文◎顧 明

我國刑事訴訟活動從立案、拘留、逮捕、偵查終結(jié)、公訴、審判不斷推進，分別規(guī)定了不同的證明標準。立案的證明標準是“有犯罪事實”、拘留的證明標準是“現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子”、逮捕的證明標準是“有證據(jù)證明有犯罪事實”、提起公訴和審判的證明標準是“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”。以上證明標準是層層遞進，呈現(xiàn)從低到高的階梯狀態(tài)，符合訴訟認識階段漸進性規(guī)律。下文筆者將結(jié)合所承辦的三起案件評析現(xiàn)行法律規(guī)定的逮捕證明標準，并進一步論證該標準與司法實踐的脫節(jié)，從而提出構(gòu)建分層次審查逮捕證明標準的具體路徑。

一、現(xiàn)行法律規(guī)定的逮捕證明標準評析

我國 《刑事訴訟法》第79條既規(guī)定了逮捕的條件，同時也確立了逮捕的證明標準。按照第79條的規(guī)定，逮捕分為三種類型，即一般逮捕、徑行逮捕和轉(zhuǎn)捕，逮捕的證明標準表述為 “有證據(jù)證明有犯罪事實”。［1］何為“有證據(jù)證明有犯罪事實”，最高人民檢察院于2013年頒行的 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《訴訟規(guī)則》）進一步作出解釋，有證據(jù)證明有犯罪事實是指：（1）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；（2）有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（3）證明該犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實的；犯罪事實可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數(shù)個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實?！对V訟規(guī)則》所確立的逮捕證明標準，概括起來就是“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人至少有一起犯罪事實”。

（一）“有證據(jù)證明有犯罪事實”的逮捕證明標準理解上的模糊不定

“有證據(jù)證明有犯罪事實”的證明標準和“事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準有何不同？達到什么樣的程度才能算是“有證據(jù)證明”？遺憾的是，《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定，而《訴訟規(guī)則》的解釋也語焉不詳。2012年修正的《刑事訴訟法》對“事實清楚、證據(jù)確實充分”的公訴和審判標準界定清楚，特別是引進了英美法系的“排除合理的懷疑”標準，對司法實踐產(chǎn)生巨大的影響。遵從文義解釋的原理，似乎只要“有證據(jù)證明”,不管是主要證據(jù)還是次要證據(jù),只要這些證據(jù)能夠證明犯罪事實存在,而不論證明的程度如何,就可以對犯罪嫌疑人實施逮捕,這樣的證明標準在司法實踐中顯然無法采用。下面筆者結(jié)合所辦理的王某搶劫殺人案加以說明。

［案例一：王某搶劫案］被害人被發(fā)現(xiàn)死在自己的家中，犯罪嫌疑人王某具有重大犯罪嫌疑。全案主要證據(jù)有：（1）被害人胸口匕首上的皮屑，經(jīng)DNA比對與王某一致；（2）現(xiàn)場有一個血腳印，在王某家中查獲的鞋與現(xiàn)場血腳印吻合；（3）尸體檢驗報告證明被害人系銳器刺入心臟導(dǎo)致心包填塞死亡；（4）在王某的暫住地搜查出被害人的手機和首飾等財物；（5）王某否認殺害被害人，對訊問沉默不語。

對照《訴訟規(guī)則》確立的逮捕證明標準，我們分析王某搶劫案：第一，尸體檢驗報告和現(xiàn)場的兇器證明有犯罪事實發(fā)生；第二，雖然犯罪嫌疑人否認作案，但兇器匕首和現(xiàn)場腳印都與其有關(guān)，且在犯罪嫌疑人家中發(fā)現(xiàn)被害人的財物，這些事實和證據(jù)都指向了王某實施了搶劫殺人行為；第三，以上證據(jù)均查證屬實。按照《訴訟規(guī)則》的規(guī)定，這些主要證據(jù)應(yīng)該達到了“有證據(jù)證明有犯罪事實”的逮捕證明標準。但作為審查逮捕的檢察官來看，本案仍然存在疑問：在王某不供認搶劫殺人事實的情況下，是否存在其他人作案的可能？匕首上的皮屑、現(xiàn)場足跡、手機等物品只能證明王某曾經(jīng)到過作案現(xiàn)場，現(xiàn)有證據(jù)能否完全排除他人作案的嫌疑？是否存在王某僅是到現(xiàn)場“盜竊”死者物品而接觸過匕首的可能？由此可見，面對司法實踐中復(fù)雜的案件事實，不同的辦案人對“有證據(jù)證明”的理解存在差異。事實上，在命案等重大疑難復(fù)雜案件中，檢察官還要考慮捕后存在的風(fēng)險：在沒有口供的情況下法院會作出有罪判決嗎？也就是說，法官如何裁判、怎樣掌握證明標準實際上左右著檢察官的內(nèi)心思維，正是從這個意義上講，《訴訟規(guī)則》所確立的逮捕證明標準并無操作規(guī)則意義。

（二）“有證據(jù)證明有犯罪事實”與“事實清楚、證據(jù)確實充分”在證明數(shù)量上存在差別

前文論及，逮捕作為刑事程序裁決措施，其功能在于保障訴訟的順利進行?！靶淌麓吨贫鹊闹匾δ茉谟?，對偵查權(quán)進行事前司法控制，防止偵查機關(guān)任意限制、剝奪公民的人身自由。同時，通過羈押剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，以實現(xiàn)保障偵查、防衛(wèi)社會的目的”。［2］因此，逮捕的證明標準上必然要低于“事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準。由于提請逮捕時案件的正處于案件的偵查初期，限于時間緊急，公安機關(guān)僅能調(diào)取收集案件的部分證據(jù)，或者僅能查清部分案件事實，因此逮捕時的證據(jù)在數(shù)量上與移送審查起訴時難以相提并論，在司法實務(wù)中偵捕雙方就以下內(nèi)容形成默契和共識。

首先，不需要證明犯罪嫌疑人的所有犯罪事實，只需要證明其中一個犯罪事實即可。例如張三實施了10起盜竊事實，或者實施了搶劫、故意殺人、強奸等不同犯罪，在審查逮捕階段僅需要證明張三有一個犯罪事實即可。其次，就單個事實而言，不需要證明不影響認定犯罪的細枝末節(jié)的事實。例如李四涉嫌受賄犯罪，構(gòu)成要件的事實如國家工作人員身份、職務(wù)上的便利、收受財物、為他人謀取利益等得以證明即可，至于贓款的去向等枝節(jié)問題在審查逮捕階段可暫不予提供證據(jù)證明。最后，對量刑事實的證明不做過高的要求。例如犯罪嫌疑人王五在犯罪中可能有自首、立功或者系共同犯罪中系從犯等量刑情節(jié)，在審查逮捕階段由于偵查取證存在輕重緩解，可暫不予提供證據(jù)證明。

以上三點說明，盡管對《刑事訴訟法》所確定的“有證據(jù)證明有犯罪事實”的證明標準如何理解存在諸多爭議，但我們?nèi)钥梢愿鶕?jù)逮捕措施的功能定位、所處階段解讀出其和“事實清楚、證據(jù)確實充分”的公訴、審判標準的差異。需要進一步思考的是，域外國家對審前羈押的裁斷以社會危險性條件為核心，對基礎(chǔ)事實的考察僅要求有“犯罪嫌疑”即可，但在中國作為最嚴厲的強制措施，事關(guān)公民重大的憲法性權(quán)利，加上近年來不斷發(fā)生的諸如佘祥林、趙作海、聶樹斌、呼格案等一批產(chǎn)生重大社會影響的冤假錯案，輿論也在指責(zé)檢察機關(guān)沒有把好審查逮捕的第一關(guān)，因此，批捕的檢察官在面對案件時將更為審慎，故難以期望降低逮捕的事實證明標準。

（三）未明確規(guī)定刑罰要件和社會危險性要件的證明標準

1.刑罰要件。2012年《刑事訴訟法》修改對逮捕刑罰要件未作變更，仍為“可能判處徒刑以上刑罰”，這表明預(yù)期量刑為管制、拘役等輕微犯罪不能予以逮捕。然而，在我國刑法400多個罪名中，法定刑為徒刑以下的罪名屈指可數(shù)，如《刑法》第133條“危險駕駛罪”、第284條“代替考試罪”，因法定刑為拘役而排除在逮捕范圍之外，所以其他犯罪均需要檢察官判斷犯罪嫌疑人可能判處的刑期。而司法實踐中逮捕的刑罰要件基本處于虛置的地位，只要涉嫌的罪名包含徒刑以上刑罰，一般就會被認為符合逮捕的刑罰要件。逮捕的第二項條件“可能判處徒刑以上刑罰”實際上沒有任何規(guī)制作用。［3］這里的原因在于，刑罰要件是檢察官最不重視的逮捕要件，法律沒有給出刑罰要件的證明標準，又是“可能”判處的刑罰，通常在檢察官的審查逮捕報告中都會三言兩語簡要論述即可通過。

2.社會危險性要件。2015年最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《社會危險性規(guī)定》）進一步明確了五種社會危險性的具體類型。由于社會危險性大多以“企圖”“可能”“有跡象”為內(nèi)容，無法確定相應(yīng)的證明標準?！渡鐣ｋU性規(guī)定》第3條規(guī)定：“公安機關(guān)提請逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)同時移送證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的證據(jù)。對于證明犯罪事實的證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應(yīng)當(dāng)在提請批準逮捕書中專門說明”。《刑事訴訟法》規(guī)定的五種社會危險性，例如司法實踐中最為常用的是“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”，《社會危險性規(guī)定》又進一步細化為五種，比如“有同案犯或者其在事實上存在密切關(guān)系的犯罪嫌疑人在逃，重要證據(jù)尚未收集到位的”。公安機關(guān)需要提供哪些證據(jù)證明這一點，司法實踐中完全是偵捕雙方自己掌握，隨意性較強。檢察機關(guān)對逮捕的審查，基本上是對公安機關(guān)提供的案卷材料進行書面化的審查，只能根據(jù)公安機關(guān)提供的單方面證據(jù)材料作出是否批準逮捕的決定，較少聽取犯罪嫌疑人及其辯護人、近親屬的意見。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定的逮捕證明標準與司法實踐脫節(jié)

1979年《刑事訴訟法》中逮捕的證明標準是“主要犯罪事實已經(jīng)查清”，1996年《刑事訴訟法》修改為“有證據(jù)證明有犯罪事實”，降低了逮捕的證明標準。最高人民檢察院2010年出臺的 《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準》第3條從反向角度，規(guī)定了那些情況不屬于“有證據(jù)證明有犯罪事實”，從中我們不難解讀出這一標準基本上要求“查證屬實”。［4］也就是說，檢察機關(guān)批準逮捕的案件，“事實不能沒有，人頭不能搞錯”。

（一）司法實踐中掌握的實際證明標準是“訴得出、判得了”

在案件事實方面檢察官首先要考慮捕后是否能夠起訴，法院是否判決有罪。筆者仍以所辦理的案件予以說明。

［案例二：張某某盜竊案］被害人李某開車到某花鳥魚蟲市場后將車輛放置于某角落。一個小時后李某購物回到汽車旁，發(fā)現(xiàn)車門存在明顯撬動痕跡，車內(nèi)儲物格內(nèi)手表被盜（經(jīng)鑒定價值6000元），李某遂四處尋找并發(fā)現(xiàn)張某某形跡可疑，正在使用工具撬另外一輛車，李某上前摁住張某某，并在其身上發(fā)現(xiàn)了被盜手表。偵查人員訊問張某某后，張某某辯稱手表系其撿到的。

辦案檢察官認為，無直接證據(jù)證明張某某盜竊李某的手表，其當(dāng)場被抓獲僅能證明其有盜竊嫌疑，無法排除手表系其揀拾的合理懷疑，最終做出不批準逮捕決定。由此可見，在辦案檢察官看來，案件尚未達到排除合理懷疑的證明標準，其潛意識里仍然使用“事實清楚、證據(jù)確實充分，排除合理懷疑的”公訴和審判證明標準。這樣的案例不勝枚舉，在普通民眾看來張某某盜竊 “人贓俱獲”，“鐵證如山”。但張某某不供認犯罪事實，又非作案現(xiàn)場直接抓獲，承辦案件的檢察官不敢做出逮捕決定，主要擔(dān)心法院判決無罪。

在社會危險性方面，部分案件偵捕雙方對證明標準分歧較大。

［案例三：李某某盜竊案］犯罪嫌疑人李某某系某洗浴中心服務(wù)生，利用夜間看管男更衣室的方便條件，趁顧客在洗浴中心睡覺，用通用鑰匙打開更衣柜盜竊顧客錢包內(nèi)的現(xiàn)金，李某某供述先后作案20余起，盜竊現(xiàn)金1萬余元，但有被害人陳述印證的盜竊數(shù)額只有2300元。

本案公安機關(guān)認為李某某系外地人，吃住都在洗浴中心，無固定居所，隨時都有逃跑的可能性，且作案20余次表明其盜竊習(xí)性較深，有社會危險性。而檢察官認為有證據(jù)證明的盜竊數(shù)額剛剛達到追訴立案標準，犯罪嫌疑人認罪態(tài)度較好，自愿供述了公安機關(guān)不掌握的其他盜竊事實，且對外地人過多適用逮捕措施容易造成“地域歧視”，最終未批準逮捕李某某，公安機關(guān)認為不批準逮捕有誤而提請復(fù)議復(fù)核。可見，偵捕雙方對妨礙訴訟的社會危險性證明到何種程度難以統(tǒng)一認識。

（二）司法實踐中逮捕證明標準過高的原因解讀

據(jù)上所述，批捕檢察官實際掌握的逮捕潛在證明標準是“訴得出、判得了”，與起訴和審判的證明標準一致。當(dāng)然，審查逮捕階段僅需要一起案件事實達到起訴和審判的證明標準。檢察機關(guān)抬高了逮捕案件事實要件的證明標準，有其內(nèi)在原因。第一，辦案責(zé)任制改革的影響。十八屆四中全會提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革，實行辦案質(zhì)量終身負責(zé)制和錯案責(zé)任倒查機制”，目前審判機關(guān)和檢察機關(guān)都推行員額制改革，實行辦案責(zé)任制。在這樣的大背景下，檢察官對案件證據(jù)要求越來越高，一方面是以審判為中心的訴訟改革傳導(dǎo)的壓力，另一方面來自對案件質(zhì)量終身負責(zé)的壓力。第二，錯捕國家賠償?shù)挠绊??！秶屹r償法》第17條規(guī)定：“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利?！鞭k案的檢察官基于錯捕風(fēng)險的考量，也往往以法院能夠做出有罪判決作為批準逮捕的標準，因此也實際造成逮捕證明標準過高的現(xiàn)狀。第三，對捕后撤案、不訴、無罪內(nèi)部評查的影響。除了辦案責(zé)任制和錯案國家賠償以外，檢察機關(guān)內(nèi)部也組織對捕后不訴、無罪、撤案的案件評查。根據(jù)最高人民檢察院2010年出臺的 《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準》第27條的規(guī)定，對于因故意或者重大過失造成錯捕或者錯不捕，追究主要責(zé)任人和其他責(zé)任人員的紀律責(zé)任或者法律責(zé)任。由此可見，隱藏在司法實踐中的內(nèi)部考核機制對檢察官起到了 “指揮棒”的作用，這些影響甚至超過了法律規(guī)定本身。

三、構(gòu)建分層次的審查逮捕證明標準

我國逮捕條件僅規(guī)定了事實要件的證明標準，但與司法實踐中掌握的實際標準脫節(jié)，未規(guī)定刑罰要件和社會危險性要件的證明標準。逮捕措施需要回到程序裁決的性質(zhì)本位，并且要充分照顧到我國目前刑事訴訟的現(xiàn)狀，筆者建議依據(jù)逮捕的三要件，分為實體證明對象（事實要件）和程序證明對象（刑罰要件和社會危險性要件）。事實要件的證明只能向現(xiàn)實妥協(xié)，以“至少一項事實能夠符合刑法具體罪名的構(gòu)成要件，排除合理的懷疑”為證明標準；而刑罰條件作為逮捕的基礎(chǔ)，達到“清晰而有說服力”的證明標準；社會危險性作為逮捕的核心，達到“優(yōu)勢證據(jù)”和“大致確信”的證明標準。以下筆者分別予以論述。

（一）事實要件的證明標準

1.“事實不能沒有，人頭不能搞錯”。該提法最早見于最高人民檢察院原副檢察長朱孝清在全國檢察機關(guān)第四次偵查監(jiān)督會議上的講話。另外，最高人民檢察院孫謙副檢察長也專門從“正向解讀：基礎(chǔ)犯罪事實齊備”、“反向解讀：能動搖基礎(chǔ)犯罪構(gòu)成認定的疑點和矛盾必須得到排除”、“底線解讀：事實不能沒有、人頭不能搞錯的內(nèi)心確信”進行詳細論證。［5］這一解讀對我們正確理解“有證據(jù)證明有犯罪事實”的逮捕證明標準具有重要指導(dǎo)意義。

當(dāng)前，檢察機關(guān)對逮捕證明標準的過高掌握，引起了偵捕雙方的緊張關(guān)系，造成不批捕后公安機關(guān)復(fù)議復(fù)核案件的數(shù)量常年居高不下，一部分偵查人員頗有微詞，甚至指責(zé)檢察機關(guān)不及時逮捕影響對犯罪的打擊。有學(xué)者通過比較法的考察，“域外國家相對弱化逮捕證據(jù)要件，即便法律明確設(shè)定了審前羈押的犯罪嫌疑要求，其證據(jù)標準也明顯低于公訴和審判的標準”。［6］英美國家的審前羈押事實要件僅僅要求“有犯罪嫌疑”，我國臺灣地區(qū)羈押的條件分為三個：一是有重大之犯罪嫌疑，二是有法定羈押之原因（有逃亡或逃亡之虞、使案情晦暗之危險即有湮滅、偽造、變造證據(jù)或者溝串共犯或者證人之虞）、特定之重罪（所犯為死刑、無期徒刑或者最低本刑為5年以上有期徒刑），三是有羈押之必要性。［7］

筆者認為，在中國目前高逮捕率、羈押時間長的現(xiàn)狀下，不宜降低逮捕事實條件的證明標準。第一，人身自由作為公民重大憲法性權(quán)利，如果逮捕的事實條件僅為“有犯罪嫌疑”，僅憑借“有犯罪嫌疑”對當(dāng)事人逮捕羈押，將會導(dǎo)致逮捕的過度適用而削弱逮捕制度的人權(quán)保障機能。第二，逮捕后一押到底的現(xiàn)狀目前難以改變，故在入口應(yīng)當(dāng)設(shè)置較高的條件。2012年修正后的《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了捕后羈押必要性審查制度，但捕后長期羈押的現(xiàn)狀并未改變。第三，僅以“有犯罪嫌疑”作為逮捕條件，從民眾的感情上難以接受。我國民眾普遍認為犯罪嫌疑人一旦被逮捕就認定為有罪，而降低逮捕的事實證據(jù)標準，恐難被民眾一般感情所接受。

2.“至少一項事實能夠符合刑法分則個罪構(gòu)成要件，排除合理的懷疑”。既然司法實踐中以“訴得出、判得了”作為逮捕證明標準，這里顯然是國家賠償制度、司法責(zé)任制改革、錯案責(zé)任追究等多種制度共同作用的結(jié)果。雖然逮捕的事實證據(jù)高標準與立法本意不同，但從抑制錯誤逮捕、保障公民合法權(quán)利不受侵犯的角度來看，反而有建設(shè)性作用。錯誤逮捕對公眾的司法信仰、對司法機關(guān)的公信力破壞極其嚴重。習(xí)近平總書記多次指出 “要懂得100-1=0的道理，1個錯案的負面影響足以摧毀99個公正裁判積累起來的良好形象。執(zhí)法司法中萬分之一的失誤，對當(dāng)事人就是百分之百的傷害?！保?］審查逮捕在整個刑事司法中的重要作用不言而喻，處于打擊犯罪和保障人權(quán)的前沿，是檢察機關(guān)防范冤假錯案的第一關(guān)。因此，實際掌握的逮捕條件高一些，與我國司法制度和辦案實踐契合。有一個逮捕事實符合構(gòu)成要件的要求，達到排除合理懷疑的程度，能夠堅守防止冤假錯案的底線。應(yīng)當(dāng)予以明確的是，“一個事實符合構(gòu)成要件”的證明，不要求與構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)不大的細致末節(jié)情節(jié)得以證明。司法實踐中，求全責(zé)備、過于苛責(zé)公安機關(guān)在報請逮捕前收集全面細致的證據(jù)的傾向應(yīng)當(dāng)予以糾正。

（二）刑罰要件的證明標準

1.刑罰要件的可變性。刑罰要件的判斷在審查逮捕階段有時難以把握。審前階段由于案件事實并未徹底查清，量刑情節(jié)不斷發(fā)展變化，對“徒刑以上”刑期預(yù)判必然是粗糙的、預(yù)斷的，與法官的“后期驗證”必然存在差異，尤其是對“10年以上”的判斷。［9］犯罪嫌疑人的刑罰是受到多個變量影響的，既可能比逮捕階段重，例如捕后又查證了其他犯罪事實，又有可能比逮捕階段輕，例如故意傷害案件雙方當(dāng)事人達成和解。

2.“清晰而有說服力”的證明標準。美國證據(jù)法針對不同的待證事實，確立了多個等級的證明標準，其中 “絕對確定性”（absolute certainty）就是100%的確信度；“排除合理懷疑”（beyong a reasonable doube）相當(dāng)于95%以上的可信度；“清晰而有說服力的證明”（clear and convincing proof）相當(dāng)于80%的可信度。［10］由于刑罰要件的可變性，在逮捕過程中可以不做過高要求。因此，借鑒英美法系的證明標準規(guī)則，對刑罰條件采用能夠有清晰而有說服力的證明程度。這里的證明標準，需要辦案檢察官綜合逮捕時的事實和情節(jié)，特別是要考慮自首、立功、從犯、未遂、中止、是否達成刑事和解等法定或者酌定的量刑情節(jié)，整體上把握犯罪嫌疑人是否可能判處徒刑以上刑罰。除此之外，我國《刑事訴訟法》還規(guī)定了可能判處10年徒刑以上刑罰的案件徑行逮捕，有學(xué)者認為“嚴重犯罪 =逮捕”的邏輯完全缺乏正當(dāng)理由支撐。［11］問題還在于，司法實務(wù)中對可能判處10年以上徒刑的預(yù)判過于簡單，事實上重刑逮捕的案件未必被法院判處重刑。由此可見，對可能判處10年以上徒刑的判斷，必須是有很大的把握，而不能草率簡單地下結(jié)論。

（三）社會危險性的證明標準

社會危險性的證明與案件事實的證明不同，因為是對未來可能性、概率的判斷，只能通過既有的行為或者跡象來推斷將來的情況，這里大量用到了刑事推定的規(guī)則，對辦案檢察官來講就是一個內(nèi)心的“大致確信”。

1.比例原則的缺失。我國刑事訴訟理論和實務(wù)始終重視對社會危險性條件的細化和強化，從立法層面上，2012年修正的《刑事訴訟法》細化了逮捕條件，從操作規(guī)則層面，最高人民檢察院和公安部出臺的《社會危險性規(guī)定》，在執(zhí)法理念上強調(diào)“少捕慎捕”、“可捕可不捕的不捕”。按照《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定，采取取保候?qū)彺胧┎蛔阋园l(fā)生社會危險性，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。也就是說取保候?qū)徥窃瓌t，逮捕是例外。在逮捕的三要件中，社會危險性是居于核心位置的，使逮捕必要性(社會危險性)真正成為如何適用逮捕、不捕與運用少捕政策的“分水嶺”，把人權(quán)保障、少捕慎捕理念落到實處。［12］法治國家在立法中對社會危險性條件高度重視，在司法上也將其視之為是否應(yīng)當(dāng)羈押的關(guān)鍵。事實上，司法實踐中決定逮捕不是社會危險性要件，而是案件的事實要件，這就說明我們在逮捕三要件的邏輯關(guān)系的理解上存在問題。逮捕的三要件存在層次性關(guān)系，事實證據(jù)要件僅僅是逮捕的門檻，是否逮捕需要由社會危險性條件決定。

2.內(nèi)心確認的“有很大可能”、“優(yōu)勢證據(jù)”的標準。社會危險性具有未然可能性、具體客觀性、動態(tài)性和法定性幾個特點，這些特點使得判斷、認定社會危險性時需要運用邏輯法則和經(jīng)驗法則。經(jīng)驗法則雖然是人們的主觀認識，但并不是主觀臆斷，需要符合常識、常情、常理，具有相當(dāng)?shù)纳w然性，在一定程度上反映客觀規(guī)律。［13］實踐中難免出現(xiàn)將不符合社會危險性條件的犯罪嫌疑人逮捕，或者無社會危險性不捕后發(fā)生社會危險的情形。綜合考慮涉嫌犯罪的輕重、犯罪前后的表現(xiàn)、有無保障訴訟的條件、案件證據(jù)是否收集在案等情形綜合把握有沒有社會危險性。我國刑法實務(wù)中傾向于以一種抽象的社會危險作為逮捕適用的依據(jù)，內(nèi)心確認的“有很大可能”、“優(yōu)勢證據(jù)”，要求我們將抽象的危險具體化。例如，犯罪嫌疑人盜竊成性，卷內(nèi)證據(jù)證明他有多次盜竊犯罪前科，犯罪時又沒有正式職業(yè)和穩(wěn)定收入，那么檢察官就可以以“有理由相信”犯罪嫌疑人有重新犯罪的前科來確認其社會危險性。

注釋：

［1］徑行逮捕是指《刑事訴訟法》第79條第2款“對于有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰或許曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕；”；轉(zhuǎn)捕是指該條第3款“被取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，違反取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕”。

［2］謝小劍：《背離與融合：我國逮捕制度的功能與程序》，載《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2012年第4期。

［3］陳永生：《逮捕的中國問題與制度應(yīng)對—以2012年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心》，載《政法論壇》2013年第7期。

［4］不屬于“有證據(jù)證明有犯罪事實”主要包括：（1）證據(jù)所證明的事實不構(gòu)成犯罪的；（2）僅有犯罪嫌疑人供述，而無其他證據(jù)印證的；（3）證明有罪或者無罪的主要證據(jù)之間存在重大矛盾且難以排除的；（4）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且無其他證據(jù)證明實施了共同犯罪行為的；（5）沒有直接證據(jù)，而間接證據(jù)不能相互印證的；（6）排除非法證據(jù)后，其余證據(jù)不足以證明有犯罪事實的；（7）現(xiàn)有證據(jù)不足以證明犯罪主觀方面的；（8）雖有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實，但是無證據(jù)證明是犯罪嫌疑人實施的；（9）其他情形。

［5］孫謙：《司法改革背景下逮捕的若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2017年第3期。

［6］楊依：《以社會危險性審查為核心的逮捕條件重構(gòu)—基于經(jīng)驗事實的理論反思》，載《比較法研究》2018年第3期。

［7］林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第267-268頁。

［8］姜偉：《全面落實司法責(zé)任制》，參見《黨的十九大報告輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2017年版，第297頁。

［9］王雷：《“逮捕中心主義”的破解：以審判為中心的訴訟制度改革》，載《沈陽師范大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。

［10］陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)（第二版）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第298頁。

［11］董林濤：《我國逮捕制度之目的回歸與制度重構(gòu)》，載《政法論壇》2015年第5期。

［12］同［5］。

［13］柴曉宇：《經(jīng)驗法則在事實認定中的運用及其規(guī)制》，載《社會科學(xué)家》2013年第2期。