文◎趙益奇

一、基本案情

2017年4月1日下午2點，犯罪嫌疑人張三潛入某工業(yè)園區(qū)女生宿舍202室，發(fā)現(xiàn)該房間內(nèi)小陳正躺在床上看電視，見小陳問他“你是誰”，隨后便離開，轉(zhuǎn)而潛入204宿舍進行盜竊，盜得價值3000元智能手機一臺，并拿走了桌上的水果刀。盜竊成功后，張三并沒有立即離開，而是在該幢宿舍樓3樓走廊上徘徊，因為剛才202室的小陳見過自己，所以猶豫著是否要下去威脅她不許說出去。下午3點左右，張三返回202室，在門口遇見小陳，便對小陳說道，“你看見我了”，并持水果刀欲刺小陳。小陳雙手緊緊握住張三的手腕，刀沒有刺中，小陳說自己并沒有看見張三干了什么，自己也不是這個工廠的員工，不會告密的。在小陳的苦苦哀求下，張三警告其不許亂說，否則不會放過小陳。隨后，張三離開。小陳報警，事后才知道隔壁204宿舍有財物被盜。

二、分歧意見

本案中，張三潛入204宿舍盜竊手機的行為構(gòu)成盜竊罪，該認(rèn)定不具爭議，但對于張三持刀威脅小陳的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫卻有兩種不同的意見，觀點分歧如下：

第一種觀點認(rèn)為，張三的行為符合《刑法》第269條的規(guī)定，構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。《刑法》第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！睆臉?gòu)成要件該當(dāng)性角度分析，轉(zhuǎn)化型搶劫的認(rèn)定需要滿足兩個條件，簡要概括為“三種目的、兩個當(dāng)場”。本案中，張三的行為已經(jīng)符合轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定的條件。

1.符合客觀要件。轉(zhuǎn)化型搶劫要求行為人客觀上有使用暴力或以暴力相威脅的行為。本案中，張三先有入室盜竊行為，后持刀威脅小陳，有拿刀刺向小陳的動作，雖未刺中，但確實存在具體的危險，足以威脅到小陳的人身安全，可能造成小陳身體傷害的后果，具有一定的社會危害性。這樣的行為足以稱得上使用暴力或以暴力相威脅，完全符合“為抗拒抓捕而以暴力相威脅”的行為要件。

2.符合主觀要件?！缎谭ā返?69條的要求是行為人為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而使用暴力或以暴力相威脅，即主觀上有窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的故意。本案中，張三主觀上是否具有窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的故意？回答是肯定的。張三擔(dān)心小陳認(rèn)出自己，故持刀前往202宿舍，其目的就是為了抗拒抓捕而威脅小陳不許其報警，這一主觀目的在其偷水果刀時就已經(jīng)明確。雖然也有觀點認(rèn)為小陳并不知曉張三盜竊的事實，當(dāng)時也沒有人發(fā)現(xiàn)張三盜竊，沒人報警或抓捕張三，客觀上不存在抗拒抓捕的前提條件，但這并不影響張三主觀故意的認(rèn)定。從法律上講，張三屬于認(rèn)識錯誤，但這并不影響其犯罪的認(rèn)定。雖然不存在抓捕的緊迫性，但張三持刀威脅小陳的目的仍是擔(dān)心自己盜竊被公安機關(guān)查獲，屬于抗拒抓捕的范疇，符合轉(zhuǎn)化型搶劫的目的條件。

3.符合“當(dāng)場”條件。一方面，張三無論是盜竊，還是持刀威脅小陳的行為都發(fā)生在該宿舍樓中，中間雖有猶豫，但整個過程都在宿舍樓內(nèi)，法律允許對空間進行適當(dāng)?shù)难由?，故從整體上進行評價，符合空間上的當(dāng)場性。另一方面，張三在204宿舍偷走水果刀時主觀上已經(jīng)產(chǎn)生了為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而使用暴力或以暴力相威脅的故意，其拿走該水果刀就是為了去202威脅小陳，雖然之后的一個小時內(nèi)張三在猶豫，但整個過程是連貫的、連續(xù)的，符合時間上的當(dāng)場性。

第二種觀點認(rèn)為，張三不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫。理由如下：

1.目的條件有瑕疵。首先，從行為目的上講，轉(zhuǎn)化型搶劫要求滿足窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證三項目的。由于《刑法》第269條轉(zhuǎn)化型搶劫系法律擬制，故不可再對該條款作擴大解釋，對轉(zhuǎn)化型搶劫的認(rèn)定只能局限在這三種目的范圍內(nèi)。本案中，張三實施暴力不是為了窩藏贓物，也沒有被人發(fā)現(xiàn)其盜竊財物的事實，缺乏抗拒抓捕的前提，故抗拒抓捕也無從談起。那張三是不是為了毀滅罪證才對小陳以暴力相威脅呢？這便涉及到對毀滅罪證的解釋。罪證是指能夠證明犯罪行為的痕跡。從廣義上將，一切能夠證明犯罪的東西都叫證據(jù)。［1］若退一步講，此處的罪證可以包括證人。如果是這樣，那么此處的毀滅罪證就是對證人進行殺人滅口，對應(yīng)的犯罪表現(xiàn)就是故意殺人的行為?？v觀本案，犯罪嫌疑人張三雖有持刀暴力威脅小陳的行為，但威脅證人并不能等同于毀滅罪證，其所持的是水果刀，而不是其他兇器，其主觀上也沒有明顯的殺人故意，以現(xiàn)有條件無法認(rèn)定張三是為了毀滅罪證而殺人。因此，張三轉(zhuǎn)化型搶劫的目的條件有瑕疵。

2.當(dāng)場條件有爭議。兩高對“當(dāng)場”的解釋中包括兩層含義：一是指實施盜竊、搶奪或詐騙行為的現(xiàn)場；二是指一離開該現(xiàn)場就被及時發(fā)覺而立即追捕，在追捕過程中行為人當(dāng)場使用暴力亦為“當(dāng)場”使用暴力。對照上述內(nèi)容，張三的行為不符合轉(zhuǎn)化型搶劫所要求的兩個當(dāng)場性。一方面，本案不符合空間的當(dāng)場性。張三實施盜竊的具體地點是在204宿舍，而持刀威脅小陳的地點是在202宿舍，這是兩個相對獨立的空間，不符合上述第一項要求的實施盜竊的現(xiàn)場條件。另一方面，本案也不符合時間的當(dāng)場性。張三盜竊的時間點和威脅小陳的時間點之間間隔了近一個小時，而此時張三雖然仍在宿舍樓內(nèi)，但其盜竊的行為事實上已經(jīng)完成，且沒有被人發(fā)現(xiàn)。換言之，張三已經(jīng)盜竊得手，不符合上述第二項所指的一離開即被發(fā)覺的條件。結(jié)合這兩者，本案的“當(dāng)場性”存有爭議。

3.關(guān)聯(lián)性中斷。轉(zhuǎn)化型搶劫是極為特殊的犯罪，是一種法律擬制。［2］雖然張三存在使用暴力或以暴力相威脅的行為，也對他人的人身安全產(chǎn)生了現(xiàn)實的危險，但由于轉(zhuǎn)化型搶劫是轉(zhuǎn)化犯，轉(zhuǎn)化犯是行為性質(zhì)發(fā)生變化的犯罪，盜竊能夠轉(zhuǎn)化成搶劫是因為在盜竊和使用暴力兩個行為要件之間存在一定的關(guān)聯(lián)性。有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化條件的結(jié)合，而非基礎(chǔ)行為與轉(zhuǎn)化條件的組合，結(jié)合和組合的區(qū)別就在于關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性就是我們常說的因果關(guān)系。［3］那本案中關(guān)聯(lián)性是否中斷？應(yīng)該說，張三盜竊與搶劫相互之間發(fā)生轉(zhuǎn)化的因果關(guān)系已經(jīng)中斷。首先，時間上的中斷。張三在盜竊得手后離開了204，在宿舍樓內(nèi)停留了近一個小時，之后再到202宿舍持刀威脅小陳，兩行為之間時間間隔過長，但《刑法》第269條主要針對那些在盜竊過程中被即時發(fā)現(xiàn)而抗拒抓捕使用暴力的行為。其次，空間上的中斷。張三盜竊的行為發(fā)生在202宿舍，而持刀威脅的行為發(fā)生在204宿舍，雖然兩個房間相隔很近，但畢竟是兩個獨立的空間，更何況張三在離開204這個作案現(xiàn)場后又來到了三樓的走廊上，這足以說明張三已經(jīng)離開犯罪現(xiàn)場。《刑法》第269條適用的條件是在同一犯罪現(xiàn)場，但本案中張三已經(jīng)離開，且再也沒有回到204宿舍，故空間上的因果關(guān)系發(fā)生中斷。因此，根據(jù)存疑有利于犯罪嫌疑人的原則，不宜認(rèn)定張三轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

三、評析意見

本案中，張三共有前后兩個行為，分別是盜竊和持刀威脅。因此，本案的焦點問題在于如何對上述兩個行為進行恰當(dāng)?shù)姆稍u價，從而達到罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本要求。上述兩種對于張三是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的認(rèn)定觀點均有一定的合理之處，但卻產(chǎn)生了截然不同的認(rèn)定結(jié)果，主要在于認(rèn)定的邏輯遵循不一致，不符合犯罪認(rèn)定的科學(xué)要求。事實上，無論是以陳興良教授為代表的形式解釋論還是以張明楷教授為代表的實質(zhì)解釋論對本案進行分析，都不會導(dǎo)致結(jié)果的認(rèn)定產(chǎn)生巨大的偏差。筆者認(rèn)為，一個行為是否構(gòu)成犯罪，首先需要判斷該行為是否侵害了法益，只有行為侵害了具體的法益，才值得科處刑罰。［4］這與我國刑法解釋的精神是一致的。當(dāng)然，在司法實踐中，我們也必須兼顧犯罪的構(gòu)成要件理論，只有完全符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，才能認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫。

（一）轉(zhuǎn)化型搶劫如何認(rèn)定

1.是否符合搶劫罪的犯罪客體。所謂犯罪客體，就是刑法所要保護的法益。根據(jù)張明楷教授的觀點，認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵在于法益侵害，即行為人的行為是否侵害了具體的法益，如果發(fā)生了侵害法益的行為，就產(chǎn)生了值得科處刑罰的前提。因此，在認(rèn)定具體犯罪之前，我們必須考慮法益侵害的問題。事實上，轉(zhuǎn)化型搶劫對應(yīng)的刑法分則罪名是搶劫罪，而非盜竊罪。盜竊罪所保護的法益是他人的財產(chǎn)權(quán)利，而搶劫罪所保護的法益應(yīng)當(dāng)是公民的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。這兩個罪名的最大區(qū)別就在于行為人是否侵害了他人的人身權(quán)利。本案中，在狹小的204宿舍內(nèi)，張三拿刀威脅小陳，并帶有刺的動作，以一個普通人的觀念進行判斷，這樣的行為無疑帶有一定的社會危害性?？梢哉f，張三的行為已經(jīng)對小陳的人身安全產(chǎn)生了具體的危險性，其行為侵害的法益已經(jīng)超出了盜竊罪的范圍。張三持刀威脅小陳的行為危害性要大于其盜竊行為的危害性。因此，僅用盜竊罪評價張三的兩個行為，存在不妥之處，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。討論張三是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫，關(guān)鍵得看張三的行為有沒有侵害轉(zhuǎn)化型搶劫所要保護的法益。從法益保護上講，轉(zhuǎn)化型搶劫應(yīng)同于搶劫罪。搶劫罪所保護的法益是他人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，但應(yīng)是更側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)利，理由有二：一是立法者將搶劫罪歸入刑法分則第五章，即侵犯財產(chǎn)犯罪的類別，而非第四章侵犯公民人身權(quán)利，這說明搶劫罪從性質(zhì)上講更側(cè)重于侵犯財產(chǎn)這一法益。二是《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪的幾個結(jié)果加重情節(jié)，包括搶劫致人重傷、死亡的情節(jié)。由此可見，搶劫罪的基礎(chǔ)特征仍是侵財，但如果出現(xiàn)侵害人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利等情況時，可適用結(jié)果加重情節(jié)進行處罰，這種規(guī)定具有法律上“但書”的性質(zhì)，屬于特殊情形。綜上，我們可以將搶劫罪的法益概括為：搶劫罪既侵害財產(chǎn)權(quán)利，又侵害人身權(quán)利，但侵犯財產(chǎn)是目的，侵害人身權(quán)利則是手段行為造成的附帶結(jié)果。若要對一般的搶劫罪所保護的兩個法益進行一個比較，侵害財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)該大于侵害人身權(quán)利。轉(zhuǎn)化型搶劫亦是如此，如果行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到“數(shù)額較大”，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴(yán)重的，可按搶劫罪處罰；但如果使用暴力或者以暴力相威脅情節(jié)不算嚴(yán)重，危害不大的，則不認(rèn)為是犯罪。這便是對這兩項法益進行權(quán)衡后作出的解釋。

2.前后行為是否具有關(guān)聯(lián)性。轉(zhuǎn)化型犯罪必然存在前后兩個行為，僅存在一個犯罪行為的無法構(gòu)成轉(zhuǎn)化型犯罪。所謂轉(zhuǎn)化也是指前行為與后行為之間存在性質(zhì)、程度、情節(jié)方面的差異，導(dǎo)致法律給予的評價不一致，從而需要將前行為向后行為進行轉(zhuǎn)化后加以評價，而這種轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵因素就是前后行為之間的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性不僅體現(xiàn)在時間上、空間上，而且體現(xiàn)在因果關(guān)系上。換言之，能夠構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的前后行為之間，不僅要符合時間、空間上的當(dāng)場條件，還要符合盜竊等前行為與使用暴力這一后行為之間存在緊迫的物理影響。本案中，張三的前后兩個行為之間如果說存在關(guān)聯(lián)性，無非就是小陳在張三盜竊之前見過張三，致使張三誤以為小陳知道了自己的盜竊事實而持刀進行威脅。且不說小陳實際上并未知曉張三盜竊的事實，即使我們設(shè)想小陳看到了張三盜竊，本案又該如何處理？筆者認(rèn)為，只要本案中小陳沒有報警，沒有對張三進行抓捕，對張三的盜竊沒有形成緊迫的阻攔，張三盜竊和持刀威脅兩行為就不應(yīng)該放到一起進行評價。理由如下：一是本案中的張三已經(jīng)盜竊得手，并沒有被人察覺，張三已經(jīng)順利離開204宿舍這一作案現(xiàn)場。張三的全身而退致使盜竊行為結(jié)束，前后行為之間的關(guān)聯(lián)性已經(jīng)隔斷。二是相比于搶劫的公然性，盜竊往往具有秘密的特征，本案中張三雖然持刀威脅小陳，但在張三離開時，小陳依然不知道張三的盜竊事實，由此可見，張三的盜竊行為仍保持著秘密性，不適合以搶劫罪來進行評價。

3.暴力行為是否情節(jié)嚴(yán)重。根據(jù)兩高對于轉(zhuǎn)化型搶劫的解釋，在司法實踐中，有的被告人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，雖未達到“數(shù)額較大”，但為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)嚴(yán)重的，可按照《刑法》第269條的規(guī)定：依照《刑法》第263條搶劫罪處罰；如果使用暴力或者以暴力相威脅情節(jié)不算嚴(yán)重，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。本案中，關(guān)鍵需要判斷張三持刀威脅小陳的行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重。顯然，張三持刀威脅小陳的行為顯然具有嚴(yán)重的社會危害性。一方面，張三有拿刀刺的動作，如果不是小陳奮力反抗，極有可能受到身體傷害。另一方面，在204宿舍這一封閉的環(huán)境中，張三持刀威脅的行為使小陳陷入孤立無援的狀態(tài)，從整個犯罪環(huán)境來分析，小陳已經(jīng)處于現(xiàn)實的傷害危險之中。因此，張三持刀威脅小陳的行為屬于上述第二款情節(jié)嚴(yán)重的情形，不能將張三持刀威脅小陳的行為評價為不是犯罪。

（二）上述案件如何處理

面對上述復(fù)雜的案件，筆者認(rèn)為，首先必須厘清轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定的邏輯順序，具體包括厘清以下幾個問題：一是張三的行為要不要進行處罰？二是張三的行為該如何處罰？三是張三的行為能否按轉(zhuǎn)化型搶劫進行處罰？四是如果不能按轉(zhuǎn)化型搶劫對張三進行處罰，怎樣處罰才算合適？根據(jù)上文的分析，張三前后兩個行為具有嚴(yán)重的社會危害性，都需要科處刑法懲罰。按照罪刑法定原則，如果無法適用一個罪名對張三的兩個行為進行完整的評價，分開評價也不失為一種妥善的處理。事實上，張三持刀威脅小陳的行為危害性已經(jīng)超過了其盜竊的行為危害性，如果這兩個行為之間不存在轉(zhuǎn)化關(guān)系，按照正常的定罪量刑邏輯，應(yīng)對張三的兩個行為分別予以評價。所以，結(jié)合本案案情，張三應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪，數(shù)罪并罰。理由如下：

首先，本案的最大爭議是張三是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫，但轉(zhuǎn)化型搶劫是有條件的，需要滿足目的、當(dāng)場、關(guān)聯(lián)性等條件?？紤]到本案的犯罪事實并不完全符合《刑法》第269條的規(guī)定，因此建議用其他刑法分則條文對張三的行為進行評價。事實上，張三盜竊手機的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪既遂，應(yīng)定盜竊罪。張三持刀威脅小陳的行為系故意傷害，但考慮到張三在小陳苦苦哀求之下，放棄了繼續(xù)傷害小陳的念頭，小陳也因此沒有受到人身傷害，可認(rèn)定犯罪中止。

其次，本案還有一個值得思考的問題：假如小陳抵抗不力，被張三的水果刀刺中要害而亡，本案又該如何處理？如果發(fā)生這樣的結(jié)果，筆者認(rèn)為將本案認(rèn)定為盜竊罪和故意殺人罪較為合適。因為張三殺害小陳的行為顯然不是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，其就是有蓄謀地故意殺人。雖然本案中張三持刀威脅的行為并沒有造成小陳的身體傷害，但對于張三持刀威脅行為的法律認(rèn)定邏輯依然可以適用。本案中，張三持刀威脅的行為對小陳的人身安全產(chǎn)生了具體的危險，而故意殺人罪和故意傷害罪都以具體的人身傷害危險或結(jié)果為要件，至于適用哪一罪名對張三進行處罰，還需結(jié)合其主觀目的。張三在三樓走廊上猶豫不決，其始終沒有想要殺害小陳的想法，其主要還是想通過恐嚇、威脅的方式讓小陳不許亂說，結(jié)合張三使用的水果刀這一犯罪工具，按照故意傷害罪對張三進行處罰較為合適。

綜上，筆者認(rèn)為，張三的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪和故意傷害罪，數(shù)罪并罰。

注釋：

［1］陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第84頁。

［2］鄭澤善：《轉(zhuǎn)化型搶劫罪新探》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第2期。

［3］王永杰：《轉(zhuǎn)化犯若干問題探析——以轉(zhuǎn)化型搶劫罪為視角》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第3期。

［4］張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第5頁。