文◎劉利霞

*山西省太原市萬柏林區(qū)人民檢察院員額檢察官［030024］

一、性侵未成年人刑事案件證據(jù)的特殊性

證據(jù)是刑事案件的基礎(chǔ)和生命，沒有證據(jù)或證據(jù)不確實充分，就無從認(rèn)定案件事實、準(zhǔn)確適用法律，進而無法懲罰犯罪，保障人權(quán)。由于性侵未成年人刑事案件本身具有隱私性、證據(jù)不易收集、被害人陳述難以核實等特點，導(dǎo)致此類案件呈現(xiàn)出言詞證據(jù)多但易反復(fù)、客觀證據(jù)少、物證書證少等特殊性。

（一）言詞證據(jù)反復(fù)易變

在法定證據(jù)種類中，言詞證據(jù)屬于主觀性較大、穩(wěn)定性較差的證據(jù)類型，具有可塑性和易變性的特點。性侵未成人刑事案件客觀證據(jù)很少，當(dāng)事人容易受到各種主客觀因素的影響，會在不同時期就同一事實作出不同陳述。

1.被害人陳述可信度較高，但又不全面不確定。未成年被害人受到犯罪行為的直接侵犯，對犯罪的全過程有直接的感受，且未成年人思想單純，因此其陳述的客觀性、可信度較高。但由于未成年人身心發(fā)育不成熟，感知和認(rèn)知程度不高、記憶和表達(dá)能力粗疏模糊，其陳述往往存在漏洞和缺陷：有的被害人出于對犯罪分子的強烈憎惡，在陳述中可能存在夸大其詞的情況；有的被害人出于內(nèi)心隱私和社會聲譽的考慮，可能閃爍其詞或者摻雜一些感性因素；有的被害人受到外部輿論壓力，影響陳述的真實性與穩(wěn)定性；還有的被害人因系幼兒，確因年幼無知不具備完整的表達(dá)能力，法定代理人通常會在偵查詢問中代為表述或者解釋，可能存在與事實出入的情況。如何從不確定的被害人陳述中尋找真實有效的證據(jù)，給司法人員審查、判斷、運用證據(jù)帶來了困難。

2.犯罪嫌疑人多數(shù)拒不認(rèn)罪，且供述與辯解存在多樣性。性侵未成年人犯罪多發(fā)生在室內(nèi)及其他封閉或偏僻場所，且無其他證人在場，給犯罪分子拒不認(rèn)罪留下了可乘之機，基于僥幸心里，他們往往不如實供述自己的犯罪事實，堅持無罪辯解，或者避重就輕，反復(fù)翻供。

（二）客觀證據(jù)難以取得

部分性侵案件客觀證據(jù)因時空所限，可能不復(fù)存在，也可能因報案時間遲滯及偵查人員辦案經(jīng)驗、偵查方向等因素導(dǎo)致滅失。

1.生物檢材滅失。有的未成年被害人因年齡小，對性侵行為認(rèn)識不夠，或者受到犯罪嫌疑人威脅以及出于羞恥等原因，不敢及時告知家長或報案，導(dǎo)致難以及時取得客觀性證據(jù)。如金某強奸案，被害人在被性侵7天后因找人報復(fù)犯罪嫌疑人故而案發(fā)，已錯失最佳取證時間，從被害人陰道提取的拭紙上未檢出犯罪嫌疑人的DNA，不利于指控犯罪。

2.現(xiàn)場勘驗缺失。絕大多數(shù)性侵案，偵查機關(guān)會第一時間趕赴現(xiàn)場進行勘驗，但是有的案發(fā)地在酒店、出租房等人員流動性較大的地方、有的是被害人事后才報案，導(dǎo)致現(xiàn)場發(fā)生變動，喪失了勘驗的條件。張某奸淫幼女一案，張某系某工地監(jiān)理，趁同事秦某某的女兒（系剛滿4周歲）到其辦公室玩耍之時，采用摟抱、摳摸的手段對該女童猥褻。偵查機關(guān)立案后，未對案發(fā)現(xiàn)場進行勘驗。本院審查起訴階段，辯護人抓住該點辯稱案發(fā)現(xiàn)場的辦公室透明開放、人來人往，犯罪嫌疑人沒有機會也不可能實施猥褻。由于案發(fā)地的辦公室是在建工地的臨時集裝箱，到審查起訴階段時該工地已經(jīng)施工完畢，現(xiàn)場已經(jīng)不復(fù)存在。

3.對被害人的人身檢查不全面。性侵案件被害人只要是第一時間報案的，一般都會去醫(yī)院就診，但通常僅是做婦科檢查，忽略對身體其他部位，比如乳房等敏感部位的檢查，影響證據(jù)的采集。

4.鑒定材料的提取、流轉(zhuǎn)有瑕疵。審查起訴中發(fā)現(xiàn)檢材、樣本的流轉(zhuǎn)存在諸多瑕疵，如提取DNA樣本的相關(guān)筆錄不完善；部分案件案發(fā)現(xiàn)場提取的檢材沒有對應(yīng)的提取筆錄，偵查機關(guān)也僅在現(xiàn)場勘驗檢查筆錄中注明；一些DNA樣本的保管、流轉(zhuǎn)過程沒有相關(guān)筆錄和記錄，無法證明該樣本是否完整。

二、檢察機關(guān)辦理性侵未成年人刑事案件履行證明責(zé)任面臨的問題

根據(jù)無罪推定的刑事訴訟原則，檢察機關(guān)承擔(dān)證明被告人有罪的證明責(zé)任，即向法院提起公訴、指控被告人犯罪。檢察機關(guān)必須提供證據(jù)向法庭證明并說服法官相信指控的犯罪事實存在，如果舉證不能或者舉證不力，那么法官將會根據(jù)“疑罪從無”原則判決宣告被告人無罪。司法實踐中，檢察機關(guān)在辦理性侵未成年人案件中，在認(rèn)定案件事實和適用法律方面存在諸多問題：

（一）全面查清案件事實難

證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代刑事訴訟制度的基石。犯罪事實必須有確實充分的證據(jù)來證明；即使有犯罪事實，但沒有證據(jù)或者證據(jù)不足，不得定罪。同時作為定罪的證據(jù)必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。性侵未成年人刑事案件，多數(shù)為被害人和犯罪嫌疑人“一對一”的證據(jù)，再加之偵查機關(guān)取證過程中的不全面、不規(guī)范、不合法，給犯罪嫌疑人和辯護人作無罪辯解留下了空間，給檢察機關(guān)運用證據(jù)指控案件事實帶來很大難度。

1.證據(jù)收集不全面。有的偵查人員“重口供”情結(jié)仍然存在，偵查工作多圍繞口供展開，對客觀性證據(jù)重視不夠。性侵案件中，往往認(rèn)為只要犯罪嫌疑人有穩(wěn)定的有罪供述就萬事大吉，而忽略了對一些客觀性證據(jù)，比如微信聊天記錄、手指縫、陰道拭紙物、乳頭擦拭物等生物檢材的提取。如孫某強奸案，被害人在被強奸出了酒店后就通過微信聊天告知好友被性侵的事實，但偵查機關(guān)并未調(diào)取聊天記錄。猥褻兒童案件中更為突出，因猥褻行為方式通常未給未成年人的性器官或外部器官造成較為明顯的實質(zhì)損害，經(jīng)常出現(xiàn)即使提取檢材也未發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的DNA或被害人損傷等情況，導(dǎo)致偵查機關(guān)在辦理此類案件時很少提取生物檢材。

2.證據(jù)收集有困難。一是“一對一”的證據(jù)情形居多，導(dǎo)致細(xì)節(jié)認(rèn)定難。不少性侵未成年人案件發(fā)生在熟人間，持續(xù)時間較長、次數(shù)多，但被害人記憶能夠證明的往往只有很少的事實。如何某強奸案，被害人方某稱2008年至2014年期間被強奸有幾十次，但性侵的時間、地點、場景等細(xì)節(jié)已記不清，而犯罪嫌疑人何某講最多只有七八次，最后從“存疑有利于犯罪嫌疑人”的原則就低認(rèn)定。二是犯罪嫌疑人主觀意圖認(rèn)定難。性侵未成年人案件中，有的犯罪嫌疑人避重就輕，往往否認(rèn)自己具有強奸的意圖，辯解僅僅是想猥褻。比如劉某猥褻案中，劉某先對被害人實施了摸胸、摸陰道等行為，后脫下自己的褲子正打算進一步實施時被別人發(fā)現(xiàn)，故而未能繼續(xù)實施犯罪行為逃跑，被抓獲后辯解自己只是猥褻行為，導(dǎo)致此類案件主觀認(rèn)定存在困難。

3.證據(jù)收集合法性有瑕疵。一是同步錄音錄像有瑕疵。一般來說，同步錄音錄像全程記錄了偵查人員的訊問過程，既能夠證明取證的合法性，又能證明犯罪嫌疑人供述的真實性，是回?fù)舴缸锵右扇宿q解的有力證據(jù)。實踐中，幾乎所有的性侵案件，偵查機關(guān)移送審查起訴時均隨案移送訊問光盤，但是該視聽資料卻存在諸多瑕疵：訊問視頻中的訊問時間、訊問人員與訊問筆錄的記載不一致；視聽資料未附有關(guān)制作說明，未載明制作人或者持有人的身份，制作的時間、地點和條件以及制作方法。二是詢問女性被害人不規(guī)范。未成年被害人在遭受性侵后，心理和情感會比較脆弱。有的偵查人員詢問過程不規(guī)范，言語、態(tài)度和方式方法不合適，往往會讓被害人遭受到二次傷害。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，詢問女性未成年被害人，應(yīng)當(dāng)有女工作人員在場。但是，某基層檢察院受理的6起性侵女性未成年人案件中，有5起無女性工作人員在場。此時，辯護人必然會提出非法證據(jù)排除的辯護意見。

（二）準(zhǔn)確適用法律難

性侵案件犯罪形態(tài)復(fù)雜，法律適用容易出現(xiàn)模糊。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）為司法辦案人員提供了更加詳細(xì)的刑法適用依據(jù)，但對理論及實務(wù)界爭議較大的部分問題并未涉及，司法實踐中仍存在分歧。

1.情節(jié)惡劣的認(rèn)定?！缎谭ā返?36條規(guī)定：“強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；強奸婦女、奸淫幼女多人的……，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”；《刑法修正案（九）》對強制猥褻罪增加了“有其他惡劣情節(jié)”的情節(jié)加重犯，但是刑法及相關(guān)司法解釋均未對“情節(jié)惡劣”做出明確界定，導(dǎo)致司法實踐中很難把握。例如,長期多次對同一名未成年人的奸淫行為是否適用“情節(jié)惡劣”呢？萬柏林區(qū)人民檢察院受理的高某強奸罪一案，2005年高某與被害人李某（1992年6月24日出生）的母親同居后，與被害人李某形成教養(yǎng)關(guān)系，2007年被告人高某將年僅15歲的李某強奸，其后以“繼父”名義，通過威脅、辱罵被害人，拍攝性愛視頻，威脅被害人讓其無法上學(xué)、身敗名裂、逼迫沒有經(jīng)濟能力的被害人給其兩萬元等手段，在長達(dá)6年的時間中數(shù)十次強奸被害人，2013年5月5日，被害人李某向公安機關(guān)報案。萬柏林區(qū)人民檢察院經(jīng)審查，認(rèn)為高某構(gòu)成強奸罪，情節(jié)惡劣，向萬柏林區(qū)人民法院提起公訴，該案歷經(jīng)兩次一審判決，萬柏林區(qū)人民法院均判處高某有期徒刑8年半，但對其“情節(jié)惡劣’的指控不予支持。萬柏林區(qū)人民檢察院以高某強奸屬于情節(jié)惡劣，法院法律適用錯誤為抗點兩次提出抗訴。太原市中級人民法院最終判決認(rèn)定高某犯強奸罪，情節(jié)惡劣，判處有期徒刑11年，維護了當(dāng)事人的權(quán)益，彰顯了司法公正，取得了良好的訴訟監(jiān)督效果。

2.猥褻兒童罪與非罪的認(rèn)定?！缎谭ā返?37條規(guī)定：“猥褻兒童的，依照前兩款規(guī)定從重處罰?！睆姆梢?guī)定來看，猥褻兒童罪是行為犯，同時《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：“猥褻他人的，……處五日以上十日以下拘留；……猥褻不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！毙谭ê椭伟补芾硖幜P法對該行為懲處的界限不明，如何區(qū)分把握，給司法實踐帶來困惑。對何謂 “猥褻”，刑法及相關(guān)司法解釋、治安管理法均沒有作出明確界定。通常理解，猥褻是指以刺激或者滿足性欲為動機，用性交以外的方式對被害人實施的淫穢行為，客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式。但是，這種理解較為寬泛，實踐中仍存在爭議。例如，被告人辯稱其親吻被害人的臉部，這是猥褻行為還是一般違法行為？有觀點認(rèn)為，猥褻兒童行為如同奸淫幼女罪，原則上都應(yīng)當(dāng)起訴追究刑事責(zé)任。也有觀點認(rèn)為，區(qū)分猥褻罪和治安管理處罰中的猥褻行為，界限是考慮情節(jié)。

3.公共場所的認(rèn)定。《刑法》第236條規(guī)定：“在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”；第237條規(guī)定：“在公共場所當(dāng)眾犯強制猥褻兒童的，從重處罰”。 對于何謂公共場所，刑法及相關(guān)司法解釋均沒有做出明確界定?！兑庖姟返?3條規(guī)定：“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認(rèn)定為公共場所?！庇纱丝梢姡兑庖姟返?3條基于從嚴(yán)懲治發(fā)生在校園等兒童集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量，對“當(dāng)眾”概念并沒有局限于最狹義的文義解釋。也就是說，“當(dāng)眾”并不要求在場人員實際看到。在適用該條規(guī)定時有必要注意：認(rèn)定為“當(dāng)眾”實施性侵害犯罪，雖不要求其他在場的多人實際看到，但基于“當(dāng)眾”概念的一般語義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴(yán)厲性，從空間上來講，其他在場的多人一般要在行為人實施犯罪地點視力所及的范圍之內(nèi)。也就是說，此種性侵害行為處于其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。

三、完善性侵未成年人刑事案件證明責(zé)任的建議

（一）偵查機關(guān)重視證據(jù)收集

1.重視證據(jù)收集的及時全面性。偵查機關(guān)要高度重視原始證據(jù)的收集。一是收集證據(jù)要主動及時。犯罪發(fā)生后，第一時間開展取證，重視對客觀性證據(jù)的收集，及時勘查犯罪現(xiàn)場，對未成年被害人、犯罪嫌疑人進行人身檢查，提取體液、毛發(fā)、被害人和犯罪嫌疑人指甲內(nèi)的殘留物等生物樣本，提取指紋、足跡、鞋印等痕跡、衣物、紐扣等物品，以及調(diào)取現(xiàn)場及周邊監(jiān)控錄像等視聽資料，尋找證據(jù)之間的印證關(guān)系。同時高度重視犯罪嫌疑人的第一次供述、證人的首次證言，并全程同步錄音錄像。同步錄音錄像作為證據(jù)的一種形式，既可以證明犯罪嫌疑人如實供述的內(nèi)容，又可以佐證偵查人員沒有采用刑訊逼供、誘供等非法方法。 二是收集證據(jù)要客觀全面。既要收集能夠證明犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據(jù)材料，也要注意收集證明無罪、罪輕的證據(jù)材料，反對主觀片面性。

2.重視證據(jù)收集的合法規(guī)范性。刑事訴訟中，證據(jù)是認(rèn)定案件事實的關(guān)鍵，但并非有證據(jù)就能認(rèn)定案件事實。證據(jù)收集的合法性直接關(guān)系到證據(jù)資格。性侵未成年人刑事案件中，需要特別注意以下兩點：一是訊問詢問程序合法，尤其是詢問女性未成年人應(yīng)該有女性工作人員在場。根據(jù)《意見》精神，對于未成年被害人的詢問應(yīng)當(dāng)堅持全面詢問，并以“一次詢問”為原則，避免重復(fù)詢問給被害人造成“二次傷害”。二是完善同步錄音錄像。性侵類案件中，犯罪嫌疑人供述反復(fù)的問題較為常見，同步訊問、詢問視頻是犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的輔助性證明，不僅是證明司法人員在辦案中是否存在刑訊逼供等暴力取證情形的依據(jù)，而且在應(yīng)對犯罪嫌疑人翻供、被害人陳述反復(fù)變化時能夠發(fā)揮較好的作用。

（二）檢察機關(guān)綜合審查判斷證據(jù)

在辦理性侵未成年人刑事案件過程中，檢察機關(guān)應(yīng)以科學(xué)的辦案方法為指導(dǎo)，綜合審查判斷全案證據(jù)，結(jié)合邏輯規(guī)則和生活經(jīng)驗，查明案件事實真相，依法打擊犯罪。

1.重點審查分析未成年被害人陳述的真實性。檢察機關(guān)在審查起訴此類案件過程中，經(jīng)常遇到犯罪嫌疑人不認(rèn)罪或者犯罪嫌疑人先認(rèn)罪后翻供的情況，此時應(yīng)當(dāng)以被害人的陳述為中心來展開證據(jù)審查。由于被害人年紀(jì)比較輕，社會閱歷比較少，思想上比較單純，因而其陳述具有很高的可采性。對未成年被害人陳述，重點審查分析的是被害人是什么時間、基于什么原因報案，是否存在影響被害人如實陳述的其他因素；對被害人行為合理性的問題，檢察人員通過對被害人的生活環(huán)境、家庭情況等進行社會調(diào)查，輔助判斷其性觀念和行為習(xí)慣；關(guān)于未成年被害人陳述細(xì)節(jié)上有夸張、矛盾的問題，司法人員不應(yīng)追求毫無疑點，而是需要在對證據(jù)全面審查的基礎(chǔ)上，通過證據(jù)的相互印證，達(dá)到內(nèi)心確信。例如萬柏林區(qū)人民檢察院辦理的宋某強奸案，被害人張某系一名高中生，案發(fā)當(dāng)晚與犯罪嫌疑人一起吃飯后，手拉手去酒店開了一間大床房休息，期間，宋某對張某實施強奸行為。次日凌晨，張某從酒店出來后撥打110報警。承辦人審查認(rèn)為，被害人去酒店之前的自愿行為與在性侵過程中的抗拒行為互相矛盾，此時，重點考慮被害人是基于什么原因報案？承辦人通過調(diào)取被害人的通話記錄，得知被害人在撥打110之前曾和一個手機號碼通話8分鐘，后經(jīng)核實該手機主人為被害人通過網(wǎng)絡(luò)認(rèn)識的某公安局刑偵大隊的民警，被害人從酒店出來后，向其陳述了案發(fā)經(jīng)過，民警指導(dǎo)她保護現(xiàn)場并報警，該證人證言佐證了被害人陳述的真實性。

2.特殊身份證人證言的采信原則。對于特殊身份的證人證言，盡管其與案件處理存在利害關(guān)系，但不能天然地選擇不采信。檢察人員應(yīng)對該類證人與犯罪嫌疑人之間平日的親疏情況進行一定的社會調(diào)查，據(jù)此加強或減弱對證言的確信。一方面看證言內(nèi)容與被害人的說法是否相吻合，尤其在主要情節(jié)上是否一致。另一方面，看其與犯罪嫌疑人之間的關(guān)系，如果犯罪嫌疑人提出被害人家屬存在誣告陷害的情況，就需要審查一下雙方之間到底有沒有矛盾，這個矛盾是否達(dá)到讓其可能去誣告陷害的程度。如果雙方之間不存在其他矛盾，被害人親屬一般不會輕易拿此類可能有損孩子名譽的事情冒險。例如萬柏林區(qū)人民檢察院辦理的楊某猥褻兒童案，2015年4月至2017年8月間，楊某多次趁其女兒休息時進行猥褻。事發(fā)后，其女兒分別告知老師和母親被猥褻的經(jīng)過，母親報案案發(fā)。該案中，犯罪嫌疑人始終拒不認(rèn)罪，但是老師和母親的證言與被害人陳述一致，且與其他在案客觀證據(jù)印證，最終該案提起公訴，法院依法判決。

3.犯罪嫌疑人口供的審查。在性侵未成年人案件中，犯罪嫌疑人的供述經(jīng)常前后矛盾，應(yīng)重點訊問其翻供的理由，對于沒有正常合理的翻供理由的，應(yīng)通過觀看同步錄音錄像審查其之前有罪供述的真實性，同時結(jié)合在案的其他證據(jù)進行綜合審查。

4.加強間接證據(jù)的運用。2013年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第105條首次以司法解釋的形式明確了“經(jīng)驗規(guī)則”在刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)中的地位，在沒有直接證據(jù)的情況下，賦予司法人員運用間接證據(jù)結(jié)合邏輯和經(jīng)驗進行推理的權(quán)力。有些性侵案件中，未成年被害人的表述能力有限，加之犯罪嫌疑人零口供，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)擴大間接證據(jù)的收集范圍，以間接證據(jù)為切入點組織指控證據(jù)鏈。通過收集案發(fā)現(xiàn)場相關(guān)信息、雙方交往情況、證據(jù)的來源、雙方品格調(diào)查等間接證據(jù)來判斷作案動機、作案的可能性、行為的性質(zhì)、供述的真實性等。

（三）統(tǒng)一司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.公檢法召開聯(lián)席會議。對于定性和法律適用存有爭議的案件，公檢法通過召開聯(lián)席會議、疑難案件研討的方式，邀請專家教授參與，加強溝通交流，如對于直接證據(jù)欠缺的，如何引導(dǎo)偵查機關(guān)收集、運用間接證據(jù)；犯罪嫌疑人翻供、證人翻證的情況下如何認(rèn)定初始證據(jù)；被害人陳述真實性的采信標(biāo)準(zhǔn)；案件的定罪量刑等，通過溝通，厘清認(rèn)識上的差異，充分發(fā)揮聯(lián)席會議的協(xié)調(diào)指導(dǎo)作用，達(dá)成共識，統(tǒng)一認(rèn)定。

2.統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。性侵未成年人案件的法律適用、政策把握是困擾司法實踐的難題，2014年《刑事審判參考》第98期專門編輯了14個性侵未成年人典型案例，圍繞法律適用、量刑標(biāo)準(zhǔn)等問題詳細(xì)進行了法律說理，突出參考指導(dǎo)意義，建議最高人民法院、最高人民檢察院通過頒布指導(dǎo)案例的形式統(tǒng)一此類案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)司法人員準(zhǔn)確理解和正確把握性侵未成年人案件的辦理。