎn)生的虛假證據(jù)進(jìn)入審判程序并被法官采納導(dǎo)致了冤案的產(chǎn)生。按照訴訟理論規(guī)定，偵查、起訴、審判應(yīng)該是三個獨立的階段，各自有自己的任務(wù)，按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，三者之間應(yīng)當(dāng)是互相配合、互相制約、互相監(jiān)督的關(guān)系，可是在實踐中，三機(jī)關(guān)似乎更注重配合，而有意或者無意忽略了制約與監(jiān)督，本應(yīng)是訴訟活動中心的審判活動過多地依賴偵查與起訴階段，而缺少了作為一個獨立的訴訟階段所應(yīng)有的“獨立判斷”，三機(jī)關(guān)的制約作用沒有很好地發(fā)揮。假若偵查人員在偵查階段依靠刑訊取得了證據(jù)，但在審查起訴階段，檢察院能夠認(rèn)真仔細(xì)履行職責(zé)，而非僅僅在公安機(jī)關(guān)送來的卷宗的基礎(chǔ)上進(jìn)行再“加工”，對犯罪嫌疑人提出的被刑訊逼供的申訴進(jìn)行認(rèn)真審查，則大部分在偵查階段因刑訊逼供而產(chǎn)生的虛假供述是可以查清楚的。貝卡利亞“刑訊能保證強壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪處罰”的論斷在司法與行政不分的情況下必然造成冤案，因為刑訊者集偵查、控告與審判于一身，而在法治發(fā)達(dá)的現(xiàn)代文明社會，至少控審是分離的，所以該論斷的絕對性已不存在。因此，在審判階段，法院如果不過重依賴于檢察院的“成品”，而是認(rèn)真聽取辯護(hù)律師和犯罪嫌疑人的辯護(hù)和辯解，允許控辯雙方進(jìn)行強有力的質(zhì)證，真正實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，很多冤案是可以避免的。因此，如果起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)一味地依賴偵查機(jī)關(guān)的成果，甚至在存疑的情況下進(jìn)行起訴，作出留有余地的判決，而缺乏主動的制約和獨立判斷，則伴隨著整個訴訟過程，冤案發(fā)生的概率便大幅度增加。刑訊只有和指供行為聯(lián)系在一起，并且審查起訴和審判流于形式時才會形成冤案。莫讓面目猙獰的刑訊逼供遮掩指供，人為制造證據(jù)導(dǎo)致冤案的發(fā)生。

雖然很多冤案中有刑訊逼供的影子，但刑訊逼供絕不會單獨形成冤假錯案。首先，偵查機(jī)關(guān)從立案到偵查結(jié)束的過程可分為以下幾個環(huán)節(jié)：第一步，發(fā)現(xiàn)案情，立案；第二步，搜集證據(jù)；第三步，根據(jù)證據(jù)線索，通過想象構(gòu)造犯罪故事；第四步，鎖定故事主角，即鎖定犯罪嫌疑人；第五步，繼續(xù)尋找證據(jù)，證實或證偽違法故事；第六步，移交審判，或者重新偵查［8］。刑訊逼供只是偵查人員有罪推定觀念的表象，根據(jù)具體證據(jù)情況，偵查結(jié)果本應(yīng)是證實或者證偽推定的犯罪事實，而冤錯案件中，在有罪的預(yù)斷下，警察只是一味去證實推定的犯罪事實。其次，根據(jù)無罪推定原則的要求，只有法院才有定罪的權(quán)力，基于偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的職能分工不同，偵查機(jī)關(guān)更多傾向于對犯罪行為的追究，而審判機(jī)關(guān)則應(yīng)居中、無偏私地對檢察院移送的案件進(jìn)行獨立審判，進(jìn)而作出是否有罪的判決。因此，法院才是對案件作出最終具有法律效力判決的機(jī)關(guān)，而目前法院較低的無罪判決率說明法院并未真正實現(xiàn)審判獨立和庭審實質(zhì)化，故作為案件最終確定程序的審判程序的虛化是發(fā)生冤假錯案的根本原因。要想杜絕冤案，唯有實現(xiàn)審判中心和庭審實質(zhì)化。

（二）樹立、堅定治理刑訊逼供以保障人權(quán)的訴訟理念

當(dāng)然，上述關(guān)于刑訊逼供并非冤案產(chǎn)生的必要條件也非充分條件的論述并非為刑訊逼供行為辯護(hù)，也并非否認(rèn)刑訊的殘酷性和非法性。正如賀衛(wèi)方先生所說，“刑訊逼供之所以被摒棄的合理依據(jù)，并不在于它對案件的調(diào)查不能提供幫助，而在于它破壞了民主制度下政府權(quán)力行使的合法性基礎(chǔ)，即政府不僅應(yīng)當(dāng)追訴和懲罰犯罪，以保障和平的社會秩序，而且追訴和懲罰犯罪的過程也必須合乎法律。如果以違法的方式行使權(quán)力，那么便是在既有的罪惡之上增添了新的罪惡，并且與任何個人的犯罪相比，行使政府權(quán)力者的犯罪都是一種更加嚴(yán)重的犯罪?！保?］而目前刑事司法機(jī)關(guān)和社會公眾對刑訊逼供都有極大的容忍度，只有在無辜的普通民眾蒙冤入獄甚至被錯誤執(zhí)行死刑，而又曾經(jīng)遭受刑訊逼供時，社會大眾才憤而指責(zé)刑訊的殘酷性，官方也才啟動對刑訊者的相對公開的追究程序，刑訊逼供之深層邏輯并未被公眾否定［10］。有效治理刑訊逼供行為的前提是對刑訊逼供行為有正確的認(rèn)識，樹立正確的理念。訴訟理念的樹立是對應(yīng)制度運行的保障。在漫長的刑訊逼供治理過程中，防止刑訊逼供行為的基礎(chǔ)理論有了一定的觀念上的變化，但目前理論界和實務(wù)界仍未徹底摒棄治理刑訊逼供是為了防止冤錯案件的發(fā)生，實現(xiàn)實體真實的觀念，并未堅定樹立基于人權(quán)保障防止刑訊逼供行為的訴訟理念。為避免在對刑訊逼供行為進(jìn)行查處和處罰時對其產(chǎn)生道德上的正當(dāng)性同情，應(yīng)堅定、明確防止刑訊逼供行為是基于對犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)的保障、是在刑事訴訟中遵守正當(dāng)程序的要求而非是因為通過刑訊逼供得來的口供虛假的可能性，防范冤假錯案是遏制刑訊逼供行為的必然客觀結(jié)果，而非其根本目的和理論支撐。此理念意味著對刑訊逼供行為的治理不限于其造成冤假錯案，摒棄刑訊治理中的“唯結(jié)果主義”，刑訊只要發(fā)生即面臨法定的不利后果。

三、源頭防范：遏制刑訊逼供的有效進(jìn)路

有學(xué)者形象比喻：“刑訊逼供自身隱含著‘保險絲’或‘避雷針’，具有某種自我保護(hù)和逃避懲罰的本能，幾乎可以達(dá)到雷打不動、水潑不進(jìn)的程度，這就使得對刑訊逼供的查禁非常困難?！保?1］因此，對刑訊逼供的防范應(yīng)轉(zhuǎn)換視角，將視線更多地投向產(chǎn)生刑訊逼供的場域，即偵查階段的防范。歷史證明，依賴偵查人員的自律和內(nèi)部自行監(jiān)督來遏制刑訊逼供顯然效果不佳。故欲在偵查階段防范刑訊逼供的發(fā)生，須改變偵查階段公安機(jī)關(guān)一家獨大、行使權(quán)力毫無阻礙的局面，強化外部力量對訊問過程的介入和監(jiān)督，減少偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用的空間，增強對抗力量的介入程度才能真正防范刑訊逼供行為。刑訊逼供行為之所以多發(fā)生在偵查階段，除了刑訊行為發(fā)生之后很難在審查起訴階段和審判階段被發(fā)現(xiàn)并認(rèn)定外，偵查程序具有的偵查機(jī)關(guān)的單向行動，且權(quán)力集中化和運作封閉化、游離于訴訟程序之外的特征，與其處于對立方的辯護(hù)方的防御權(quán)的缺失導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)行使追訴權(quán)時存在權(quán)力濫用的危險和傾向。而偵查階段防范刑訊的制度構(gòu)建不應(yīng)局限于具體技術(shù)層面的完善，否則無法從根本上解決刑訊逼供問題。應(yīng)致力于從整體構(gòu)造上宏觀重構(gòu)偵查階段的權(quán)力配置與平衡，致力構(gòu)建約束偵查權(quán)行使的具有訴訟構(gòu)造特征的偵查模式，介入外力的監(jiān)督與制約，打破以偵查為中心的局面。

（一）構(gòu)建偵查階段的訴訟格局，建立對偵查行為的司法審查制度

縱觀國外對偵查行為的約束，盡管具體制度設(shè)計不同，但共同的特征是設(shè)立了對偵查行為的司法審查，偵查行為不再是偵查機(jī)關(guān)的單方行為，而是將其置于有裁判者的三方訴訟構(gòu)造之中。例如英國，除了法律允許采用“無證逮捕”和“無證搜查”的情況外，警察實施的逮捕或者搜查和扣押行為都必須事先向治安法官提出申請。美國也建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等權(quán)力的司法審查機(jī)制，除了法律規(guī)定的例外，警察實施的逮捕、搜查都應(yīng)事先向中立的司法官提出申請，證明逮捕或者搜查具有“可成立的理由”，說明其必要性。而《德國基本法》第19條第4款規(guī)定，所有涉及限制公民自由、財產(chǎn)、隱私權(quán)的強制性措施一般都必須接受法院的司法審查。而意大利在整個偵查階段，司法警察和檢察官采取的所有強制性措施一般都要事先獲得預(yù)審法官的許可或者授權(quán)。對照國外的偵查模式，我國要徹底治理刑訊逼供這一頑疾，僅靠具體對策無法發(fā)揮實效，只有改變偵查階段的現(xiàn)有格局，將偵查權(quán)置于外力約束、控制之下方可奏效。因此，應(yīng)借以審判為中心的訴訟制度改革，將偵查中極易發(fā)生刑訊逼供行為的羈押措施置于法院的司法制約之下。通過司法審查控制偵查階段的羈押措施的適用，減少因為羈押而產(chǎn)生的刑訊逼供行為。此外，建立偵查階段的司法審查制度，還有利于辯護(hù)方及早在偵查階段發(fā)現(xiàn)刑訊行為時進(jìn)行程序性辯護(hù)。而作為程序性辯護(hù)，只有在作為第三方的裁判者面前才能發(fā)揮作用，在沒有第三方裁判的活動中，程序性辯護(hù)充其量是發(fā)生在辯護(hù)方與偵查機(jī)關(guān)之間的交涉，一般不會發(fā)生任何實質(zhì)的法律效果，甚至可能導(dǎo)致偵查人員對程序性違法行為進(jìn)行洗白。

（二）良法亦要善治：現(xiàn)有制度的反思重構(gòu)

即使建立了司法審查制度，僅依賴單一制度想要在刑訊逼供的治理中“畢其功于一役”也不現(xiàn)實。在中國現(xiàn)有的法律中有很多旨在防止刑訊逼供的制度，比如，檢察院可以通過審查批捕、審查起訴等環(huán)節(jié)對偵查行為進(jìn)行監(jiān)督，建立非法證據(jù)排除規(guī)則等。但這些制度的建立并未很好地起到防止刑訊逼供的作用。因此，對偵查行為的監(jiān)督除了構(gòu)建法院對偵查行為的司法審查制度，建立偵查階段人權(quán)保障的司法保障機(jī)制，繼續(xù)強化公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和檢察院對偵查行為合法性的法律監(jiān)督外，還應(yīng)積極探索平衡作為被追訴方的辯護(hù)方等外力介入對偵查行為進(jìn)行過程的監(jiān)督。同時，在解決某一問題時，不是一味地設(shè)立新的制度就能解決，反思的眼光應(yīng)放在已存制度的事實上，研究問題的癥結(jié)是因為新制度的缺失還是舊制度未得到落實，也即是否有良法，良法是否達(dá)到了善治。在刑訊逼供的遏制中亦如此。

1.加強辯護(hù)方在偵查階段的權(quán)利，保障辯護(hù)律師有效介入并享有實質(zhì)性訴訟權(quán)利

控辯雙方平等武裝是對抗式刑事訴訟制度的基石，獲得律師代理與法律援助是確保實現(xiàn)控辯平等的必要手段。在審判中心模式中，法院具有最終的定罪權(quán)，但案件自偵查階段到審判階段歷時較長，由于案件的不同情況，無法規(guī)定統(tǒng)一的期限，目前從《刑事訴訟法》中也不能精確推斷出案件從偵查階段到審判階段的最長期限。而隨著訴訟進(jìn)程出現(xiàn)的證據(jù)則隨時可能滅失，尤其是刑訊逼供行為多發(fā)生在犯罪嫌疑人被羈押的偵查階段，發(fā)生的空間具有封閉性。此種特征凸顯出辯護(hù)律師在偵查階段有效介入的必要性。目前在偵查階段控辯雙方的地位懸殊，一方面控方行使權(quán)力毫無障礙，而辯護(hù)方可能因為主觀原因無法行使法律賦予的有限的權(quán)利，在一些情況下，由于客觀原因也導(dǎo)致辯護(hù)方的既有權(quán)利無法有效行使。因此，應(yīng)強化辯護(hù)方在偵查階段的有效介入和權(quán)利行使。律師在偵查階段的有效介入可以通過以下三種方式：

第一，明確偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)。2012年《刑事訴訟法》修改對辯護(hù)律師的權(quán)利作了較大修改，比如重點解決了閱卷難、會見難等問題，但對偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，法律有意無意地作了模糊處理。僅有《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。因此，目前理論界和實務(wù)界對辯護(hù)律師在偵查階段是否有辯護(hù)權(quán)的理解并不一致。相比于專業(yè)律師，犯罪嫌疑人，尤其是被羈押的犯罪嫌疑人的調(diào)查取證能力顯然較差，況且法律也未規(guī)定私人在刑事訴訟中的調(diào)查取證權(quán)。因此，盡管犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)證明刑訊逼供存在的舉證責(zé)任，但法律明確賦予辯護(hù)律師偵查階段調(diào)查取證權(quán)對于刑訊逼供的防范意義重大。而如果辯護(hù)律師到偵查階段才有調(diào)查取證的權(quán)利，則刑訊逼供的痕跡會隨著時間的流逝而逐步減弱甚至消失。

第二，犯罪嫌疑人主動會見律師的權(quán)利。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人最重要的權(quán)利之一，我國目前關(guān)于辯護(hù)權(quán)的規(guī)定卻大多是從辯護(hù)人的角度規(guī)定辯護(hù)人在刑事訴訟中有何權(quán)利，如何通過行使這些權(quán)利來維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，唯獨忽略辯護(hù)中犯罪嫌疑人、被告人的主動性。辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)是寄生權(quán)利，是基于犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)而生，故辯護(hù)權(quán)設(shè)立的初衷是為了保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，而不是賦予辯護(hù)律師獨立權(quán)利，并非為了使辯護(hù)人行使權(quán)利而設(shè)立辯護(hù)權(quán)，辯護(hù)權(quán)是為了實現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益的最大化。犯罪嫌疑人和被告人的被動性突出表現(xiàn)在會見權(quán)方面?！缎淌略V訟法》從律師的視角規(guī)定，律師有權(quán)利會見犯罪嫌疑人、被告人，會見時不受不合理的約束，但并未規(guī)定被羈押的犯罪嫌疑人、被告人是否有主動會見辯護(hù)人的權(quán)利。尤其是在犯罪嫌疑人、被告人被刑訊的情況下，如果其能及時地約見辯護(hù)人，則刑訊的證據(jù)更容易保存，辯護(hù)方在庭審中提出被刑訊的主張被法院采納的可能性增大。

第三，從長遠(yuǎn)看，逐步實現(xiàn)律師在場權(quán)制度。律師在場權(quán)和錄音錄像制度有異曲同工之妙，但律師在場權(quán)更能防止人為原因?qū)︿浺翡浵褓Y料的破壞，使訊問能以看得見的合法方式進(jìn)行。同樣，律師在場權(quán)可以有效防范刑訊行為的發(fā)生，但同樣存在缺陷。其一，辯護(hù)人并非從犯罪嫌疑人被刑事追訴之日起即接受委托，故從犯罪嫌疑人被第一次訊問至辯護(hù)人可以到場存在時間差。其二，目前我國的刑事辯護(hù)率較低，所以即使實行律師在場權(quán)制度也只能在個別案件中實現(xiàn)，不能起到整體防范刑訊逼供的作用。其三，律師在場權(quán)制度的建立必然對律師的數(shù)量和質(zhì)量都有更高的要求，而刑事辯護(hù)律師數(shù)量的增多和業(yè)務(wù)能力的提高是一個逐步的過程，不是一蹴而就的。盡管有缺陷，但可以漸進(jìn)式地推行允許聘請律師的犯罪嫌疑人被訊問時辯護(hù)律師在場制度，同時配合所有案件同步錄音錄像制度。律師的在場權(quán)不一定是面對面的，只需要辯護(hù)律師能夠看到整個訊問過程中偵查人員有無對犯罪嫌疑人的人身毆打和長時間的疲勞審訊等非法訊問即可。最高人民法院、司法部于2017年10月11日發(fā)布的《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點工作的辦法》規(guī)定在北京、上海等8個城市試行，這無疑是被告人人權(quán)保障進(jìn)入新階段的訊號。但該規(guī)定的律師全覆蓋僅限于在審判階段，但對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保護(hù)更多地還應(yīng)將該制度擴(kuò)展至偵查階段，因為偵查階段是犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利最易受到侵害的時候。值班律師制度、法援制度在偵查階段并不必然為犯罪嫌疑人提供實質(zhì)的法律幫助，但可以在訊問時在場，以保障犯罪嫌疑人在被訊問時人身權(quán)利不受到侵犯，比如刑訊逼供等。

總之，以審判為中心的訴訟制度改革旨在確立法院的中立地位，確?？剞q雙方在法庭之中能夠平等對抗，充分闡明自己的觀點，控辯雙方的激烈對抗看似主要集中于法庭審判，其實，對自己觀點的支撐證據(jù)形成于法庭之外，尤其是偵查階段。因此，為避免目前公、檢重配合，輕制約的局面，在偵查階段讓辯護(hù)方有更多的實質(zhì)參與權(quán)，以權(quán)利來制約權(quán)力，對警察的刑訊逼供行為形成有力的外部力量監(jiān)督與制衡。

2.完善錄音錄像制度，強化對偵查過程的監(jiān)督

盡管錄音錄像也有刪減、編輯的可能，但相對其他證據(jù)來說具有更強的直觀性，是可以發(fā)揮監(jiān)督效果的舉措之一。《刑事訴訟法》第121條，以及2017年《關(guān)于嚴(yán)格排除非法證據(jù)的規(guī)定》第10條、11條均規(guī)定了對特定案件的訊問過程錄音錄像制度。但現(xiàn)行的錄音錄像制度存在不完善之處：第一，未實現(xiàn)全部案件錄音錄像。法律僅規(guī)定對個別案件必須同步錄音錄像，而根據(jù)學(xué)者的數(shù)據(jù)研究和本文搜集的案例顯示，刑訊逼供行為多發(fā)生在盜竊、詐騙、搶奪等財產(chǎn)性犯罪以及部分販毒案件當(dāng)中，而實際上這些案件目前大多未在法律要求必須進(jìn)行全程錄音錄像的案件之列，因此如果目前條件不具備對所有案件的訊問過程進(jìn)行全程錄音錄像，則至少應(yīng)針對性地將較易發(fā)生刑訊逼供行為的案件納入硬性錄音錄像的范圍，并逐步實現(xiàn)在所有案件中從第一次訊問時便進(jìn)行全程同步錄音錄像制度，且辯護(hù)人有權(quán)利查看、錄制訊問時的錄音錄像制度。這方面可以借鑒英國的雙套錄音錄像制度。第二，無法保證錄音錄像的全程性與連貫性。目前法律規(guī)定是依據(jù)刑罰的輕重來決定是否應(yīng)當(dāng)錄音錄像，而刑期的判斷本身需要一定的證據(jù)支撐，這容易成為公安機(jī)關(guān)不進(jìn)行全程錄音錄像的合理借口。同時訊問時的錄音錄像制度應(yīng)該是針對所有訴訟參與人，包括證人等，防止偵查人員為逃避對犯罪嫌疑人的錄音錄像規(guī)定，在偵查之初故意以“了解情況”為由將犯罪嫌疑人作為證人進(jìn)行訊問。

3.對偵查訊問程序的其他規(guī)范

如前所述，刑訊逼供的治理是一個系統(tǒng)工程，不可能靠一個制度來實現(xiàn)遏制刑訊的目的，需要多管齊下，對偵查訊問程序的詳盡規(guī)范有利于約束偵查人員的偵查行為。除了上述措施外，還應(yīng)采取其他措施，比如看守所制度的改革，改革現(xiàn)在看守所隸屬公安機(jī)關(guān)，且有協(xié)助公安機(jī)關(guān)挖掘底案功能的制度設(shè)置。對訊問時間進(jìn)行限制。國外很多國家規(guī)定了訊問的時間，例如德國，而我國對訊問的時間沒有任何規(guī)定，實踐中很多訊問都是在夜間進(jìn)行的，而此種訊問時間一方面容易發(fā)生警察違法行為，另一方面容易導(dǎo)致律師在場權(quán)無法實現(xiàn)。

四、余論

正如本文第二部分所論述的，嚴(yán)禁刑訊逼供是保障人權(quán)的需要。但在保障人權(quán)的同時，也應(yīng)認(rèn)識到刑事訴訟的目的絕非單一、純粹地為了正當(dāng)程序而程序，其面臨著懲罰犯罪與保障人權(quán)的價值平衡問題。因此，探討刑訊逼供的防范問題旨在促進(jìn)警察合法審訊，在不侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)的情況下實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)事實真相、懲罰犯罪的目的。因此，為實現(xiàn)偵查的合法化及懲罰犯罪的準(zhǔn)確性及時性，在探討刑訊逼供的治理中應(yīng)注意以下幾個問題：第一，對刑訊逼供行為要堅決懲治，但不可簡單粗暴地限制或排除偵查人員對犯罪嫌疑人進(jìn)行引誘、欺騙，立法應(yīng)對適度的威脅、引誘、欺騙等偵查策略有一定的容忍度，因為刑事訴訟法承擔(dān)著在不侵犯犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)，遵循正當(dāng)程序的情況下偵破案件的使命。犯罪嫌疑人身份的確定本身就使得犯罪嫌疑人的一部分權(quán)益會受到限制，但權(quán)利的克減應(yīng)以保障最基本的人權(quán)為底線。具體應(yīng)該如何對待以“威脅、引誘、欺騙等方法”獲得的證據(jù)還需要理論界和實務(wù)界的深入探討。第二，為了減少偵查機(jī)關(guān)對口供的內(nèi)在需求，在社會管理中應(yīng)注意建設(shè)證據(jù)的客觀形成機(jī)制，建立消除刑訊動機(jī)的強大機(jī)制，在客觀上減少因取證手段有限

而導(dǎo)致的刑訊逼供的必要性，以提高案件的偵查質(zhì)量。第三，提高科技在刑事訴訟中的使用也是將來刑事訴訟發(fā)展的方向。刑訊逼供的防治是一個長期、系統(tǒng)的刑事司法難題，但針對刑訊逼供行為的特點對癥下藥，刑訊逼供行為的有效治理中是可以期待的。第四，設(shè)計整體訴訟格局的改革，建立以審判為中心的訴訟制度，強化法院在刑事訴訟中的地位。比如，法院在庭審中強制偵查人員出庭作證的權(quán)力以及對拒絕出庭作證者采取司法手段的權(quán)力，確立法院在認(rèn)定刑訊逼供行為中的獨立性與中立性。