文◎張 劍 任 婕

*北京市人民檢察院第四分院檢察官［100038］

**北京市人民檢察院第四分院檢察官助理［100038］

一、基本案情

李某某系原某省某市市委書記。2001年至2010年間，李某某利用擔(dān)任某市市委書記的職務(wù)便利，為其堂妹夫黃某某擔(dān)任實際控制人的某公司承建某工程，幫助該公司某項目申請撥付工程款、獲得工程補償?shù)仁马棥?005年至2011年間，李某某直接或通過其妻收受黃某某所送人民幣37萬元，具體情況如下：

（1）2005年，李某某父親去世，李某某通過其妻收受黃某某所送人民幣6萬元；（2）2006年至2011年及李某某母親生日，李某某在家中等地十二次收受黃某某所送人民幣共18萬元；（3）2007年，李某某岳父過世，李某某通過其妻收受黃某某所送人民幣4萬元；（4）2008年，李某某女兒結(jié)婚，李某某收受黃某某所送人民幣4萬元；（5）2011年李某某母親過世，李某某收受黃某某所送人民幣5萬元。

2015年底，黃某某的兒子小黃出國留學(xué)時，李某某給予黃某某人民幣6000元。

二、分歧意見

本案中，對于犯罪嫌疑人李某某利用職務(wù)便利，為黃某某實際控制的公司謀取利益，并收受黃某某錢款的事實沒有爭議。但對于李某某的妻子曾因黃某某的兒子出國留學(xué)送給黃某某人民幣6000元是否應(yīng)在受賄數(shù)額中予以扣除，存在一定爭議。

第一種觀點認(rèn)為，受賄人給予行賄人的6000元為正常的人情往來，不應(yīng)從受賄數(shù)額中扣除。在行賄人與受賄人存在親屬關(guān)系的前提下，因行賄人的子女出國留學(xué)而給予對方錢款符合我國現(xiàn)實的文化氛圍和交際方式，且從數(shù)額來看，沒有明顯超出正常人情往來的限度，故給予的錢款是單純的人情往來，并非退還受賄款，不應(yīng)將此與行受賄行為混為一談，因此不應(yīng)當(dāng)在受賄金額中扣除。

第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將受賄人給予行賄人的6000元從受賄數(shù)額中扣除，以受賄人最終實際收到的錢款作為對其定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。在受賄犯罪中，如果當(dāng)事人以禮金、紅包等方式退還給行賄人部分財物，應(yīng)當(dāng)從收受的賄賂款中對退還的部分予以扣除。

（一）是否“謀取利益”是判斷財物性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)

我國是禮儀之邦，素來有濃厚的“人情文化”“送禮文化”，借婚喪嫁娶、逢年過節(jié)等情形互贈禮物、探看問候，既是傳統(tǒng)文化的延續(xù)，又是人之常情。一般情況下，我們可以按照發(fā)生財物往來的背景、財物的價值、往來的緣由、時機和方式等方面對是單純的禮物贈與還是借人情往來之機收受賄賂作出判斷。但本案中，行受賄雙方本身具有親屬關(guān)系，且收受財物的時間節(jié)點均是子女結(jié)婚、父親去世、逢年過節(jié)等通常給予禮金、禮物的時機，且由于存在地區(qū)、行業(yè)、個人情感等多重因素的影響，對于禮金數(shù)目是否超過“正常”水平的主觀認(rèn)知也不盡相同，故該類型的行受賄行為具有極強的隱蔽性。

在上述情況下，應(yīng)當(dāng)綜合全案的情況，查明行賄人是否對受賄人有職務(wù)上的請托，受賄人是否利用職務(wù)便利為行賄人謀取了利益，這也是判斷雙方給予財物性質(zhì)的最為客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于“為他人謀取利益”的要素，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為他人謀取利益’，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請托事項的；（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！睂τ凇盀樗酥\取利益”，既可以是實際謀取，也可以是作出承諾。如果沒有作出承諾，僅僅是“心照不宣”或者明知他人有具體請托事項而未反對或拒絕，或履職時未接受請托，事后受賄的，也視為為他人謀取利益。

而將具有上下級關(guān)系和行政管理關(guān)系兩種特殊的關(guān)系認(rèn)定為具有潛在的謀利因素而對其進行特殊的法律擬制，主要是由于實踐中存在大量的感情投資情況，國家工作人員中的下級和行政管理關(guān)系的被管理人采用給予賄賂物的方式以謀取職務(wù)提拔、行政管理上予以“特殊照顧”的可能性更大，且雙方的“默契”或心照不宣的程度可能更高，故對該類行為通過司法解釋予以規(guī)制。審查案件時，應(yīng)當(dāng)對國家工作人員是否為他人謀取利益進行充分的核實，以從客觀角度區(qū)分禮物與賄賂。

本案中，李某某與黃某某之間雖存在親屬關(guān)系，且黃某某給予李某某財物均是在李某某父親過世、母親生日、女兒結(jié)婚、過年過節(jié)等場合，具有一定的人情往來的成分。但黃某某給予李某某的錢款遠多于其給予其他親戚的，也超出了一般家庭中婚喪嫁娶通常給予的數(shù)額，實際上仍是借生日、婚嫁等名目，對李某某進行感情投資，本質(zhì)上仍是有求于李某某。李某某實際上也為黃某某及其實際控制的公司謀取了利益，故對黃某某所給予的財物不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人情往來，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂物。

（二）受賄人給予行賄人財物的行為不屬于“收到財物后及時退還或上交”

2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9項規(guī)定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。實踐中，也存在行為人不具備收受賄賂的主觀故意，但客觀上接收了請托人財物的情況，如國家工作人員與請托人推脫不過，請托人強行留下財物后離開，或請托人將財物夾在普通的禮品中，國家工作人員并不知情，事后得知在具備退還或上交條件的情形下及時進行了處理，即可認(rèn)為其并不具備收受賄賂的主觀故意，其行為不是受賄。

本案中，李某某具有收受他人財物并為他人謀取利益的主觀思想，且客觀上實施了收受賄賂并謀取利益的行為，其受賄行為已經(jīng)成立。李某某因黃某某的兒子出國留學(xué)而給予黃某某的錢款既不是對賄賂款進行退還，也不具備“收受財物后及時退還”中的“及時”的要件，而應(yīng)當(dāng)為親屬之間的正常禮尚往來。

（三）對相關(guān)行為的評價應(yīng)當(dāng)遵循客觀主義原則

本案中，認(rèn)定受賄數(shù)額的難題在于對黃某某給予李某某財物性質(zhì)的判斷。如果認(rèn)定黃某某給予的錢款為賄賂款，則應(yīng)當(dāng)明確排除其中人情往來的成分，賄賂行為既遂之后財物的數(shù)額就不應(yīng)發(fā)生變動，而李某某給予黃某某的錢款是正常的親屬之間的禮金，賄賂款與禮金之間不能夠相互抵扣；如果認(rèn)定黃某某給予李某某的錢款為親屬之間逢年過節(jié)、婚喪嫁娶給予的禮金、紅包，則無法全面反映案件的實質(zhì)情況，可能放縱犯罪，讓犯罪分子借禮尚往來之名逃避刑事處罰。

李、黃二人之間的往來，是基于李某某利用職務(wù)便利為黃某某擔(dān)任實際控制人的公司提供幫助，完全符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。但是在收受他人財物的行為完成后，因各種原因部分返還回贈的，也應(yīng)當(dāng)秉承客觀原則，充分考慮有利于被告人原則和案件處理效果等因素，在認(rèn)定的受賄數(shù)額之中予以扣除，以國家工作人員最終實際收到的錢款數(shù)額為準(zhǔn)。當(dāng)然這里還存在舉證責(zé)任和證據(jù)采信等問題，在此不作為重點進行討論。

綜合以上分析，本案公訴機關(guān)將受賄方回贈的6000元在受賄金額中予以刨除，對該起事實以受賄人收受36.4萬元起訴，審判機關(guān)判決支持了公訴機關(guān)的意見。