王利賓

（河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046）

當(dāng)前，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪謹(jǐn)慎適用死刑、減少死刑適用是近年來學(xué)界和實(shí)務(wù)界逐漸達(dá)成的共識(shí)。這種共識(shí)在刑法改革中得到了體現(xiàn)。如，“2011年出臺(tái)的《刑法修正案(八)》將13種經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑予以取消。在2015年《刑法修正案(九)》出臺(tái)之前，我國刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”所涵蓋的115個(gè)罪名中，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑的罪名有生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪以及集資詐騙罪，共計(jì)7個(gè)。而《刑法修正案(九)》取消了9個(gè)死刑罪名，其中有5個(gè)罪名涉及經(jīng)濟(jì)犯罪?！盵1]但也應(yīng)當(dāng)看到，時(shí)至今日，包括生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪在內(nèi)的狹義經(jīng)濟(jì)犯罪①一般認(rèn)為，狹義的經(jīng)濟(jì)犯罪指刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪；廣義的經(jīng)濟(jì)犯罪還包括侵犯財(cái)產(chǎn)罪和貪污賄賂罪中的侵犯到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的若干罪名。中仍然保留有死刑制度。雖然立法者持此立場(chǎng)可能也有其理由，如，兩罪不但侵害了國家的經(jīng)濟(jì)秩序，也可能會(huì)剝奪他人生命，造成死亡結(jié)果。但從整體上看，這些都不應(yīng)成為對(duì)此罪規(guī)定死刑的理由。因?yàn)?，在不?duì)這些犯罪規(guī)定死刑的情況下，仍然可以適用想象競(jìng)合犯等理論，對(duì)造成死亡結(jié)果的罪犯適用死刑規(guī)定。我們的立場(chǎng)是，作為獨(dú)立范疇的經(jīng)濟(jì)犯罪有其內(nèi)在規(guī)定性，對(duì)該罪的評(píng)價(jià)應(yīng)有一致性，經(jīng)濟(jì)犯罪的罪刑評(píng)價(jià)應(yīng)有自洽性。這就要求我們對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪罪刑判斷時(shí)應(yīng)具有獨(dú)立性和超脫性，這些性質(zhì)決定了對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪不應(yīng)、也不用適用死刑。

下面我們以吳英案為例來論證在《刑法修正案（九）》出臺(tái)前、集資詐騙罪還存在死刑規(guī)定的情況下，法院為何要對(duì)其判處死刑緩期執(zhí)行②某種意義上講，吳英案也是導(dǎo)致《刑法修正案（九）》對(duì)絕大部分經(jīng)濟(jì)犯罪廢除死刑的重要?jiǎng)右?。而不是死刑立即?zhí)行，這其中就代表了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪死刑慎用的立場(chǎng)。在此基礎(chǔ)上，我們推而廣之，從整體視角全面審視經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用，并主張要對(duì)所有經(jīng)濟(jì)犯罪徹底廢除死刑。

一、吳英案回顧及簡(jiǎn)評(píng)

（一）吳英集資詐騙案案情

吳英，1981年生，浙江東陽人，原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表。吳英于2003年至2005年在東陽市開辦美容店、理發(fā)休閑屋期間，以合伙或投資等為名，向多人高息集資，欠下巨額債務(wù)。為還債，吳英繼續(xù)非法集資。2005年5月至2007年1月間，吳英以給付高額利息為誘餌，采取隱瞞先期資金來源真相、虛假宣傳經(jīng)營狀況、虛構(gòu)投資項(xiàng)目等手段，先后從林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊衛(wèi)江（均另案處理）等11人處非法集資人民幣7.7億余元，用于償付集資款本息、購買房產(chǎn)、汽車及個(gè)人揮霍等，實(shí)際詐騙金額為3.8億余元。

（二）訴訟過程

吳英于2007年3月16日因涉嫌非法吸收公眾存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金華市中級(jí)人民法院以集資詐騙罪一審判處死刑。2012年1月18日，浙江省高級(jí)人民法院二審駁回上訴，維持原判并報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。2012年4月20日，最高人民法院未核準(zhǔn)吳英死刑，該案發(fā)回浙江高院重審。2012年5月21日，浙江省高級(jí)人民法院作出終審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

（三）吳英改判死緩的原因

1.死刑政策應(yīng)受到國家寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的制約。最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》指出，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要把握五個(gè)方面的原則，即區(qū)別對(duì)待、寬嚴(yán)并用、依法辦案、適時(shí)調(diào)整和效果統(tǒng)一。在2012年前集資詐騙罪沒有廢除死刑的情況下，法院之所以對(duì)吳英從輕處理就是考慮到了適時(shí)調(diào)整的原則。一方面，吳英案案發(fā)后金融領(lǐng)域改革正在推進(jìn)，國家對(duì)民間融資明確肯定，許多支持民間融資的制度規(guī)范快速出臺(tái)。另一方面，吳英案的發(fā)生地域民間融資非?；钴S。在這些地方，民間融資屬常態(tài)化現(xiàn)象，當(dāng)?shù)貙?duì)民間融資持默許乃至支持的態(tài)度。這是民間融資發(fā)生的社會(huì)大背景。改革開放30年后，浙江民資富裕地區(qū)的雄厚資本需要找到增值的途徑。而吳英案中，參與非法集資的出資人都是掌握資本、有判斷盈虧能力、控制風(fēng)險(xiǎn)能力的人或者企業(yè)。他們獲取高利的風(fēng)險(xiǎn)投資很難認(rèn)定為“被騙”。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，企業(yè)經(jīng)營有盈有虧是常態(tài)，未必都與“詐騙”相聯(lián)系。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制不會(huì)有吳英案，完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下也不會(huì)有吳英案。基于本案吸收資金的直接對(duì)象相對(duì)有限、但吸收資金的間接對(duì)象眾多的事實(shí)，特別是本案發(fā)生在民間金融活動(dòng)活躍、民間借貸市場(chǎng)龐大、民營企業(yè)貸款渠道有限、民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)貢獻(xiàn)突出的地區(qū)，以及類似案件尤其是該地區(qū)的類似案件多發(fā)或數(shù)量較多的情況，審慎適用死刑具有很強(qiáng)的示范意義?！靶谭ㄗ鳛橐环N不得已的惡害,在規(guī)制民間融資時(shí)應(yīng)保持應(yīng)有的克制,尤其在犯罪圈的劃定上不宜無限擴(kuò)張。具體而言,可以通過’在立法途徑中貫徹法益侵害原則,在司法認(rèn)定過程中充分發(fā)揮刑法第十三條但書的功能,利用社會(huì)危害性理論明確刑事罰與行政法的界限’等諸多措施,改變刑法過于干預(yù)民間融資的局面?！盵2]

2.吳英有坦白、立功情節(jié)。法院判決書指出：“鑒于吳英歸案后如實(shí)供述所犯罪行，并主動(dòng)供述了其賄賂多名公務(wù)人員的事實(shí)，其中已查證屬實(shí)并追究刑事責(zé)任的3人。綜合考慮，對(duì)吳英判處死刑，緩期二年執(zhí)行?！痹谝粚徑Y(jié)束后，吳英就舉報(bào)湖北省荊門市原人大副主任李某某和原中國農(nóng)業(yè)銀行荊門分行副行長(zhǎng)周某的受賄行為，兩人分別收受銀行卡18萬元和12萬元，導(dǎo)致兩人落馬。吳英還舉報(bào)另一人梁某，此人在農(nóng)行浙江麗水燈塔支行擔(dān)任行長(zhǎng)。吳英對(duì)這三人的舉報(bào)屬于坦白、立功行為。這些情節(jié)直接影響了吳英案的判決結(jié)果。

3.被害人系放高利貸者，自身違法有過錯(cuò)。吳英吸納的資金，其出資人雖然客觀上被騙，但不排除自愿被騙。當(dāng)時(shí)，民間金融活動(dòng)基本處于灰色地帶，地方政府主管部門對(duì)其基本處于放任自流的狀態(tài)，只要不出現(xiàn)資金鏈的斷裂，即不予干預(yù)。在缺乏必要監(jiān)管的情況下，許多民眾在投機(jī)牟利與一夜暴富心理驅(qū)使下，往往明知這些民間金融活動(dòng)不受現(xiàn)行法律保護(hù)，明知資金被借出后，在正常情況下根本不可能獲得借款人、融資人所承諾的巨額回報(bào)，而甘冒風(fēng)險(xiǎn)。所以，在吳英案中，要特別關(guān)注被害人在促成犯罪方面的作用，以被害人過錯(cuò)的酌定量刑情節(jié)來克減吳英所負(fù)的刑事責(zé)任。

4.基于“差序信任”的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)結(jié)構(gòu)而形成的民間金融體系，是本案借貸關(guān)系特殊性的根源。吳英向熟悉的、相對(duì)固定的、數(shù)量有限的放貸人借款，而這些放貸人的資金實(shí)際又是其從他們各自熟悉的資金所有者借得，前后具有兩個(gè)民事法律關(guān)系。對(duì)于這種結(jié)構(gòu)的民事法律關(guān)系下所形成的犯罪故意，以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，顯然應(yīng)當(dāng)區(qū)別于單一民事法律關(guān)系下的犯罪故意和因果關(guān)系。這種事實(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的程度有所影響。

把吳英案這一個(gè)案進(jìn)一步推廣和擴(kuò)展，我們發(fā)現(xiàn)對(duì)所有經(jīng)濟(jì)犯罪徹底廢除死刑具有合理性。這些論據(jù)主要表現(xiàn)為：

二、對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)正確理解

我國1998年5月10日簽署的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第二條第二款規(guī)定：在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰?！?984年5月25日經(jīng)聯(lián)合國大會(huì)批準(zhǔn)的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第一條也作出解釋：“在沒有廢除死刑的國家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行。”從國外立法例來看，死刑主要限于故意殺人、搶劫、爆炸、綁架等侵犯人身權(quán)利的暴力性犯罪。 在國內(nèi)，死刑只與最嚴(yán)重罪行的最嚴(yán)重情節(jié)相適應(yīng)。

從死刑適用標(biāo)準(zhǔn)上很容易發(fā)現(xiàn)，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑有違罪刑同質(zhì)對(duì)應(yīng)性原則。我們認(rèn)為，罪刑同質(zhì)對(duì)應(yīng)性原則是刑法基本原則罪責(zé)刑相適用原則的下屬概念，它強(qiáng)調(diào)，刑罰要與犯罪的基本性質(zhì)保持基本的均衡和適應(yīng)，它是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的最基本含義，也只有在“質(zhì)”的確定性的基礎(chǔ)上，我們才可以討論罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的“量”的規(guī)定性，否則就背離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則應(yīng)有的涵義。從同質(zhì)對(duì)應(yīng)性原則的角度看，死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)非常具體和明確。第一是應(yīng)判死刑的犯罪應(yīng)從倫理的角度判斷而不是從行政的角度判斷，這就意味著納入死刑判斷的犯罪必須是自然犯而非法定犯。由于經(jīng)濟(jì)犯罪基本上都是法定犯，所以，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪不能適用死刑就具有了邏輯上的合理性。第二是死刑是對(duì)人的生命權(quán)的剝奪。這就意味著能夠被判處死刑的犯罪必須首先侵犯人身權(quán)利，而且還必須是侵犯人身權(quán)利中的生命權(quán)。第三是侵犯人的生命權(quán)的犯罪也并非必然會(huì)被判處死刑，這種犯罪行為必須具有主觀故意的樣態(tài)和客觀危害達(dá)到巔峰的狀態(tài)。也就是說，其一，對(duì)他人生命的無視和剝奪必須是希望或放任的且主要以希望為主，這代表了對(duì)罪犯人格的基本判斷。其二，這種犯罪應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)生嚴(yán)重危害后果的行為，它主要表現(xiàn)為對(duì)他人生命權(quán)的直接剝奪。很明顯，從死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的角度看，經(jīng)濟(jì)犯罪并不符合適用死刑的基本條件。而且，即便是經(jīng)濟(jì)犯罪造成了死亡結(jié)果，這種危害也應(yīng)當(dāng)是從死刑的基本適用標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不是從經(jīng)濟(jì)犯罪的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)人的生命權(quán)的極端漠視和肆意侵奪過程中有時(shí)會(huì)并存對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的整體侵害，但當(dāng)犯罪的這種雙重侵害存在時(shí)，宣告判處死刑的理由是罪犯對(duì)人的生命權(quán)的侵虐而不是其造成的單純經(jīng)濟(jì)損失。所以，我們反對(duì)的是單純的經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑，并不排斥在經(jīng)濟(jì)犯罪中通過立法技術(shù)與人身犯罪建立必要的連接,而這些連接使得對(duì)故意剝奪他人生命的行為能夠適用死刑。

三、經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)生原因的復(fù)雜性決定了不能對(duì)罪犯一殺了之

任何一項(xiàng)刑法制度都不能頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳，要找到導(dǎo)致問題發(fā)生的種種原因，進(jìn)行全面梳理，并對(duì)責(zé)任進(jìn)行分解對(duì)應(yīng)。經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)生原因非常復(fù)雜，要在社會(huì)危害評(píng)價(jià)上剔除其他主體應(yīng)負(fù)的責(zé)任，只有這樣才能體現(xiàn)行為評(píng)價(jià)的客觀和制度的公平。

（一）要明確社會(huì)環(huán)境對(duì)犯罪形成的影響

經(jīng)濟(jì)犯罪本質(zhì)上屬于嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)越軌現(xiàn)象。所以，要對(duì)其有效規(guī)制，就必須充分考量經(jīng)濟(jì)越軌發(fā)生的不利環(huán)境并努力進(jìn)行改變。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，金錢至上的觀念和腐朽的人生觀、價(jià)值觀是促成經(jīng)濟(jì)犯罪產(chǎn)生的重要條件。任何犯罪都是在罪犯產(chǎn)生主觀心理之后才外化和產(chǎn)生的，經(jīng)濟(jì)犯罪也不例外。由于對(duì)金錢的貪婪，罪犯就會(huì)設(shè)法尋找法律的漏洞并鋌而走險(xiǎn)。特別是，在經(jīng)濟(jì)變革時(shí)期，制度明顯會(huì)滯后或出現(xiàn)空白，在這種情況下，罪犯就會(huì)利用制度的缺陷謀求非法利潤(rùn)。所以，要壓制和減少經(jīng)濟(jì)犯罪，就必須在犯罪環(huán)境改變上下功夫。這其中，最為重要的是價(jià)值觀塑造和教育。只有引導(dǎo)大家形成正確的金錢觀，形成正確的經(jīng)濟(jì)參與意識(shí)，人們才能從心理上對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪產(chǎn)生抵制。另一方面，國家還要積極因應(yīng)時(shí)代的變化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況適時(shí)建規(guī)立制，并對(duì)現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)、行政法律法規(guī)予以廢、改、立。

由于環(huán)境總是處于變動(dòng)中，所以，同一經(jīng)濟(jì)行為往往在短時(shí)間內(nèi)會(huì)得到不同的評(píng)價(jià)。這與國家經(jīng)濟(jì)政策的發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步密不可分。還有，經(jīng)濟(jì)犯罪在民意上往往不被特別關(guān)注?！芭c侵害生命的犯罪、侵害健康的犯罪、危害國家安全的犯罪、貪污受賄等腐敗犯罪相比，經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑廢除在民眾心理障礙方面要小得多?！盵3]這也是我們主張對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪徹底廢除死刑的重要理由。因?yàn)?，刑罰總是要實(shí)現(xiàn)好預(yù)防犯罪的目的。而要實(shí)現(xiàn)好這種目的，刑罰必須在公眾心理上得到認(rèn)可和稱贊。當(dāng)社會(huì)公眾認(rèn)為對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪判處死刑違背公正原則或缺乏道義、效率支撐時(shí)，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪廢除死刑適用已經(jīng)變得水到渠成。

另外，對(duì)于國家規(guī)制體系缺失造成的經(jīng)濟(jì)犯罪，國家和社會(huì)環(huán)境也起了促發(fā)作用。故，有必要對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的生發(fā)原因進(jìn)行全面分析和客觀評(píng)價(jià)，對(duì)罪犯從事經(jīng)濟(jì)犯罪的責(zé)任進(jìn)行限定和限縮。

（二）被害人的責(zé)任

包括法律在內(nèi)的任何行為規(guī)范都必須建立在對(duì)人的行為和心理的正常評(píng)價(jià)之上，只有這樣，行為規(guī)范才能符合倫理和正義標(biāo)準(zhǔn)。建立在非正常認(rèn)知基礎(chǔ)之上的行為規(guī)范注定無法獲得長(zhǎng)久的生命力。所以，我們要明確人性的弱點(diǎn) ，將行為評(píng)價(jià)建立在正常的、社會(huì)人的根基之上。也就是說，制度配置應(yīng)立基于對(duì)人性的正常評(píng)估。從此意義上講，罪犯應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，但從另一個(gè)角度考慮，被害人在犯罪形成中也往往存在過錯(cuò)，被害人的過錯(cuò)也應(yīng)當(dāng)作為酌定量刑情節(jié)從而減輕罪犯的刑事責(zé)任。如，在吳英案中，無論是直接借款給吳英的被害人，還是這些人的下線被害人，對(duì)吳英所給予的高額利息不受法律保護(hù)心知肚明，甚至都預(yù)料到了自己可能血本無歸，但仍然毅然決然地將資金借貸給吳英。從因果關(guān)系上看，被害人的這些行為為吳英集資詐騙罪的成立提供了條件，這種因果關(guān)系雖然不是刑法上的因果關(guān)系，但卻可以作為被害人過錯(cuò)進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)，從而作為酌定量刑情節(jié)來減輕罪犯的刑事責(zé)任。

另外，從法理上講，得到承諾的行為不違法，除非這些行為危害了國家或社會(huì)的秩序。在吳英案中，一個(gè)明顯的事實(shí)是：集資詐騙罪是作為侵害國家經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪出現(xiàn)的。這是要對(duì)吳英進(jìn)行嚴(yán)厲處罰的重要原因。但這種情況也可以從另外一個(gè)角度進(jìn)行解讀。即，由于被害人在個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分上都有一定的權(quán)限，而且被害人對(duì)承諾事項(xiàng)的意義、后果都有透徹全面的理解，且對(duì)吳英的借款行為明示同意。所以，可以從行為得到承諾的角度來減輕對(duì)吳英罪責(zé)的評(píng)價(jià)。畢竟，人都是生活在社會(huì)和人際關(guān)系之中，我們無法將吳英的行為與其他人的行為越軌絕對(duì)分隔開來進(jìn)行孤立理解。如果那樣，才是真正的不客觀、不公平。在吳英犯罪的過程中，受害人圖利對(duì)犯罪的誘發(fā)和強(qiáng)化客觀存在，正是群體性的非理性行為導(dǎo)致了吳英案的發(fā)生。事實(shí)上，吳英不是第一個(gè)借民間融資形式從事集資詐騙的罪犯，她也不是最后一個(gè)從事此類犯罪的罪犯。經(jīng)濟(jì)犯罪的特殊生發(fā)機(jī)制使我們有理由深思犯罪背后的深層原因和時(shí)代背景。

四、對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑無法提升制度效率

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、方法分析法律現(xiàn)象的一門學(xué)科。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑也并非一種有效的方式。首先，刑法有其適用的特定場(chǎng)域，刑法具有很強(qiáng)的謙抑性。也就是說，并非對(duì)所有的違法行為都要進(jìn)行犯罪化，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪也并非一定要適用最為嚴(yán)厲的制裁手段。當(dāng)適用其他措施能夠有效規(guī)制經(jīng)濟(jì)違法時(shí)就一定不要對(duì)之進(jìn)行犯罪化，當(dāng)輕緩的刑罰措施能夠防治經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)就不應(yīng)適用更嚴(yán)重的刑罰。否則就是大炮打蚊子，造成制度濫用。這樣一來，不但收不到預(yù)期效果，還會(huì)造成民眾對(duì)刑罰的逆反，從而降低刑法的威信。

其次，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑并不符合成本—收益核算原則。特別是，經(jīng)濟(jì)犯罪中的犯罪主體多為特殊主體。這類罪犯的犯罪能力大小主要取決于其主體的特殊性質(zhì)。對(duì)此類犯罪而言，通過資格刑、財(cái)產(chǎn)刑進(jìn)行能力或財(cái)力的剝奪限制即可實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防而不需要借助于更為嚴(yán)厲的刑法措施。而且，由于經(jīng)濟(jì)犯罪中的犯罪主體文化素質(zhì)較高，再社會(huì)化的能力很強(qiáng)，其重返社會(huì)后就增加了社會(huì)的人力資本，增加了社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造能力，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的整體提高和改善。所以，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑適用更應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。

再次，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑無法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。死刑的邊際功效總是遞減的。也就是說，隨著死刑適用范圍的增加，隨著死刑適用頻率的加大，死刑對(duì)社會(huì)主體的威懾力呈現(xiàn)出逐步遞減的趨勢(shì)。所以，從死刑適用效率的角度看，也有必要限制死刑的適用。這正如學(xué)者所言：“死刑的邊際功效一方面說明保留死刑的必要性，另一方面也說明，作為一種最嚴(yán)厲刑罰的死刑是不可輕易動(dòng)用的，它必須配置于可能的極其嚴(yán)重的犯罪（如故意殺人等暴力犯罪），這樣才能保證不破壞刑罰的邊際威懾力。如果不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張死刑的適用范圍，降低死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，死刑本身的邊際威懾力就會(huì)衰減，并會(huì)導(dǎo)致更多更嚴(yán)重的犯罪。”[4]416

五、實(shí)踐中存在更有效率的制度配置

（一）扎緊前置制度的籠子

經(jīng)濟(jì)犯罪絕大多數(shù)都是法定犯，法定犯的屬性決定了行為認(rèn)定的時(shí)代性。與違背倫理道德的自然犯不同，經(jīng)濟(jì)犯罪多是二次違法，其首先必須違背了明確的經(jīng)濟(jì)法律、行政法律，然后又在此基礎(chǔ)上違背了刑法的明確規(guī)定。經(jīng)濟(jì)犯罪多是量的積累，其發(fā)生多因初始禁止不足。也就是說，在經(jīng)濟(jì)犯罪防控上，前置制度和刑法制度是源與流的關(guān)系，要從根本上防治經(jīng)濟(jì)犯罪，重要的是關(guān)注經(jīng)濟(jì)犯罪二次違法的屬性，加大上游違法的預(yù)防性規(guī)制，從根本上堵塞前刑法制度的漏洞。

我們可以以生產(chǎn)、銷售假藥罪為例來說明問題。按照刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪，是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。這里的國家藥品管理法規(guī)，主要指《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施辦法》《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》等法律、法規(guī)。上述法律和法規(guī)就藥品成分、藥品標(biāo)準(zhǔn)、藥品生產(chǎn)工藝規(guī)程、藥品經(jīng)營條件、藥品監(jiān)督等藥品生產(chǎn)、經(jīng)營和管理的內(nèi)容作了明確規(guī)定。同時(shí)，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：經(jīng)省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：(一)含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；(二)不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的；(三)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的；(四)缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的。從這些規(guī)定中不難看出，生產(chǎn)、銷售假藥罪是非常純正的法定犯。要減少此類犯罪的發(fā)生，關(guān)鍵是堵塞行政法律法規(guī)的漏洞，加大對(duì)制售假藥的認(rèn)定和行政處罰力度，杜絕人情執(zhí)法和選擇性執(zhí)法。只要從前期明確藥品的國家標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，就可以大量減少假藥的生產(chǎn)和銷售。因?yàn)?，藥品與其他商品不同，其直接事關(guān)廣大人民群眾的生命健康，所以，國家對(duì)其生產(chǎn)、銷售有著極為嚴(yán)格的規(guī)定。在生產(chǎn)、銷售假藥背后往往有監(jiān)督管理部門失職瀆職乃至共同為之的情況，所以，只要在藥品監(jiān)管方面嚴(yán)格執(zhí)法，生產(chǎn)、銷售假藥的幾率就會(huì)大大降低。這從鄭筱萸案件中可以得到啟示。法院指控鄭筱萸在1997年中至2006年年底擔(dān)任國家藥監(jiān)局局長(zhǎng)等職務(wù)期間，審批八家藥廠的藥品和醫(yī)療器械過程中，直接或者透過妻子和兒子，受賄649萬多元人民幣。2001年到2003年，擅自降低審批藥品標(biāo)準(zhǔn)，其后被揭發(fā)部分藥廠虛報(bào)藥品資料，其中六種是假藥。這些假藥釀成了2006年齊齊哈爾第二制藥有限公司（齊二藥）亮菌甲素注射液事件，以及安徽華源生物藥業(yè)有限公司“欣弗”注射液事件，導(dǎo)致十人死亡，多名病人出現(xiàn)腎功能衰竭。而這些只是冰山一角。從這一案件中可以看出，要真正在經(jīng)濟(jì)犯罪的防控上取得實(shí)效，關(guān)鍵還是要在刑法前置制度上下大功夫。

（二）對(duì)刑法制度進(jìn)行改良和完善

1.強(qiáng)化自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑。在廢除死刑的狀況下，如何對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行刑罰處罰就擺上了日程。這其中，特別重要的是要進(jìn)一步強(qiáng)化自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑的適用。首先，自由刑配置的階梯性、適用的廣泛性是其最大優(yōu)勢(shì)。“從最嚴(yán)重的直接毀滅社會(huì)的犯罪，到最輕微的犯罪，可以排成一個(gè)由高到低的階梯，而刑罰也應(yīng)當(dāng)由重到輕，作相應(yīng)的階梯排列?！盵5]53“從此意義上講，自由刑無疑是一種最佳的選擇。自由刑既包括限制自由的管制，也包括剝奪自由的拘役、有期徒刑、無期徒刑。其既有重刑也有輕刑。這就確保自由刑能夠?qū)λ械姆缸镞m用。”[6]161

其次，財(cái)產(chǎn)刑對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪具有相當(dāng)大的威懾、剝奪效力。如，“以效益最大化為原則，面對(duì)特定的犯罪類型，罰金刑能夠起到比自由刑更好的刑罰效果?！盵7]這不僅因?yàn)樨?cái)產(chǎn)刑能夠?qū)ψ锓傅慕?jīng)濟(jì)資源進(jìn)行剝奪，也因?yàn)樨?cái)產(chǎn)刑可周延經(jīng)濟(jì)犯罪的具體情狀，能夠?qū)?jīng)濟(jì)犯罪做出更有針對(duì)性的處理。當(dāng)然，任何一項(xiàng)刑罰制度都有其局限性，需要綜合各種刑罰制度的長(zhǎng)處來共同發(fā)揮作用。例如，在對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行處罰時(shí)就可以對(duì)罪犯適用資格刑。事實(shí)上，資格刑和財(cái)產(chǎn)刑具有異曲同工之妙。資格刑既表現(xiàn)為對(duì)政治權(quán)利的剝奪和限制，而利用政治權(quán)力犯罪的典型表現(xiàn)是牟取經(jīng)濟(jì)利益；也表現(xiàn)為對(duì)行為人經(jīng)營能力的禁止，而經(jīng)濟(jì)交往能力的大小決定了罪犯的犯罪能力大小。資格刑和財(cái)產(chǎn)刑競(jìng)合適用后就可對(duì)罪犯的各種資源利用能力進(jìn)行抑制，從而降低經(jīng)濟(jì)犯罪再次發(fā)生的概率。

2.加大禁止令的適用力度。“從業(yè)禁止刑法規(guī)定的引入，凸顯現(xiàn)代刑法對(duì) ‘( 行為) 人’要素、處遇個(gè)別化的關(guān)注和重視。”[8]禁止令的最大功效是對(duì)罪犯復(fù)歸社會(huì)后的能力進(jìn)行了限制和剝奪。這種限制和剝奪的功效甚至超過了刑法中規(guī)定的刑罰。因?yàn)?，刑罰注重對(duì)罪犯已有犯罪的處罰，其對(duì)罪犯未來生活的能力并沒有造成真正的威脅，而禁止令作為保安處分性質(zhì)的處罰方式，更為重視對(duì)罪犯未來犯罪能力的剝奪。對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用禁止令基本上是對(duì)罪犯未來從事職業(yè)或工作能力的限制剝奪，它使得罪犯沒有充分條件再利用職業(yè)上的便利進(jìn)行犯罪，所以，無論是從威懾力的角度還是從實(shí)際的角度看，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪強(qiáng)化禁止令適用都顯得十分必要。