戴 鵬

（廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232）

一、2012年《刑事訴訟法》關(guān)于證人出庭作證的新規(guī)定

證人出庭率低一直以來是困擾中國刑事司法的一大難題，2012年《刑事訴訟法》結(jié)合證人不出庭的原因針對性地做出了規(guī)定，旨在促進(jìn)證人出庭作證。

首先，規(guī)定了強制證人出庭以及證人拒不履行出庭作證義務(wù)所要承擔(dān)的法律后果。經(jīng)法院通知，證人有出庭作證義務(wù)，但是證人拒不履行該義務(wù)并無相應(yīng)法律后果，這被認(rèn)為是證人出庭率低的一大原因——證人勇于不履行作證義務(wù)而無恙，還會有幾人樂于到法庭上接受詢問和盤詰呢？［1］268故在2012《刑事訴訟法》一百八十八條規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但被告人的父母、配偶、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以10日以下的拘留?！睆亩ㄟ^強制出庭制度以及為不履行出庭作證義務(wù)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，從而保障證人出庭作證義務(wù)得以落到實處。

其次，為證人出庭作證消除后顧之憂。證人出庭作證是履行對國家的義務(wù)，與證人本身并無任何好處而言，但證人出庭一方面會產(chǎn)生交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，另一方面可能會受到打擊報復(fù)等，故而費用和安全兩方面成為證人出庭作證的后顧之憂，嚴(yán)重影響了證人出庭作證的積極性。2012《刑事訴訟法》對證人出庭的費用以及安全問題予以了保障。首先《刑事訴訟法》六十三條規(guī)定“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，應(yīng)當(dāng)予以補助。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?！睂ψC人出庭作證產(chǎn)生的費用予以補助并防止因其作證而產(chǎn)生誤工損失。另一方面，《刑事訴訟法》六十一條規(guī)定“人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”《刑事訴訟法》六十二條對可能面臨威脅的證人及其近親屬規(guī)定了專門保護(hù)措施，以及證人及近親屬申請人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)采取保護(hù)措施的權(quán)利。全面構(gòu)建起對證人及其近親屬安全的保障制度。通過以上兩個方面的規(guī)定，全面解決證人出庭作證在經(jīng)濟(jì)上和安全上的后顧之憂。

最后，賦予被告人的父母、配偶、子女免予出庭的特權(quán)?？紤]到近親屬負(fù)有作證義務(wù)，“不僅有害親屬間之和諧，而且有為不利親屬之證言，終為人情所不忍，強使為之，自有違反善良風(fēng)俗及陳述不實之弊害”［2］158-159,結(jié)合我國古代“親親相隱制度”并參考域外近親屬“免證特權(quán)”的規(guī)定，我國《刑事訴訟法》在一百八十八條法院強制證人出庭作證的規(guī)定中對被告人的父母、配偶、子女做出了例外規(guī)定，免去了其出庭義務(wù)。筆者視這一規(guī)定為2012年《刑事訴訟法》的一個重大亮點：為了發(fā)現(xiàn)案件真實、打擊犯罪必然要求強化證人出庭作證義務(wù)，但是，除了打擊犯罪之外，還有很多價值值得保護(hù)，這就需要立法在諸多價值中做出平衡和選擇；首次在《刑事訴訟法》中豁免被告人父母、配偶、子女出庭義務(wù)見證著職權(quán)主義訴訟模式下中國《刑事訴訟法》從發(fā)現(xiàn)案件真實、打擊犯罪的單一價值追求逐漸地轉(zhuǎn)向在諸多法律價值之間做出平衡和選擇，發(fā)現(xiàn)案件真實、打擊犯罪的價值追求向更值得法律保護(hù)的家庭關(guān)系做出了讓步。

二、證人出庭作證面臨的尷尬

2012年《刑事訴訟法》為了解決證人出庭難做出的努力不可謂不大，并且每條規(guī)定可謂對癥下藥。學(xué)界和實務(wù)界滿心期待新的《刑事訴訟法》給我國證人出庭現(xiàn)狀帶來新氣象，但《刑事訴訟法》生效5年有余，不論實務(wù)機關(guān)還是學(xué)者主持的調(diào)查和調(diào)研報告中均顯示，證人出庭率并未因為新《刑事訴訟法》的生效而明顯提高。同時“不得強制被告人的父母、配偶、子女出庭作證”的規(guī)定在事件中也面臨及其尷尬的境地——法庭上，檢察機關(guān)提供了被告人的配偶關(guān)于被告人犯罪事實的書面證詞，被告人否認(rèn)該證言的真實性，要求法庭通知證人（被告人的配偶）出庭接受質(zhì)證時，法庭以證人是被告人的配偶，不能強制其出庭為由駁回了被告人關(guān)于證人出庭的申請，采信該書面證言將其作為認(rèn)定被告人犯罪的證據(jù)——本來作為保護(hù)被告人家庭和睦的一項規(guī)定卻成了司法機關(guān)限制被告人質(zhì)證權(quán)、采納書面證言堂而皇之的理由。

三、我國證人出庭規(guī)定的桎梏——傳聞證據(jù)法則的缺失

看似完善的證人出庭作證制度為何在解決證人出庭難的問題上難以發(fā)揮作用？作為保護(hù)被告人家庭和睦的配偶、父母、子女出庭豁免規(guī)定在實踐中卻南轅北轍，反而成為限制被告人質(zhì)證權(quán)的法律依據(jù)？筆者認(rèn)為有如下現(xiàn)實原因和制度原因。

（一）現(xiàn)實原因——司法機關(guān)不愿意證人出庭是導(dǎo)致證人出庭率低的重要因素

我們可以發(fā)現(xiàn)2012《刑事訴訟法》為敦促證人出庭總共做出了三項對癥下藥的規(guī)定：針對證人不履行出庭義務(wù)規(guī)定的強制出庭以及拘留懲戒措施；對證人出庭產(chǎn)生的費用予以補助；對出庭證人的安全予以特殊保障。不難發(fā)現(xiàn)，這些措施針對的是證人出庭率低的一個癥結(jié)——證人不愿意出庭。當(dāng)證人不愿意履行出庭作證義務(wù)時我們規(guī)定了“威逼”和“利誘”相結(jié)合的方式敦促證人出庭——當(dāng)證人拒不履行出庭作證義務(wù)時對其懲戒，當(dāng)證人依法履行出庭義務(wù)時為其消除后顧之憂。

但是，在實踐中，證人出庭率低還有一個更為重要的原因——司法對證人出庭積極性不高，甚至持抵制態(tài)度。因為在我國司法實踐中證人在庭前提供的書面證言是能夠作為法院定罪量刑依據(jù)的。首先《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋從未否定未出庭證人庭前提供書面證言的效力；同時最高人民法院《刑訴解釋》七十四條、七十六條、七十七條規(guī)定了大量關(guān)于書面證言的審查判斷規(guī)則，更是對司法實踐中廣泛采納庭前書面證言的做法推波助瀾。對于檢察機關(guān)而言，一方面，庭前提供的書面證言能夠作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，可以使得指控順利進(jìn)行；另一方面通知證人出庭作證將會使得指控面臨在質(zhì)證中證人證言被被告人或者辯護(hù)人推翻甚至證人當(dāng)庭改變證言的風(fēng)險，使得指控面臨障礙。故檢察機關(guān)對證人出庭作證的積極性不高，甚至極力抵制證人出庭作證也就不難理解了。對法院而言，同樣案卷中的書面證言可以作為定罪量刑的依據(jù)，而通知證人出庭作證可能面臨證言被推翻或者證人當(dāng)庭改變證言使得庭審出現(xiàn)變數(shù)，給法官指揮庭審順利進(jìn)行帶來挑戰(zhàn)。故法院對證人出庭的積極性不高，同樣可能持抵制態(tài)度。

綜上所述，證人出庭難的一大癥結(jié)是司法機關(guān)對證人出庭積極性不高，而針對這一癥結(jié)我國《刑事訴訟法》所關(guān)于督促證人出庭的規(guī)定并不能起到任何效果。究其原因，是因為我國《刑事訴訟法》并未對未出庭證人提供的書面證言效力做出任何否定性規(guī)定，而采信書面證言則成為了司法機關(guān)降低風(fēng)險，順利完成刑事訴訟的的一種更優(yōu)選擇。

（二）制度上原因——書面證言證據(jù)效力規(guī)定的缺乏

造成證人出庭難的原因是還存在一個制度上的漏洞，2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了有義務(wù)出庭的證人拒不出庭的強制出庭制度以及相應(yīng)懲戒措施，同時豁免了被告人的父母、配偶、子女出庭義務(wù)，隨之而來的一個問題是——當(dāng)證人違反出庭義務(wù)拒不出庭或者主張豁免權(quán)拒絕出庭后，其在庭前提供的書面證言效力如何？立法和相關(guān)司法解釋未作任何規(guī)定。顯然，如果根據(jù)司法實踐中證人不出庭依舊可以采信其庭前提供的書面證言的做法則是由被告人以喪失、減損質(zhì)證權(quán)為代價為證人拒不履行義務(wù)或者主張法律賦予的豁免權(quán)而買單。

綜上所述，我國證人出庭制度面臨的尷尬問題的根本原因在于我國立法上沒有對未出庭證人提供的書面證言效力予以否定，就帶來兩方面問題：一是既然書面證言可以作為法院定罪量刑的依據(jù)，故司法機關(guān)就具有采信書面證言這一“更優(yōu)選擇”，故司法機關(guān)對證人出庭的積極性不高，甚至抵制證人出庭；二是當(dāng)證人拒絕履行出庭作證義務(wù)，或者主張法律賦予的豁免權(quán)而拒絕作證時，法庭采信書面證言，即由被告人喪失、減損質(zhì)證權(quán)為代價為證人不出庭（不論是拒絕出庭還是主張豁免權(quán)）買單。

故我國亟需參考傳聞證據(jù)法則，否定未出庭證人提供的書面證言的效力，完善證人出庭制度的規(guī)定，化解證人出庭制度所面臨的難題和尷尬。

四、確立傳聞證據(jù)法則的意義

（一）立法上意義——完善證人出庭制度

目前，我國證人出庭作證制度包含了如下規(guī)定：首先，賦予證人有出庭作證義務(wù)，同時豁免特殊主體（如被告人的父母、配偶、子女等）的出庭作證義務(wù)。其次，證人出庭所產(chǎn)生的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失的補助規(guī)定，以及證人及其近親屬的安全保障規(guī)定，以消除證人出庭的后顧之憂，鼓勵證人出庭作證。最后，規(guī)定證人拒不出庭所要承擔(dān)的法律后果，即法庭可以強制其出庭，并可以采取訓(xùn)誡、拘留等懲戒措施。那么此時，遺留下一個問題——證人拒不出庭（不論是違反出庭義務(wù)拒不出庭還是主張豁免權(quán)利而拒絕出庭），其庭前提供的書面證言效力如何？故在立法上亟需通過傳聞證據(jù)法則，否定未出庭證人庭前提供的書面證言效力，讓我國證人出庭制度從立法上臻于完善。

（二）實體法上的意義——保障發(fā)現(xiàn)案件真實

普遍認(rèn)為，采信書面證言不利于案件事實的發(fā)現(xiàn)。首先，受制于文字表達(dá)能力這種方式，書面證言無法準(zhǔn)確、完整地表達(dá)證人的本意；而且證人證言是一種主觀性極強的證據(jù)，極易受到證人的感知能力、動機、幻想、情感、記憶、情緒、健康狀況、主觀臆斷、年齡與性別、詢問方法的影響。［3］219-228所以為了保證證言的真實性，《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋對詢問證人的方式進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。而當(dāng)證人不出庭，則難以在法庭上對詢問證人的方式進(jìn)行監(jiān)督，無法將證言真實性受到的影響降到最低，將對案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定產(chǎn)生威脅。

其次，在英美法系確立了“交叉詢問”制度，認(rèn)為“交叉詢問的機會是一項重要的安全措施，這是通常排除傳聞陳述的主要根據(jù)”[4]45-46，我國雖然沒有交叉詢問制度，但證人證言作為證據(jù)的一種，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過質(zhì)證后方能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。僅以書面證言替代在證人出庭的情形下，質(zhì)證難免流于形式，無法通過進(jìn)一步地詢問查明其真意，檢驗其真實性。故證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證是保障證言真實性，防止虛假證言誤導(dǎo)法庭對案件事實認(rèn)定的重要保證。

再次，在證人出庭的情形下，審判人員可以直接觀察到證人陳述時的表情、姿態(tài)、語氣、語調(diào)、舉止等信息，從而盡可能全面的權(quán)衡和判斷證言的可靠性，這點與中國古代的“五聽斷訟”“兩造具備，師聽五辭”相類似。而在證人不出庭的情形下，對書面證言進(jìn)行審查、判斷時，審判人員無法通過觀察證人的舉止以鑒別證言真?zhèn)?，形成?zhǔn)確“心證”。

最后，英美法系認(rèn)為傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓而做出的，故其真實性無法得到保障。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》603條規(guī)定，作證前要求每個證人聲明如實提供證詞，通過宣誓或者雖不宣誓，但以某種旨在喚醒證人良知和加深證人責(zé)任感的方式來進(jìn)行。[5]111雖然我國不存在作證宣誓制度，但我國證人在法庭上作證前，法庭會告知其如實作證義務(wù)以及作偽證的法律后果，并要求其具結(jié)保證；同時，不可否認(rèn)的是法庭這一“場域”所具有的莊嚴(yán)性以及法的權(quán)威，形成了有利于公民誠實面對的環(huán)境與條件。[6]故庭前書面證言由于缺乏了法庭宣誓、具結(jié)等作證場景，其可靠性保障不足。

（三）程序法上的意義——保障被告人對質(zhì)權(quán)

被告人享有與提供對其不利證言的證人對質(zhì)的權(quán)利是刑事訴訟中一項基本權(quán)利。在《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十四條第三款規(guī)定，在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下最低限度的保證：（戊）訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有力的證人在與他不利的證人相同的條件下出庭和受詢問。①聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十四條公約將與提供對其不利證言的證人對質(zhì)的權(quán)利作為被告人的一項最基本的權(quán)利和最低限度的保障。故不論是證人拒絕履行出庭義務(wù)還是證人行使法定豁免權(quán)而決絕出庭作證時，法庭均不能在采信其書面證言，否則即是剝奪了被告人本應(yīng)享有的對質(zhì)權(quán)這一最低限度的保障。

五、確立傳聞證據(jù)法則可能面臨的現(xiàn)實障礙分析

首先，反對傳聞證據(jù)法則的觀點認(rèn)為在英美法系傳聞證據(jù)法則也日益面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，對該規(guī)則的質(zhì)疑之聲不絕于耳。對傳聞證據(jù)規(guī)則的批評主要集中在：一是傳聞規(guī)則十分繁瑣復(fù)雜；二是傳聞規(guī)則的發(fā)展導(dǎo)致例外過于龐雜，大有例外成為原則，而原則成為例外的趨勢，使傳聞規(guī)則的基本規(guī)定空洞化；三是傳聞證據(jù)的證明力低于原始證據(jù)只是一條蓋然性法則，并不是必然規(guī)律，排除傳聞證據(jù)往往有礙事實真相的查明，同時也增加了訴訟成本。[7]而筆者認(rèn)為在英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則正面臨質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，不能據(jù)此認(rèn)為傳聞證據(jù)法則已經(jīng)過時。隨著時代的發(fā)展，特別是“911事件”以后，英美都加強了打擊犯罪的力度，增加了對被害人的人權(quán)保障，從而由過去對被告人權(quán)利保障的傾斜轉(zhuǎn)向兩者權(quán)利保障的平衡。在此背景下，要求所有相關(guān)的證人都出庭作證顯然會導(dǎo)致訴訟效率的降低，不利于對犯罪的打擊以及國家對社會秩序的保障和控制，故傳聞證據(jù)不得采信這一一般法則有所松動，實則是打擊犯罪和保障人權(quán)兩種利益衡量選擇的結(jié)果。所以在英美法系傳聞證據(jù)法則與日俱增的例外規(guī)定與其說是對傳聞證據(jù)法則的否定，還不如說是對過去極端做法的一種緩解或修正。[8]

其次，從立法層面，反對者認(rèn)為傳聞證據(jù)法則十分繁瑣復(fù)雜，且例外規(guī)定浩如煙海，將會給立法和司法之間帶來極大困難的問題大可不必成為我國確立傳聞證據(jù)法則的障礙。筆者認(rèn)為，英美并沒有一套完整的刑事訴訟法典，而是通過一系列證據(jù)規(guī)則解決與之相關(guān)的一系列問題，進(jìn)而導(dǎo)致各證據(jù)規(guī)則的適用內(nèi)涵豐富、外延廣泛，最終通過最高法院的判例逐一確定適用的范圍以及例外規(guī)定。傳聞證據(jù)法則更是如此，不僅涉及證人轉(zhuǎn)述他人證言問題，也涉及書面證言、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、公開出版物等各種問題，最高法院也通過諸多判例逐一確定了傳聞規(guī)則的適用范圍以及例外規(guī)定，導(dǎo)致傳聞證據(jù)法則的適用情形和例外規(guī)定浩如煙海。而中國作為成文法國家，有完整的刑事訴訟法典，并且將證據(jù)明確區(qū)分為了書證、物證、證人證言、視聽資料等八類，逐一規(guī)范其適用。而我國引進(jìn)傳聞證據(jù)法則的目的就在于完善證人出庭作證制度，更進(jìn)一步講即是明確規(guī)定庭前書面證言的效力問題，無意解決視聽資料、電子數(shù)據(jù)、公開出版物等證據(jù)的效力問題，故無需引入英美法系浩翰龐雜的傳聞證據(jù)規(guī)則。

最后，從司法實踐層面，反對者認(rèn)為傳聞證據(jù)法則否定證人書面證言效力導(dǎo)致大量證人出庭將會使得訴訟效率低下。筆者認(rèn)為這也不應(yīng)當(dāng)成為我國確立傳聞證據(jù)法則的障礙。一方面從邏輯方面講，我們探討證人出庭作證不正是要解決證人出庭難的問題嗎，豈能因為傳聞證據(jù)法則將會導(dǎo)致大量證人出庭而予以否定呢？另一方面，從實踐角度分析，解決司法機關(guān)“案多人少”的問題不能通過降低被告人人權(quán)保障程度和審判質(zhì)量解決。正確的思路是與我國目前正在探索的刑事速裁程序相結(jié)合，通過完善刑事速裁程序，構(gòu)建起我國輕罪訴訟體系，將絕大多數(shù)罪刑較輕，控辯雙方對定罪量刑無爭議的案件通過速裁程序分流解決，而將有限的司法資源向罪刑較重，控辯雙方對定罪量刑問題爭議較大的案件傾斜，從而防止對所有案件平均用力，一方面對控辯雙方?jīng)]有爭議的案件進(jìn)行了大量的形式化的訴訟程序，浪費司法資源，另一方面對控辯雙方爭議較大（尤其是對事實認(rèn)定問題爭議較大）的案件卻不能保障審判質(zhì)量，不僅沒能充分保障被告人程序權(quán)利的行使，甚至釀成冤錯案件。

六、我國確立傳聞證據(jù)法則的設(shè)想

（一）傳聞證據(jù)法則的立法模式選擇

雖然確立傳聞證據(jù)法則對我國的司法審判來說舉足輕重，但是縱觀我國多年來的審判形式，并不適合完全照搬西方國家的傳聞證據(jù)法則。原因誠如上文所述，我國作為成文法國家，在《刑事訴訟法》典明確將證據(jù)區(qū)分為了書證、物證、證人證言、視聽資料等八類，逐一規(guī)范其適用。而我國引進(jìn)傳聞證據(jù)法則的目的就在于完善證人出庭作證制度，更進(jìn)一步講即是明確規(guī)定庭前書面證言的效力問題，督促證人出庭，在實體上保證法庭查明案件事實，在程序上保障被告人的對質(zhì)權(quán)與辯護(hù)權(quán)。無意解決視聽資料、電子數(shù)據(jù)、公開出版物等證據(jù)的效力問題，故無需引入英美法系浩翰龐雜的傳聞證據(jù)規(guī)則。

在此基礎(chǔ)上，結(jié)合中國國情，我國關(guān)于傳聞證據(jù)法則的規(guī)定可以采取原則加例外的模式，首先從原則上否定傳聞證據(jù)的證據(jù)效力，同時基于證據(jù)對認(rèn)定案件事實的意義，證人出庭的難易程度等而設(shè)立相應(yīng)例外規(guī)定。

（二）原則規(guī)定

我國《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)明確證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，否則其提供的證言不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。如將《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定相應(yīng)修改為“除法律另有規(guī)定外，證人應(yīng)當(dāng)出庭陳述證言，接受審判人員、公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人的詢問且經(jīng)過法庭查證屬實后才能作偽認(rèn)定案件事實的根據(jù)。法庭查明證人有意做偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理?！被凇缎淌略V訟法》的規(guī)定，我國可以通過司法解釋對該條文的內(nèi)涵作出進(jìn)一步明確：“根據(jù)《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定，除法律另有規(guī)定的外，證人應(yīng)當(dāng)出庭陳述意見，接受公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人的詢問，接受法庭調(diào)查。無法定情形外，未出庭證人提供的書面證言不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。”如此通過《刑事訴訟法》的原則規(guī)定，以及司法解釋的細(xì)化與明確，確立的證人證言的查證程序以及明確未出庭證言的法律效力。

（三）例外規(guī)定

傳聞證據(jù)法則排除未出庭證人書面證言的目的一方面在于保證發(fā)現(xiàn)案件真實，防止不實證言影響案件事實認(rèn)定，另一方面也在于保護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)與對職權(quán)。故根據(jù)英美法系、大陸法系確立的例外，結(jié)合我國的現(xiàn)實情況，證人可以不出庭的情形應(yīng)當(dāng)考慮到如下因素：一是證言對認(rèn)定案件事實的重要程度，如一些證言內(nèi)容并不涉及到有關(guān)定罪量刑的關(guān)鍵事實的，從提高司法效率、節(jié)約司法成本的角度，證人沒有必要出庭；二是考慮到證人出庭的難易程度，如證人已經(jīng)死亡或者患有嚴(yán)重疾病無法出庭等；三是考慮到被告人的質(zhì)證權(quán)已經(jīng)充分實現(xiàn)的情況下，如控辯雙方對庭前證言無異議，不申請證人出庭作證的情形下，證人沒有必要出庭。當(dāng)然，基于《刑事訴訟法》的實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)主義（“刑事訴訟程序應(yīng)以追求、發(fā)現(xiàn)實體的真實確實地處罰犯罪為理想”）[9]16，雖然控辯雙方對庭前證言予以認(rèn)可，法庭基于查清事實的需要，認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭的，證人仍然應(yīng)當(dāng)出庭。應(yīng)當(dāng)結(jié)合以上因素合理確定證人可以不出庭的情形。同時，明確證人不出庭的替代作證方式。如作出如下規(guī)定：

在以下情形下，證人可以不出庭，而通過書面證言、視聽資料、視聽傳輸技術(shù)方式作證：

1）證言內(nèi)容不涉及定罪量刑等案件基本事實的；2）證人因身體原因，路途遙遠(yuǎn)、交通不便，或者不可抗力原因無法出庭作證的；3）在庭前證據(jù)交換階段，公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人以及審判人員已經(jīng)對證人進(jìn)行充分詢問，對證言內(nèi)容無異議的；4）公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人對證言內(nèi)容無異議，同意采信庭前證言的或者視聽資料的。但人民法院認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭的除外。

以上例外規(guī)定的第一項即考量證言內(nèi)容與案件事實的關(guān)系，認(rèn)為該項證言不涉及認(rèn)定案件的關(guān)鍵事實，從提高司法效率角度無需證人出庭。以上例外規(guī)定第二項即考慮到證人作證難易程度，此時證人難以出庭或者出庭消耗大量司法資源，但在此種情形下證言內(nèi)容依然涉及認(rèn)定案件的重要事實，故應(yīng)當(dāng)有其他證據(jù)輔證或者通過其他方式對證言內(nèi)容予以查證屬實。以上例外第三項即在庭前證據(jù)交換中已經(jīng)經(jīng)過了控辯雙方的詢問，法庭的調(diào)查，一來保證了證言真實性，二來保證了被告人的對質(zhì)權(quán)，證人可以不再出庭。以上例外規(guī)定第四項在于被告人放棄了質(zhì)證權(quán)，但在此種情形下，基于發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實主義，雖然被告人放棄了質(zhì)證權(quán)，但法庭為了查清案件實質(zhì)真實，需要通知證人出庭作證的，證人也應(yīng)當(dāng)出庭，否則庭前書面證言內(nèi)容也不能作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

結(jié)語

綜上所述，作為一項重要的證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)法則在中國的關(guān)鍵意義在于明確未出庭證人提供的書面證言的效力。盡管立法耗費了大量精力試圖解決證人出庭難，但當(dāng)書面證言能夠理所當(dāng)然地稱為認(rèn)定案件事實的根據(jù)的背景下，司法機關(guān)依然不愿意讓證人出庭，進(jìn)而整個對證人的強制、經(jīng)費保障、安全保障制度淪為一紙空文，收效甚微；而理論界、實務(wù)界報以極大希望的近親屬免證特權(quán)規(guī)定仍然以“依法”剝奪被告人質(zhì)證權(quán)后采信庭前證言而告終。傳聞證據(jù)規(guī)則的缺失，立法中缺乏對未出庭證人提供的書面證言效力的否定性規(guī)定成為了我國刑事訴訟中證人作證制度的一大缺口，關(guān)于《刑事訴訟法》完善證人作證制度上所做的努力、取得的成果幾乎都通過這個缺口而消失殆盡。故確立傳聞證據(jù)法則，明確書面證言效力，一方面是在實體上保證發(fā)現(xiàn)案件真實，防止冤錯案件，在程序上充分保障被告人對質(zhì)權(quán)的需要；另一方面也是完善我國證據(jù)制度，使得《刑事訴訟法》在完善證人作證制度上所做努力取得實效的現(xiàn)實需要。