文◎陳德星 呂文潔

*浙江省蒼南縣人民檢察院［325803］

［基本案情及判決結(jié)果］

刑法理論與司法實(shí)踐在新興網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)犯罪方面的相對(duì)滯后性不言而喻，在對(duì)冒用他人身份信息網(wǎng)貸并轉(zhuǎn)移貸款案件處理過程中存在許多爭(zhēng)議以及法律適用上的不確定，導(dǎo)致同類案件定罪不統(tǒng)一，刑罰不一致。就筆者所搜集的案例來看，主要有以下幾種定性傾向：

(一）盜竊罪說

被告人李某某與被害人吳某系同學(xué)關(guān)系。2017年4月的一天，被告人李某某趁吳某熟睡之機(jī)，使用吳某手機(jī)，通過短信驗(yàn)證，將吳某的工商銀行卡（尾號(hào)0817）與自己的QQ錢包進(jìn)行綁定。2017年5月9日，被告人李某某多次盜用吳某的手機(jī)，冒用吳某的銀行卡和身份信息，在“快貸”、“拍拍貸”等4個(gè)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)上借款，款項(xiàng)進(jìn)入?yún)悄炽y行卡后，再使用綁定的QQ錢包進(jìn)行消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬或提現(xiàn)。至9月28日，李某某累計(jì)冒用吳某的名義借款合計(jì)7951.98元未還。［1］

法院判決認(rèn)為，被告人李某某以非法占有為目的，采取秘密手段多次竊取他人銀行卡內(nèi)資金，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。從司法判例來看，法院以盜竊罪定罪量刑的案例比較多見，但判決書都未給出據(jù)以認(rèn)定罪名的理由，僅引用《刑法》第264條之規(guī)定，概要性地表述行為人是在非法占有目的的支配下實(shí)施了秘密竊取他人財(cái)物的行為，因而構(gòu)成盜竊罪。在我國(guó)當(dāng)前的法律框架下，對(duì)法院而言較為保守的做法即是延續(xù)傳統(tǒng)盜竊行為的定罪處罰理論。

（二）詐騙罪說

2016年10月至2017年1月期間，被告人鄭某編造各種理由，多次獲得鄒某提供的臉部認(rèn)證視頻、身份證信息、支付寶密碼等相關(guān)資料，向“給你花”、“招聯(lián)好期貸”、“你我貸”等10余家網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)獲得貸款152635元，并通過鄒某的支付寶或銀行卡將款項(xiàng)轉(zhuǎn)移至自己的支付寶或中國(guó)建設(shè)銀行卡上供自己使用。

法院判決認(rèn)為，被告人鄭某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成詐騙罪。［2］

2016年6月20日，被告人廖某某以借用熊某的支付寶轉(zhuǎn)賬為由登陸熊某的支付寶賬號(hào)，發(fā)現(xiàn)該賬號(hào)在“螞蟻借唄”上申請(qǐng)貸款額度為6000元，遂在沒有告知熊某的情況下貸款6000元后將該款轉(zhuǎn)入自己的支付寶使用。

法院判決認(rèn)為，被告人廖某某以非法占有為目的，隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)，騙取“螞蟻借唄”公司現(xiàn)金人民幣6000元，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪。［3］

上述兩個(gè)案例雖然都將冒用他人身份信息網(wǎng)貸并轉(zhuǎn)移貸款的行為定性為詐騙罪，但對(duì)被害對(duì)象的認(rèn)定不一致，第一個(gè)案例認(rèn)定被害人為被冒用身份者鄒某，第二個(gè)案例認(rèn)定被害人為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)。

（三）信用卡詐騙罪說

2017年6月13日至2017年6月16日，被告人王某某以幫助方某消除個(gè)人征信不良記錄為由，騙取被害人方某銀行卡及密碼和支付寶賬戶、密碼等個(gè)人信息，利用方某的個(gè)人信息在網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)上貸款，將上述銀行卡與網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)綁定，“拉卡拉”等網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)向方某發(fā)放貸款共計(jì)23100元人民幣，劃入綁定的銀行卡內(nèi)。被告人王某某冒用方某的名義，通過ATM機(jī)將上述貸款取現(xiàn)，并占為己有。［4］

公訴機(jī)關(guān)指控王某某涉嫌詐騙罪。法院判決則認(rèn)為，被告人王某某雖然采取虛構(gòu)事實(shí)的方式使方某陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而向其交付了銀行卡，透露了銀行卡密碼和支付寶賬戶、密碼等相關(guān)個(gè)人信息并配合王某某通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)貸款，但是王某某的上述行為是手段行為，并非目的行為，該行為客觀上為后續(xù)的目的行為，即“利用方某的信用卡進(jìn)行套現(xiàn)、取現(xiàn)”創(chuàng)造了條件，而且方某自始至終沒有自愿向王某某處分案涉資金的行為或意思表示，在缺少“被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而自愿處分財(cái)物”這一必要因素的前提下，詐騙罪當(dāng)然不成立。方某向被告人王某某交付的銀行卡為刑法規(guī)定的信用卡，王某某以非法占有為目的，騙取方某的信用卡后，利用POS機(jī)刷卡套現(xiàn)、通過ATM機(jī)取現(xiàn)，該行為符合“冒用他人信用卡”的行為特征，且數(shù)額較大，其行為危害了金融秩序，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

（四）貸款詐騙罪說

2015年4月26日至2日期間，被告人曹某某、徐某某經(jīng)預(yù)謀，利用網(wǎng)上泄露的個(gè)人身份信息和建設(shè)銀行e付卡注冊(cè)漏洞，借助支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司“借唄”平臺(tái)的漏洞，冒用陳某等人的真實(shí)身份信息通過支付寶實(shí)名認(rèn)證，利用陳某等人的真實(shí)信用額度從“借唄”平臺(tái)騙取貸款21筆，共計(jì)人民幣203040元。［5］

法院判決認(rèn)為，被冒用人陳某等人在發(fā)現(xiàn)支付寶關(guān)聯(lián)賬號(hào)被冒用并貸款后，已及時(shí)向螞蟻“借唄”平臺(tái)說明情況，且支付寶公司已凍結(jié)該賬號(hào)并向公安機(jī)關(guān)提供被冒用賬號(hào)交易數(shù)據(jù)等證據(jù)。故而，本案最終受損的是螞蟻“借唄”平臺(tái)所發(fā)放的20余萬貸款。從民事借貸合同來看，陳某等人并非出于真實(shí)意思表達(dá)，且在盡到合理注意義務(wù)的情況下，被他人冒用支付寶賬號(hào)與螞蟻“借唄”平臺(tái)簽訂借貸合同，該借貸合同對(duì)陳某等人不具有法律效力，螞蟻“借唄”平臺(tái)亦無法向陳某等人進(jìn)行追償貸款。因此，本案中實(shí)際被害人應(yīng)認(rèn)定為螞蟻“借唄”平臺(tái)。螞蟻“借唄”平臺(tái)性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)小額借貸公司，已被中國(guó)人民銀行納入其他金融機(jī)構(gòu)范疇。以非法占有為目的冒用他人支付寶賬戶騙取螞蟻 “借唄”貸款的犯罪行為，依法構(gòu)成貸款詐騙罪。［6］

［爭(zhēng)議焦點(diǎn)及法理評(píng)析］

（一）爭(zhēng)議焦點(diǎn)梳理

冒用他人身份信息網(wǎng)貸并轉(zhuǎn)移貸款犯罪案件大量出現(xiàn)和危害性日趨嚴(yán)重的客觀現(xiàn)實(shí)，拷問著現(xiàn)行刑法和刑法理論：能否對(duì)此類行為適用罪名加以恰當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)？著眼于對(duì)此類案件定性的不同理由，可以歸納出以下兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：

1.被害對(duì)象的認(rèn)定

綜觀上述幾個(gè)判例不難發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中法院以被害對(duì)象的認(rèn)定為前提展開對(duì)冒用他人身份信息網(wǎng)貸并轉(zhuǎn)移貸款行為的定性分析，可能導(dǎo)致認(rèn)定路徑上的分歧進(jìn)而影響案件的判決。一是基于網(wǎng)貸平臺(tái)因行為人的冒名行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)發(fā)放了貸款，導(dǎo)致借貸款項(xiàng)遭受損失，以該款項(xiàng)為犯罪對(duì)象成立貸款詐騙罪或詐騙罪；二是從被冒用身份信息者的角度考察，行為人冒名向網(wǎng)貸平臺(tái)提出貸款的申請(qǐng)，使被冒用身份信息者增加了不必要的還貸債務(wù)，因被冒用身份信息者是否存在基于自愿處分所貸款項(xiàng)的行為，從而成立盜竊罪、詐騙罪或信用卡詐騙罪。

（1）以網(wǎng)貸平臺(tái)為被害對(duì)象的認(rèn)定思路。《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)客觀、真實(shí)、全面、及時(shí)進(jìn)行信息披露的責(zé)任，有義務(wù)對(duì)借款人的資格條件、信息的真實(shí)性進(jìn)行必要審核，有義務(wù)進(jìn)行客戶身份識(shí)別，采取措施防范欺詐行為。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)在開立賬戶及借貸過程中，根據(jù)相關(guān)協(xié)議及規(guī)程必須做到“人證合一”，如果身份驗(yàn)證環(huán)節(jié)存在審核不嚴(yán)等過錯(cuò)，平臺(tái)需要承擔(dān)一定的責(zé)任，相關(guān)賬戶及借貸款合同則無效。在這種情況下，網(wǎng)貸平臺(tái)無法向被冒用身份信息者追償貸款，作為實(shí)際受損人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為案件的被害人。

（2）以被冒用身份信息者為被害對(duì)象的認(rèn)定思路。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的特性就在于它對(duì)于客戶身份的核驗(yàn)通常是通過雙方信息數(shù)據(jù)的一致性來確定，而無法像傳統(tǒng)銀行業(yè)一樣通過面對(duì)面的柜臺(tái)交易來確定申請(qǐng)人身份的真實(shí)性與唯一性。［7］當(dāng)他人的身份信息基于各種理由和手段被冒用后，網(wǎng)貸平臺(tái)是缺乏辨別真實(shí)客戶的能力的，苛求網(wǎng)貸平臺(tái)查明申請(qǐng)貸款的人究竟是不是其本人，客觀上不但加重了網(wǎng)貸平臺(tái)的工作量，實(shí)踐中也較難以操作，不符合商業(yè)借貸活動(dòng)的客觀規(guī)律要求。［8］在這種情況下，行為人本身就是在用虛假的身份欺騙網(wǎng)貸平臺(tái)，讓其因信息數(shù)據(jù)的一致性等通過檢驗(yàn)來進(jìn)行交易，而讓被冒用身份信息者承當(dāng)還款責(zé)任，作為實(shí)際受損人的被冒用身份信息者應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為案件的被害人。

2.犯罪得以實(shí)施的關(guān)鍵階段的認(rèn)定

冒用他人身份信息網(wǎng)貸并轉(zhuǎn)移貸款行為可以分為兩個(gè)階段：一是利用獲取的他人身份信息、電話號(hào)碼、銀行卡號(hào)等基本信息冒名向網(wǎng)貸平臺(tái)申請(qǐng)貸款。二是在所貸款項(xiàng)進(jìn)入被冒名者的支付寶或銀行卡賬戶后，通過轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)、消費(fèi)等方式轉(zhuǎn)移貸款。行為人顯然具有欺騙網(wǎng)貸平臺(tái)故意的同時(shí)也有從被冒名者處秘密竊取該筆貸款的故意，在這種盜騙交織型犯罪中，對(duì)于犯罪得以實(shí)施并最終完成關(guān)鍵階段的認(rèn)定，即對(duì)行為本質(zhì)要害的把握影響法院考慮選取相應(yīng)的罪名。

（1）以前行為作為關(guān)鍵階段的歸罪路徑。主張?jiān)p騙罪或貸款詐騙罪的法院判決認(rèn)為行為人冒用他人信息申請(qǐng)貸款，貸款資金進(jìn)入被冒名者賬戶這一階段，詐騙行為即實(shí)施完畢。行為人騙取他人的身份信息后，再?gòu)谋幻坝蒙矸菪畔⒄叩闹Ц秾毣蜚y行卡轉(zhuǎn)移貸款只是瞬息之事，之后實(shí)施的行為只不過是對(duì)犯罪資金的轉(zhuǎn)移占有，因此轉(zhuǎn)移貸款的行為可以看作是詐騙行為的延續(xù)，宜將整個(gè)犯罪過程評(píng)價(jià)為詐騙罪。貸款詐騙罪與詐騙罪是特殊罪名與一般罪名的關(guān)系，至于這兩個(gè)罪名的選擇，則涉及到網(wǎng)貸平臺(tái)是否取得金融機(jī)構(gòu)資質(zhì)的問題，且因?yàn)閮蓚€(gè)罪名的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)不同，如果認(rèn)定是貸款詐騙罪，當(dāng)犯罪數(shù)額尚未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，面臨無罪可能。

（2）以后行為作為關(guān)鍵階段的歸罪路徑。這一觀點(diǎn)是將冒用他人身份信息網(wǎng)貸并轉(zhuǎn)移貸款行為的重要定性節(jié)點(diǎn)放在后行為，即認(rèn)為后一轉(zhuǎn)移貸款的行為才是財(cái)產(chǎn)取得行為,因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪或信用卡詐騙罪。冒用他人身份信息向網(wǎng)貸平臺(tái)申請(qǐng)貸款成功并不必然導(dǎo)致貸款的喪失，即使行為人掌握了被冒用身份信息者的支付寶、銀行卡賬號(hào)、密碼等信息，仍不意味著該筆貸款就是行為人控制的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)槠溥€必須通過從被冒用身份信息者的支付寶或銀行卡轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)或套現(xiàn)等方式真正占有貸款。正如盜竊了他人住處的鑰匙，并不代表其就占有了他人住處的財(cái)物，還需要進(jìn)一步的取財(cái)行為一樣。［9］至于是盜竊罪還是信用卡詐騙罪，則涉及轉(zhuǎn)移貸款行為的定性問題，應(yīng)當(dāng)視具體情況進(jìn)行分析。

（二）詐騙罪的證成

刑事失范行為的認(rèn)定始終不會(huì)走出刑法的邏輯范圍，其本質(zhì)仍然符合法理的基本構(gòu)成。［10］就冒用他人身份信息網(wǎng)貸并轉(zhuǎn)移貸款行為而言，假如把冒用他人身份信息申請(qǐng)獲得貸款后的轉(zhuǎn)移貸款行為單獨(dú)考慮，則行為人在前一階段實(shí)施了詐騙行為，在后一階段通過盜竊行為將詐騙所得轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益。從整個(gè)行為模式來看，行為人的主觀目的很清晰，即非法占有貸款，行為人通過第一階段的行為已經(jīng)完成了犯罪行為，此時(shí)網(wǎng)貸公司也完全喪失了款項(xiàng)的控制權(quán)，其之后把錢轉(zhuǎn)走的行為只是其將利用他人賬戶非法占有之下的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)到其合法可利用的自己賬戶之下，是一種贓款的轉(zhuǎn)移，所以盜竊行為可以看作是先前冒名貸款行為的延續(xù)，詐騙行為才與被害人財(cái)產(chǎn)損失之間具有本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。冒用他人身份申請(qǐng)獲得貸款是整個(gè)犯罪行為的核心，對(duì)行為人來說，轉(zhuǎn)移貸款是“順理成章”的事?；蛘呖梢哉f，對(duì)于一個(gè)以冒用他人身份信息騙取貸款為目的的犯罪行為人，刑法對(duì)其在獲得貸款后不轉(zhuǎn)移貸款取得財(cái)產(chǎn)，缺乏期待可能性。顯然認(rèn)定詐騙罪更加全面客觀，認(rèn)定盜竊罪則無法有效涵攝前面的至關(guān)重要的冒名騙取貸款行為，難以全面反映該危害的本質(zhì)屬性。

這里需要注意的是，以被冒用身份信息者為被害對(duì)象認(rèn)定詐騙罪的判例值得商榷。被冒用身份信息者確實(shí)主動(dòng)提供了身份證、支付寶賬戶、密碼等信息，卻沒有主動(dòng)做出處分其賬戶內(nèi)資金的意愿。而行為人也并非僅僅通過取得他人身份信息而獲得財(cái)物，行為人實(shí)施了冒用他人身份信息向網(wǎng)貸平臺(tái)發(fā)出申請(qǐng)貸款的虛構(gòu)事實(shí)行為，使網(wǎng)貸平臺(tái)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)繼而發(fā)放貸款，在這一過程中，網(wǎng)貸平臺(tái)處于被騙者的地位是顯而易見的，故該判例在因果關(guān)系的論證上有失嚴(yán)謹(jǐn)。基于“民事看關(guān)系，刑事看行為”的原理，最終承擔(dān)損失的是網(wǎng)貸平臺(tái)還是被冒用身份信息者，屬于民事關(guān)系調(diào)整的范疇，而非刑法關(guān)注的主要內(nèi)容。［11］網(wǎng)貸平臺(tái)可以根據(jù)表見代理或合理信賴要求被冒用身份信息者歸還貸款，被冒用身份信息者亦可以主張合同無效。

［互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公民身份信息面臨的危機(jī)］

身份作為一個(gè)人在社會(huì)上的角色定位符號(hào)及其社會(huì)屬性的本質(zhì)體現(xiàn)，承載著諸多的身份利益。而隨著信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)金融的發(fā)展，身份背后所承載的社會(huì)內(nèi)容和價(jià)值利益也在與日俱增，任何一個(gè)普通公眾的身份都可以作為他人規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任的途徑，謀取便捷、舒適生活的手段，甚至可以作為實(shí)施犯罪的“通行證”。［12］但與此同時(shí)，獲取身份信息的難度大為減低，成本更加低廉，導(dǎo)致冒用他人身份信息的侵權(quán)乃至犯罪行為呈現(xiàn)出日益高發(fā)的態(tài)勢(shì)，而冒用他人身份信息網(wǎng)絡(luò)信貸并轉(zhuǎn)移貸款的行為僅是此類犯罪的一種。身份信息被肆意侵犯已經(jīng)成為嚴(yán)重干擾公民正常生活的巨大陰霾，盡管 《刑法修正案（九）》已經(jīng)將侵犯公民個(gè)人信息的行為予以入罪化，但是對(duì)于身份信息的保護(hù)、被冒用身份信息者的救濟(jì)仍缺乏更多的關(guān)注。

注釋：

［1］詳見（2018）皖 0104刑初第 123號(hào)判決書。

［2］詳見（2017）川 1011 刑初 357 號(hào)判決書。

［3］詳見（2017）鄂 2822 刑初 124 號(hào)判決書。

［4］詳見（2017）遼 0281 刑初 584 號(hào)判決書。

［5］詳見（2015）溫平刑初字第1240號(hào)判決書。

［6］參見鄭永建，郭朝暉：《冒用他人支付寶賬戶騙取螞蟻“借唄”貸款的定性》，載《人民法院報(bào)》2017年8月10日。

［7］參見郭澤華：《盜用網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)信貸工具的行為的定性分析》，延邊大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文，第15頁(yè)。

［8］參見曹堅(jiān)：《盜騙交織型犯罪的三個(gè)有效認(rèn)定思路》，載《上海法治報(bào)》2017年12月6日。

［9］參見朱宏偉：《冒用型信用卡詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分》，載《人民司法（案例）》2016年第35期。

［10］參見黃新起、李仲鵬、覃陵燕、蔣瓊：《“互聯(lián)網(wǎng)+”刑事失范行為認(rèn)定》，載《產(chǎn)業(yè)與科技論壇》2018年第6期。

［11］參見何鑫：《涉支付機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)犯罪的罪名辨析》，載《中國(guó)檢察官》2017年第14期。

［12］于志剛：《關(guān)于“身份盜竊”行為的入罪化思考》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2011年第1期。