文◎焦小勤 楊震宇

一、基本案情

被告人趙某某在未取得 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》及《醫(yī)師資格證書》的情況下,加入多個(gè)以討論變性為主題的QQ群（閹割討論群）并多次發(fā)布諸如“收費(fèi)閹割、節(jié)假日優(yōu)惠”等內(nèi)容的信息。被害人童某某看到信息后與趙某某互加為好友，經(jīng)與趙某某多次聊天并咨詢手術(shù)情況，雙方達(dá)成一致意見，由被告人為被害人切除雙側(cè)睪丸，被告人收取人民幣1000元。2016年5月在上海市浦東新區(qū)某賓館內(nèi)，被告人趙某某為被害人童某某實(shí)施睪丸切除手術(shù)，因手術(shù)后傷口未及時(shí)縫合導(dǎo)致被害人童某某出血不止，后送醫(yī)院治療。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，被害人童某某遭外力作用致雙側(cè)睪丸缺失，喪失生育能力，構(gòu)成重傷二級。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，被告人趙某某的行為屬于醫(yī)療行為，應(yīng)該按照非法行醫(yī)罪進(jìn)行定罪處罰。一是從趙某某的主觀目的來看，其主要是想通過幫助他人閹割的行為來獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，而并非傷害他人的身體。二是職業(yè)犯要求的“反復(fù)實(shí)施同種犯罪行為”指的是主觀方面，只要行為人在主觀上將行醫(yī)作為業(yè)務(wù)即可，客觀上并無嚴(yán)格要求，只要以反復(fù)、繼續(xù)實(shí)施的意思從事醫(yī)療活動，即使是第一次行醫(yī)也可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。三是被告人的行為侵犯了非法行醫(yī)罪的客體。被告人趙某某不具有任何醫(yī)學(xué)方面的教育、培訓(xùn)經(jīng)歷，卻在QQ群里發(fā)布醫(yī)療方面的信息，且擅自為他人診療，造成被害人受傷的后果，其行為侵犯了國家公共衛(wèi)生管理秩序和就診人的身體健康。

第二種意見認(rèn)為，被告人趙某某的行為構(gòu)成故意傷害罪。一是趙某某的行為不涉嫌非法行醫(yī)罪。趙某某和被害人自行約定并實(shí)施手術(shù)的行為是一種兩人契約，并未侵犯國家對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度，更沒有危害公眾的生命健康安全。趙某某之前并未實(shí)施過手術(shù)，且其本次行為僅危害了被害人的健康安全，未危及一般大眾的生命健康安全，因此其行為不涉嫌非法行醫(yī)罪。二是趙某某的行為不涉嫌過失致人重傷。趙某某明知道其行為會對被害人的身體造成傷害，但其認(rèn)為這種傷害可控且對被害人的精神是一種解脫，因而實(shí)施了切割手術(shù)，其主觀為故意而非過失，因此被告人趙某某的行為不涉嫌過失致人重傷罪。三是趙某某的行為涉嫌故意傷害罪。趙某某明知自己的行為會對被害人的身體造成傷害，但為了所謂的精神解脫、為了獲取經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，放任危害結(jié)果的發(fā)生，系故意犯罪；其對被害人實(shí)施閹割行為，導(dǎo)致被害人童某某既喪失了睪丸又喪失了生育功能，其行為符合我國刑法故意傷害罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成故意傷害罪。

三、評析意見

犯罪構(gòu)成要件的分析是區(qū)分此罪與彼罪的根本依據(jù)，結(jié)合上述案例，通過對非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件進(jìn)行具體分析，厘清非法行醫(yī)罪在司法認(rèn)定上的難題。

（一）實(shí)施“閹割手術(shù)”系醫(yī)療行為

2009年11月13日，衛(wèi)生部頒布《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》（衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)［2009］185 號），規(guī)范規(guī)定“本規(guī)范為技術(shù)審核機(jī)構(gòu)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請臨床應(yīng)用變性手術(shù)技術(shù)進(jìn)行技術(shù)審核的依據(jù)，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)師開展變性手術(shù)的最低要求”，“本規(guī)范所稱變性手術(shù)，是指通過整形外科手段（組織移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征”，從而將變性手術(shù)納入到了醫(yī)療行為的范疇，肯定了變性手術(shù)是一種醫(yī)療行為。

本案中，被告人趙某某所實(shí)施的“閹割手術(shù)”是切除原有的性器官的一種行為，最終目的是要重建新性別的體表性器官和第二性征，是變性手術(shù)中的一個(gè)環(huán)節(jié)，屬于變性手術(shù)。上述規(guī)范已將變性手術(shù)合法化并納入醫(yī)療行為范疇，故被告人趙某某所實(shí)施的“閹割行為”系醫(yī)療行為。

（二）非法行醫(yī)罪的責(zé)任形式為故意犯罪

非法行醫(yī)罪的成立需要行為人明知自己是沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而進(jìn)行行醫(yī)活動，行為人的意思是進(jìn)行醫(yī)療診治活動。被告人趙某某并非醫(yī)學(xué)科班出身，甚至沒有受過醫(yī)學(xué)方面的正規(guī)培訓(xùn)，其僅是在網(wǎng)絡(luò)上自學(xué)了一些閹割知識，后又購買書籍自學(xué)，且在此之前從未實(shí)施過類似手術(shù)。另據(jù)被告人和被害人交代，正規(guī)醫(yī)院做變性手術(shù)需要患者滿足相對嚴(yán)苛的條件、提交相關(guān)證明才可以實(shí)施，且價(jià)格不菲。在這種情況下，趙某某依然在網(wǎng)絡(luò)上加入多個(gè)QQ群并多次發(fā)布收費(fèi)閹割、假期優(yōu)惠的信息，足以說明其在實(shí)施閹割手術(shù)時(shí)明確知曉自己是無行醫(yī)資格的，卻為了獲取經(jīng)濟(jì)報(bào)酬而為被害人實(shí)施手術(shù)，這種表現(xiàn)符合了非法行醫(yī)罪中行為人明知自己未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)的故意責(zé)任形式。

需要說明的是，非法行醫(yī)罪的主觀故意只要求行為人認(rèn)識到自己“非法”行醫(yī)即可，不要求其認(rèn)識到自己的行為侵犯了國家對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度、危害公眾的生命健康安全。

（三）非法行醫(yī)罪客觀上需要符合職業(yè)犯的基本特點(diǎn)

非法行醫(yī)屬于典型的職業(yè)犯。職業(yè)犯是指以反復(fù)實(shí)施同種犯罪行為為職業(yè)的犯罪［1］，行為人將某種行為作為職業(yè)或者業(yè)務(wù)而反復(fù)實(shí)施，并且在主觀上有將此行為繼續(xù)進(jìn)行下去的意思。行為人實(shí)施行為的時(shí)間是認(rèn)定職業(yè)犯的重要依據(jù)，但時(shí)間的延續(xù)并非職業(yè)犯的主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對職業(yè)犯考察的關(guān)鍵在于主觀方面，主要是看行為人的主觀意圖。只要性質(zhì)上是要反復(fù)、繼續(xù)實(shí)施的，或者只要行為人以反復(fù)、繼續(xù)實(shí)施的意思從事醫(yī)療活動的，其第一次行醫(yī)就是一種業(yè)務(wù)活動，在首次行醫(yī)活動中被查獲的，也屬于非法行醫(yī)。另外，行醫(yī)雖然是一種業(yè)務(wù)活動，但并不要求行為人將行醫(yī)作為唯一職業(yè)，行為人在具有其他職業(yè)的同時(shí)，將行醫(yī)作為副業(yè)、兼業(yè)的，也屬于非法行醫(yī)。本案中，被告人趙某某雖然具有其他正當(dāng)職業(yè)，但其通過加入多個(gè)QQ群（閹割討論群），向不特定多數(shù)人發(fā)布相關(guān)信息，顯示了被告人計(jì)劃經(jīng)常性的為不特定的多數(shù)人進(jìn)行變性手術(shù)的意思表示，說明其具有多次實(shí)施此類行為的故意，具有以此為業(yè)的主觀故意。故，盡管趙某某系第一次實(shí)施此類行為，但不影響認(rèn)定其行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

（四）非法行醫(yī)罪侵犯客體是國家公共衛(wèi)生管理秩序和就診人員的身體健康

非法行醫(yī)罪是行政犯，屬于危害公共衛(wèi)生罪的一種，侵犯的客體是國家公共衛(wèi)生管理秩序,包括國家對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的管理秩序以及不特定就診人員的健康。［2］本案中，被告人趙某某在未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》及《醫(yī)師資格證書》的情況下,為被害人實(shí)施變性手術(shù)，造成了被害人重傷二級，事實(shí)上侵犯了國家對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的管理秩序，因?yàn)樽冃允中g(shù)必須由有專業(yè)技術(shù)和級別的醫(yī)院并且有專業(yè)知識的醫(yī)生實(shí)施。同時(shí)，趙某某在QQ群里面頻繁發(fā)送替他人進(jìn)行變性手術(shù)的廣告，也存在危害不特定人的身體健康的危險(xiǎn)。需要說明的是，雖然趙某某的行為造成了童某某雙側(cè)睪丸缺失，喪失生育能力，但是切除睪丸是此變性手術(shù)的目的所在，喪失生育能力是其必然結(jié)果［3］，因此不能以喪失生育能力所對應(yīng)的重傷二級作為犯罪結(jié)果來評價(jià)。趙某某的行為造成童某某失血性休克，屬于非法行醫(yī)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

（五）“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”是非法行醫(yī)罪主體判斷的核心依據(jù)

2016年12月20日起施行的最高人民法院 《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)的四種情形。實(shí)際的司法實(shí)踐中可能問題較為復(fù)雜，比如，取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，但超出執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、類別、范圍行醫(yī)的行為如何認(rèn)定？鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書有效期滿未再注冊的非法行醫(yī)行為如何認(rèn)定？［4］診療活動是一項(xiàng)極為復(fù)雜的復(fù)合活動,不僅需要醫(yī)學(xué)知識、醫(yī)療技術(shù),還需要一定的診療設(shè)備、條件;不僅需要醫(yī)術(shù)精良的醫(yī)師,還需要醫(yī)師之間、部門之間的整體配合。因此，對于非法行醫(yī)罪主體的判斷需要具體問題具體分析，“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是判斷核心依據(jù)。本案中，被告人的行為顯然屬于未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人進(jìn)行非法行醫(yī)的情形。

（六）非法行醫(yī)罪與故意殺人（傷害）罪、過失致人死亡（重傷）罪的區(qū)別分析

非法行醫(yī)造成就診人死亡或者傷害的情形時(shí)有發(fā)生，司法實(shí)踐中如何適用法律是一個(gè)難點(diǎn)。從立法條文上看，我國規(guī)定的非法行醫(yī)罪屬于結(jié)果加重犯，非法行醫(yī)罪涵蓋了造成就診人重傷或者死亡等嚴(yán)重情形。

非法行醫(yī)罪與故意殺人（傷害）罪的區(qū)別主要在于主觀故意和發(fā)生場合。主觀上，雖然非法行醫(yī)罪與故意殺人（傷害）罪的主觀方面都是故意，但故意的內(nèi)容不同。非法行醫(yī)罪中，行為人的主觀故意是為患者實(shí)施診療活動，對造成就診人死亡或者重傷結(jié)果的發(fā)生屬于過失或者間接故意。而故意殺人（傷害）罪的主觀故意則直接針對的是被害人的生命安全或者身體健康。如果非法行醫(yī)行為人是抱著殺人或者傷人的目的進(jìn)行行醫(yī)的，那顯然構(gòu)成的是故意殺人罪或者故意傷害罪?？陀^上，故意殺人（傷害）行為可以發(fā)生在任何場合和任何對象，但是非法行醫(yī)行為則是發(fā)生在醫(yī)療行為中，兩者發(fā)生的場合是不同的。

過失致人死亡（重傷）罪與非法行醫(yī)罪之間在犯罪結(jié)果上都可能會導(dǎo)致被害人死亡或者重傷，司法實(shí)踐中也比較容易產(chǎn)生混淆，但二者之間存在差異。筆者認(rèn)為，行為人非法行醫(yī)造成被害人死傷時(shí)，可能涉及非法行醫(yī)罪和過失致人死亡（重傷）罪，前者和后者屬于法條競合的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，如果在行為人在實(shí)施非法行醫(yī)時(shí)造成就診人死亡或者重傷的，應(yīng)當(dāng)按照非法行醫(yī)罪論處。

四、司法實(shí)踐中的判例

最近幾年關(guān)于變性手術(shù)方面較為典型的兩個(gè)判例分別為四川省成都市武侯區(qū)人民法院關(guān)于田某某的判決和廣東省廣州市白云區(qū)人民法院關(guān)于賴某與鄧某某的判決。其中，武侯區(qū)法院判決書涉及的事實(shí)與本案較為相似，但判決認(rèn)定田某某的行為構(gòu)成故意傷害罪［5］，主要理由是《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》要求患者的年齡大于20歲，而該案中被害人只有15周歲，可以認(rèn)為在重大事項(xiàng)比如涉及到變性事項(xiàng)中，不具有承諾的能力，因而被告人對其摘除睪丸的行為構(gòu)成故意傷害罪。白云區(qū)法院判決書涉及的事實(shí)是被害人為出賣卵子而被實(shí)施了取卵手術(shù)，經(jīng)鑒定，被害人雙側(cè)卵巢破裂須手術(shù)治療的損傷程度為重傷［6］，白云區(qū)法院判決二被告人的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

從上述案例可以看出，根據(jù)目前的法律法規(guī)實(shí)施變性手術(shù)（或其中的一個(gè)環(huán)節(jié)）已經(jīng)被合法化并被納入到醫(yī)療行為的范疇，但對該過程中出現(xiàn)的傷亡的法律判定，司法實(shí)踐尚未統(tǒng)一。隨著科技的日益發(fā)展，變性、代孕現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，而醫(yī)療美容行業(yè)作為一種新興的朝陽產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，但在此過程中，不同程度的出現(xiàn)了手術(shù)不當(dāng)導(dǎo)致被害人受輕傷、重傷甚至是死亡的結(jié)果，因此有必要對該類型的案件高度重視，統(tǒng)一認(rèn)識，加大宣傳，注重發(fā)揮刑法的預(yù)防和規(guī)范指引作用。

注釋：

［1］高銘暄、王作富、曹子丹：《中國法學(xué)大詞典·刑法學(xué)卷》，中國檢察出版社1996年版，第752頁。

［2］非法行醫(yī)罪侵犯的客體，司法實(shí)踐中和理論研究中具有不同的觀點(diǎn)。

［3］參見上海市第一中級人民法院《刑事判決書》（2017）滬01刑終494號。

［4］蔡雪巖、潘莉、焦小勤：《非法行醫(yī)刑事司法與行政執(zhí)法銜接工作機(jī)制相關(guān)問題思考——以上海市浦東檢察院的考察為視角》，載《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2013年第23卷第3期。

［5］《田地久故意傷害罪一案一審刑事判決書》，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=637eacebe74f-43de-bf83-21f680d64a4c，訪問日期：2018年6月16日。

［6］《賴某與鄧某某非法行醫(yī)罪2017刑初568一審刑事判決書》，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9fd68373-9141-468d-834a-a791013 c651c，訪問日期：2018年6月16日。