文◎王 志

［基本案情］吳某某因涉嫌貪污被監(jiān)察機(jī)關(guān)留置調(diào)查。留置調(diào)查期間，吳某某不僅如實(shí)供述了自己貪污的犯罪事實(shí)，還主動供述了監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的行賄犯罪事實(shí)，即吳某某為了在項(xiàng)目投標(biāo)過程中獲得不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，給予有審批權(quán)限的國家工作人員任某某10余萬元財(cái)物。

一、法律適用爭議問題

對吳某某行賄犯罪量刑情節(jié)的適用存在不同意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)同時(shí)適用《刑法》第67條第1款和第390條第2款；第二種意見認(rèn)為應(yīng)同時(shí)適用《刑法》第67條第2款和第390條第2款；第三種意見認(rèn)為《刑法》第67條第1款和第390條第2款構(gòu)成量刑情節(jié)的法條競合，第390條第2款屬于特殊條款應(yīng)被優(yōu)先適用，以實(shí)現(xiàn)全面評價(jià)。筆者傾向于第三種意見，對吳某某行賄犯罪僅能適用《刑法》第390條第2款從寬處罰，不得再適用第67條第1款，否則構(gòu)成重復(fù)評價(jià)。

二、監(jiān)察體制改革背景下 《刑法》第67條和第390條第2款的關(guān)系

（一）被采取留置措施的行為人主動供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的其他非同種類犯罪事實(shí)的符合 《刑法》第67條第1款的規(guī)定

張明楷教授認(rèn)為，被采取行政拘留等剝奪人身自由措施期間，主動向執(zhí)行機(jī)關(guān)供述尚未被掌握的其他非同種類犯罪行為是準(zhǔn)自首，即應(yīng)適用《刑法》第67條第2款，并且這樣的理解屬于擴(kuò)大解釋，即使是類推解釋也不違反罪刑法定原則。［1］但是《刑法》第67條第2款明確規(guī)定了該款適用的對象是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，同時(shí)還明確是針對司法機(jī)關(guān)，根據(jù)法律規(guī)定被監(jiān)察機(jī)關(guān)采取留置措施的行為人在強(qiáng)制措施實(shí)施主體以及實(shí)施對象上與該款均不符合，所以不能僅注意強(qiáng)制措施有解釋空間而忽略法條適用對象上的限制。實(shí)際上，仔細(xì)研讀最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條和最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第1條第1款對《刑法》第67條第1款“自動投案”的解釋，可以確定《刑法》第67條第2款是對該條第1款關(guān)于自動投案和如實(shí)供述罪行的補(bǔ)充規(guī)定，并且該條第2款是舉重以明輕，即被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯都可以成立自首，被采取強(qiáng)制措施的非刑事訴訟程序當(dāng)事人當(dāng)然也可以成立自首。所以《刑法》第67條第2款僅是針對三類特殊對象規(guī)定的特殊自首，而該條第1款規(guī)定的并不僅是 “一般自首”，還可以包括多種準(zhǔn)自首——只是對三類特定對象應(yīng)適用該條第2款。所以筆者認(rèn)為因涉嫌貪污被采取留置措施的吳某某主動供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的行賄犯罪事實(shí)，符合《刑法》第67條第1款而不是該條第2款的規(guī)定。

（二）因其他非同種類犯罪被采取留置措施的行為人主動供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的行賄事實(shí)的符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定

根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條對“被追訴前主動交待行賄行為”的解釋以及“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，在監(jiān)察體制改革前行為人因涉嫌行賄被紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查談話即往往失去成立自動投案的空間，但若能在檢察機(jī)關(guān)對其以行賄立案前如實(shí)供述行賄事實(shí)，在實(shí)踐中仍會被適用《刑法》第390條第2款之規(guī)定從寬處罰。這樣理解的好處在于可以最大程度地瓦解行賄人的心理防線，從而有效打擊隱蔽性強(qiáng)的賄賂犯罪。在監(jiān)察體制改革背景下，雖然檢察機(jī)關(guān)仍會對監(jiān)察機(jī)關(guān)移送審查起訴的職務(wù)犯罪案件進(jìn)行刑事立案，但已沒有一般意義上的偵查權(quán)，此時(shí)如果我們沿用改革之前的理解，忽略行賄人被監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)的歸案經(jīng)過，顯然會弱化監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)威，鼓勵(lì)行賄人抱著僥幸心理不配合監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查，并往往導(dǎo)致整個(gè)賄賂犯罪難以被打擊。所以在監(jiān)察體制改革背景下“被追訴前主動交待行賄行為”應(yīng)包括以下幾種情形：一是監(jiān)察機(jī)關(guān)對行為人行賄行為進(jìn)行立案前行為人主動交待行賄行為；二是行為人因其他非同種類罪行被監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查后主動交待行賄行為；三是在被以其他非同種類犯罪移送審查起訴或提起公訴后行為人主動交待監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)尚未掌握的行賄犯罪事實(shí)；四是監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的行賄犯罪事實(shí)不成立，歸案后行為人在此范圍外交待行賄犯罪事實(shí)的情形。所以筆者認(rèn)為因涉嫌貪污被采取留置措施的吳某某主動供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的行賄犯罪事實(shí)，符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定。

（三）《刑法》第67條和第390條第2款的關(guān)系

《意大利刑法典》第68條第1款明確規(guī)定了量刑情節(jié)法條競合時(shí)的處理。［2］我國《刑法》沒有如《意大利刑法典》這樣的規(guī)定，理論上法條競合也主要是在犯罪論部分討論，較少涉及量刑情節(jié)。這導(dǎo)致同一量刑事實(shí)可以適用多個(gè)量刑情節(jié)時(shí)應(yīng)怎樣適用法律的問題在我國刑事司法實(shí)踐中難以從現(xiàn)有法律和理論上得以妥當(dāng)?shù)亟鉀Q。但不管是犯罪構(gòu)成的法條競合還是量刑情節(jié)的法條競合，均是法條競合，均是為解決兩個(gè)法條之間存在特別關(guān)系應(yīng)怎樣適用法律提出的概念，因?yàn)殡m然法條競合的種類有多種，但本質(zhì)上都是特別關(guān)系。［3］所以借用學(xué)者對犯罪構(gòu)成的法條競合的界定，［4］可以認(rèn)為量刑情節(jié)的法條競合是指一個(gè)量刑事實(shí)同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的量刑情節(jié)，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條的情形。量刑情節(jié)的法條競合具有如下特點(diǎn)：（1）存在一個(gè)量刑事實(shí)；（2）該量刑事實(shí)表面上同時(shí)符合刑法規(guī)定的數(shù)個(gè)量刑情節(jié)；（3）該量刑事實(shí)所符合的數(shù)個(gè)法條之間因在形式上具有包容關(guān)系、在實(shí)質(zhì)上是以同一規(guī)范要素進(jìn)行評價(jià)而成立特別關(guān)系；（4）對該量刑事實(shí)僅能適用一個(gè)法條。

從上文分析可以看出，監(jiān)察體制改革背景下，《刑法》第67條第1款可以評價(jià)行為人尚未被監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查的情況下自動投案并主動供述行賄犯罪事實(shí)、因其他非同種類犯罪被監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查后主動供述其行賄犯罪事實(shí)的情形，以及監(jiān)察機(jī)關(guān)所掌握的線索針對的行賄犯罪事實(shí)不成立，歸案后行為人在此范圍外交待行賄犯罪事實(shí)的情形；該條第2款可以評價(jià)被采取強(qiáng)制措施的行為人在被以其他非同種類犯罪移送審查起訴、提起公訴或交付執(zhí)行刑罰后主動交待監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)尚未掌握的行賄犯罪事實(shí)的情形；該條第3款可以評價(jià)行為人因行賄被監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查后如實(shí)供述其行賄犯罪事實(shí)的情形。而《刑法》第390條第2款也可以評價(jià)《刑法》第67條第1款、第2款所針對情形，即二者均是就行為人歸案經(jīng)過及歸案后的表現(xiàn)對行為人人身危險(xiǎn)性進(jìn)行評價(jià)，但是二者之間存在以下不同：一是《刑法》分則第390條第2款是針對行賄犯罪，《刑法》總則第67條第1款、第2款針對所有犯罪；二是《刑法》第390條第2款對減輕或免除處罰給予特別限定，《刑法》第67條第1款僅是一般性規(guī)定“犯罪較輕的，可以免除處罰”。所以說《刑法》第390條第2款與第67條第1款、第2款是法條競合關(guān)系或者說是特別條款與普通條款的關(guān)系，與第67條第3款是并列關(guān)系。

三、量刑情節(jié)禁止重復(fù)評價(jià)的展開

法條競合實(shí)際是學(xué)者所稱的假性競合，其產(chǎn)生的根源在于規(guī)范內(nèi)部關(guān)系，并非真的有多個(gè)規(guī)范被實(shí)現(xiàn)。［5］特別條款優(yōu)先適用是法條競合處理的原則，該原則當(dāng)然也適用于量刑情節(jié)法條競合，具體到本案，即僅能適用《刑法》第390條第2款對吳某某主動供述行賄犯罪的行為從寬處罰。但是如果不能正確理解量刑情節(jié)禁止重復(fù)評價(jià)，就無法理解法條競合時(shí)特別條款優(yōu)先適用的理論基礎(chǔ)，甚至無法正確識別法條競合。

全面評價(jià)與禁止重復(fù)評價(jià)在我國刑法學(xué)界有較豐富的討論，［6］但是目前我國刑法學(xué)界對量刑中全面評價(jià)與禁止重復(fù)評價(jià)討論仍不夠深入。刑法適用的過程是用刑法評價(jià)行為的過程，是價(jià)值判斷的過程，更是規(guī)范評價(jià)的過程，所以在刑法教義學(xué)范疇內(nèi)刑法適用必須注意運(yùn)用規(guī)范性評價(jià)要素，禁止重復(fù)評價(jià)當(dāng)然也就是指禁止對同一事實(shí)重復(fù)進(jìn)行規(guī)范性評價(jià)。犯罪論中我國學(xué)者引入德日刑法學(xué)理論的不法與罪責(zé)或者說是法益侵害與期待可能性完成規(guī)范性評價(jià)，這樣在犯罪論中禁止重復(fù)評價(jià)就是指禁止對同一事實(shí)的同一不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵的重復(fù)考量。［7］而目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界未注意到刑罰論中規(guī)范性評價(jià)，導(dǎo)致現(xiàn)有關(guān)于全面評價(jià)與禁止重復(fù)評價(jià)的討論成了無本之木，也就難以得出妥當(dāng)?shù)囊庖姟?/p>

雖然我國刑罰論中評價(jià)客體往往很多，同時(shí)刑罰論中還充滿了刑事政策考量，不同于犯罪論較為集中于不法和有責(zé)，但通過梳理還是可以看出，量刑主要就是考慮行為的客觀危害、行為人的人身危險(xiǎn)，期待可能性或者說主觀惡性主要是責(zé)任有無的問題，不應(yīng)是刑罰論的規(guī)范評價(jià)要素。德日刑法學(xué)中可罰的責(zé)任論問題［8］在我國的刑法語境下實(shí)際就是有責(zé)性有無的問題，所謂可罰的責(zé)任是否減輕問題實(shí)際是刑罰論才有的人身危險(xiǎn)性是否較小的問題，在完成入罪評價(jià)后有責(zé)性評價(jià)要素在刑法適用中的功能即已實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)再成為量刑評價(jià)的要素。［9］所謂量刑環(huán)節(jié)的政策考量實(shí)際是基于刑事政策設(shè)置某些量刑情節(jié)，或者在量刑情節(jié)的適用過程中有特別的規(guī)定，但這些情節(jié)或規(guī)定也是要納入到客觀危害或人身危險(xiǎn)范疇內(nèi)考慮，司法者不能赤裸裸的以刑事政策來量刑，換句話說量刑環(huán)節(jié)的政策考量是立法者基于某種政策考量對某些反映客觀危害或人身危險(xiǎn)要素的特別規(guī)定，雖然法律適用過程需要識別立法背后的政策考量，但不能直接適用刑事政策。比如自首成立的根據(jù)是節(jié)約司法資源，這當(dāng)然是刑事政策的考量，但自首是否應(yīng)被從寬則須根據(jù)行為人人身危險(xiǎn)是否減小來判斷，所以根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第8條第3款，可能會出現(xiàn)自首成立但不會被從寬處罰的情形。實(shí)際上大量的法定或酌定量刑情節(jié)就是圍繞客觀危害、人身危險(xiǎn)來列明的，比如，犯罪數(shù)額體現(xiàn)的是客觀危害，自首、累犯等體現(xiàn)的是人身危險(xiǎn)，所以在刑罰論中，筆者認(rèn)為規(guī)范性評價(jià)要素就是客觀危害和人身危險(xiǎn)，從實(shí)質(zhì)角度看禁止重復(fù)評價(jià)實(shí)際就是指同一量刑事實(shí)不能以客觀危害或人身危險(xiǎn)重復(fù)考量。

同一量刑事實(shí)不能以客觀危害重復(fù)考量在我國刑法實(shí)踐中有例證，比如故意殺人未遂的，在實(shí)踐中不會既認(rèn)定故意殺人未遂，又以未造成被害人死亡或重傷認(rèn)定行為系《刑法》第230條規(guī)定的“情節(jié)較輕”，從而對故意殺人未遂的在3年以上10年以下量刑檔次確定基準(zhǔn)刑，再以犯罪未遂從輕或減輕處罰。因?yàn)樵趯?shí)踐中較為統(tǒng)一的意見是故意殺人情節(jié)較輕也是針對故意殺人既遂而言的。不過有學(xué)者認(rèn)為在定罪環(huán)節(jié)已經(jīng)被評價(jià)的事實(shí)（比如客觀危害）在量刑環(huán)節(jié)不能被評價(jià)，否則就違反了禁止重復(fù)評價(jià)原則，比如索賄的從重處罰即是重復(fù)評價(jià)。［10］這樣的觀點(diǎn)有一定道理，但過于片面。禁止重復(fù)評價(jià)并不否定全面評價(jià)，在定罪環(huán)節(jié)并不是所有與入罪有關(guān)的事實(shí)均會被全面評價(jià)，比如盜竊數(shù)額巨大的在入罪環(huán)節(jié)往往僅僅評價(jià)基本的入罪事實(shí)，即秘密竊取他人達(dá)到入罪數(shù)額以上財(cái)物并非法占有，只有進(jìn)入量刑環(huán)節(jié)才會評價(jià)數(shù)額巨大這一事實(shí)。同時(shí)，認(rèn)為索賄從重處罰是重復(fù)評價(jià)的觀點(diǎn)沒有注意到量刑過程的特殊性。量刑時(shí)均要確定基準(zhǔn)刑，并在基準(zhǔn)刑基礎(chǔ)上根據(jù)各個(gè)量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑。我國將索賄規(guī)定為受賄罪的特殊表現(xiàn)形式，并無索賄罪，但索賄型受賄在定罪量刑上的確不同于普通受賄，同時(shí)其定罪量刑均需要借助于普通受賄的入罪和量刑數(shù)額，所以索賄從重處罰的規(guī)定不是用于調(diào)整普通受賄基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)，而是借用普通受賄的基準(zhǔn)刑以確定索賄型受賄基準(zhǔn)刑的條款，無從談起重復(fù)評價(jià)。

同一量刑事實(shí)不能以人身危險(xiǎn)重復(fù)考量在我國刑法實(shí)踐中也有例證，比如在行為人有多個(gè)前科時(shí)，已經(jīng)被累犯情節(jié)評價(jià)的其他前科事實(shí)在實(shí)踐中會酌情從重處罰，但如果行為人僅有一個(gè)前科，且構(gòu)成累犯，則不可能再以有前科被酌情從重處罰。實(shí)際上《刑法》第67條第1款、第2款和第390條第2款、坦白和提起公訴前如實(shí)供述自己的貪污行為、累犯和累犯型毒品再犯，這三對條款均是針對人身危險(xiǎn)進(jìn)行的價(jià)值判斷，并構(gòu)成法條競合，但實(shí)踐中出現(xiàn)同時(shí)適用的情況。

同時(shí)適用多個(gè)評價(jià)同一人身危險(xiǎn)事實(shí)的量刑情節(jié)，除了未注意到量刑情節(jié)的法條競合外，還在于誤認(rèn)為只有同時(shí)適用才能充分評價(jià)行為人的人身危險(xiǎn)。這樣的觀點(diǎn)錯(cuò)誤有三：其一，同等條件下特殊條款的量刑幅度不小于甚至大于普通條款。《刑法》第390條第2款規(guī)定行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的可以從輕或減輕處罰，其中犯罪較輕，且對重大案件的偵破起關(guān)鍵作用或有重大立功表現(xiàn)的，可以免除處罰，可以看出《刑法》第390條第2款從寬幅度并不會小于自首，只是該款的從寬幅度有必要細(xì)化。同時(shí)該款肯定了自動投案型主動交代行賄行為以及被動歸案型主動交代行賄行為，即意味著該量刑情節(jié)最大從寬幅度原則上應(yīng)適用于自動投案型主動交代行賄行為，而不是被動歸案型主動交代行賄行為，所以對自動投案型主動交代行賄行為不再適用自首實(shí)際已經(jīng)充分考量人身危險(xiǎn)，也不會打擊行賄人自動投案的積極性；其二，法條競合時(shí)特別條款優(yōu)先適用是一般原則，否則從目的解釋角度就無法理解立法設(shè)置特別條款的意義，也無法理解實(shí)踐中在可以適用生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪處罰時(shí)不會再以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的理論基礎(chǔ)；其三，全面評價(jià)與禁止重復(fù)評價(jià)并不矛盾。特殊條款往往比普通條款規(guī)定了更多的評價(jià)要素，比如《刑法》第383條第3款規(guī)定提起公訴前如實(shí)供述貪污事實(shí)、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，貪污數(shù)額較大的，可以從輕、減輕或免除處罰，若在提起公訴前僅如實(shí)供述尚不能適用該款，但如果同時(shí)符合這些評價(jià)要素卻適用坦白則意味對真誠悔罪等事實(shí)未予評價(jià)，這顯然違反全面評價(jià)原則。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第564-565頁。

［2］參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)編著，法律出版社2007年版，第31頁。

［3］筆者贊成張明楷教授的觀點(diǎn)，參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第465頁；不贊同甘添貴等學(xué)者的觀點(diǎn)，參見甘添貴：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第44頁以下。刻意地將特別關(guān)系等概念進(jìn)行限定，并且脫離法律評價(jià)或者說禁止雙重評價(jià)討論法條競合，必將法條競合下的法條關(guān)系弄復(fù)雜。

［4］同［1］，第 463 頁。

［5］參見柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第97頁以下。

［6］參見聶慧蘋：《禁止重復(fù)評價(jià)之刑法展開與貫徹》，載《中國刑事法雜志》2015年第3期。

［7］參見王明輝、唐煜楓：《論刑法中重復(fù)評價(jià)的本質(zhì)及其禁止》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第3期。

［8］參見陳家林：《外國刑法通論》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第367頁。

［9］德日刑法學(xué)將我國刑法學(xué)討論的刑事責(zé)任論融于犯罪論中討論，這正是為我國刑法學(xué)界所詬病的。參見鄧崇專：《刑事責(zé)任論的地位守護(hù)與實(shí)踐解?！?，載《政治與法律》2012年第1期。

［10］參見劉為軍、郭澤強(qiáng)：《禁止重復(fù)評價(jià)原則研究》，載《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第2期。