文◎李建龍

【基本案情及訴訟結(jié)果】

2015年12月16日18時(shí)許，劉韜偉到重慶市江北區(qū)觀音橋北城天街的華夏銀行自助服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)存款，發(fā)現(xiàn)被害人雷雪遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡。劉韜偉在被害人雷雪已經(jīng)輸入銀行卡密碼、進(jìn)入操作界面情況下，通過(guò)ATM機(jī)將雷雪賬戶內(nèi)的5萬(wàn)元轉(zhuǎn)入自己的華夏銀行賬戶。

2015年12月22日，劉韜偉因涉嫌信用卡詐騙罪被重慶市公安局江北區(qū)分局刑事拘留，同年12月29日被該局取保候?qū)彙?016年1月13日，公安機(jī)關(guān)將劉韜偉涉嫌信用卡詐騙一案移送重慶市江北區(qū)檢察院審查起訴；2016年1月26日，江北區(qū)檢察院以劉韜偉構(gòu)成信用卡詐騙罪提起公訴；2016年1月28日，重慶市江北區(qū)人民法院決定對(duì)劉韜偉予以逮捕。2016年4月15日，江北區(qū)人民法院以劉韜偉犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑5年2個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元。劉韜偉不服江北區(qū)人民法院判決，在法定期限內(nèi)向重慶市第一中級(jí)人民法院提起上訴。2016年9月18日，重慶市第一中級(jí)人民法院判處撤銷(xiāo)江北區(qū)人民法院判決，以劉韜偉犯盜竊罪判處有期徒刑2年，并處罰金2萬(wàn)元。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

重慶市江北區(qū)人民檢察院以信用卡詐騙罪提起公訴，重慶市江北區(qū)人民法院以信用卡詐騙罪的罪名判決；最終，重慶市第一中級(jí)人民法院撤銷(xiāo)被告人犯信用卡詐騙罪的刑事判決，改判盜竊罪。本案的改判，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)辦理同類(lèi)案件具有參考價(jià)值。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案屬于民法上的不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成犯罪。主要理由是：劉韜偉占有他人錢(qián)款沒(méi)有合法依據(jù)，在取得不當(dāng)利益的同時(shí)造成了他人損失，但劉韜偉一被聯(lián)系上即返回相關(guān)錢(qián)款，其行為符合民法上的不當(dāng)?shù)美?/p>

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案屬于侵占遺忘物，應(yīng)當(dāng)定性為侵占罪。主要理由是：持卡人自己將卡遺忘在取款機(jī)內(nèi)未退出，并且使其處在可以當(dāng)即取款的狀態(tài)，這時(shí)持卡人對(duì)卡失去了控制，卡上的款項(xiàng)實(shí)際上已被拾卡人控制。拾卡人從取款機(jī)中轉(zhuǎn)出卡上款項(xiàng)，與其撿拾他人遺忘在取款機(jī)旁的錢(qián)包占為己有，本質(zhì)上沒(méi)有差別。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，本案屬于冒用他人信用卡，應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙罪。持卡人明知信用卡是他人的，卻冒充持卡人通過(guò)ATM機(jī)操作轉(zhuǎn)出卡上的款項(xiàng)，屬于“冒用他人信用卡”。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，本案屬于以非法占有為目的，通過(guò)秘密竊取的方式盜竊他人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。劉韜偉在被害人雷某已經(jīng)輸入銀行卡密碼、進(jìn)入操作界面情況下，將雷某賬戶內(nèi)的資金秘密轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶內(nèi)，符合盜竊罪的特征。

【裁判理由及法理評(píng)析】

筆者認(rèn)為重慶市第一中級(jí)人民法院以盜竊罪對(duì)劉韜偉定罪處罰是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（一）本案不屬于不當(dāng)?shù)美?/h3>

不當(dāng)?shù)美侵敢环經(jīng)]有合法根據(jù)使他人受損而自己獲得利益的行為，且獲得利益與受損之間需有因果關(guān)系。不當(dāng)?shù)美找嫒双@得利益而使他人利益受損，一般都是在一種被動(dòng)情形下發(fā)生的。但本案劉韜偉是在沒(méi)有獲得授權(quán)的前提下，擅自取現(xiàn)，是一種惡意侵權(quán)行為，而非典型的不當(dāng)?shù)美?。況且劉韜偉轉(zhuǎn)走的人民幣5萬(wàn)元，具有明顯的社會(huì)危害性，值得刑法處罰。

（二）本案不構(gòu)成侵占罪

侵占罪是指以非法占有為目的，將自己代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。成立該罪，一方面需要犯罪對(duì)象為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物，另一方面需要行為人拒不退還。而本案被害人雖然將信用卡遺忘在ATM機(jī)內(nèi)，但是并不意味著被害人將信用卡內(nèi)的資金也遺忘在ATM機(jī)內(nèi)，因?yàn)楸缓θ耸冀K都通過(guò)與銀行簽訂的存款合同，將卡內(nèi)的資金托付銀行管理，無(wú)所謂遺忘一說(shuō)。況且，本案被害人通過(guò)公安機(jī)關(guān)一聯(lián)系上劉韜偉，劉韜偉即將全部贓款予以返還，也談不上拒不交出。

（三）本案不構(gòu)成信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪，是指用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，利用信用卡進(jìn)行詐騙，騙取數(shù)額較大的財(cái)物的行為?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第196條第3項(xiàng)規(guī)定，冒用他人信用卡的屬于信用卡詐騙罪的犯罪行為。2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理妨害信用卡刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第5條第1項(xiàng)規(guī)定，拾得他人信用卡并使用的屬于冒用他人信用卡。2008年4月18日最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性的批復(fù)》認(rèn)為，拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于冒用他人信用卡的行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)上述司法解釋和批復(fù)，可以直接認(rèn)定劉韜偉的行為屬于拾得他人信用卡并使用，構(gòu)成信用卡詐騙罪。不過(guò)，我們認(rèn)為對(duì)上述司法解釋和批復(fù)不能做片面的理解。首先，本案不屬于“拾得”他人信用卡，因?yàn)楸景副缓θ说男庞每ㄊ冀K在ATM機(jī)內(nèi)，劉韜偉并未直接接觸到該卡。第二，本案沒(méi)有“冒用”行為，在ATM機(jī)上取款有插卡、輸碼、按數(shù)、取款、退卡五個(gè)基本步驟。其中輸入密碼是ATM機(jī)身份驗(yàn)證的唯一環(huán)節(jié)，而按數(shù)等步驟均無(wú)身份驗(yàn)證的效用。利用持卡人已經(jīng)輸入密碼的信用卡在ATM機(jī)上取款（或轉(zhuǎn)賬），是通過(guò)按數(shù)而取款（或轉(zhuǎn)賬），無(wú)需輸入秘碼進(jìn)行身份確認(rèn)。換言之，此情形取款，行為人并沒(méi)有經(jīng)歷身份確認(rèn)這一環(huán)節(jié)，缺乏“冒用”的關(guān)鍵步驟。本案中劉韜偉能夠直接從ATM機(jī)上將被害人信用卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)走，這種情形的發(fā)生是由于被害人的疏忽大意所造成的，劉韜偉只是實(shí)施了一種“順手牽羊”的行為，而不是實(shí)施了一個(gè)具有欺騙主觀故意意識(shí)的行為。第三，對(duì)最高檢上述批復(fù)的理解，必須結(jié)合下級(jí)檢察院所請(qǐng)示的具體問(wèn)題，要有針對(duì)性，且必須在冒用信用卡型詐騙罪的立法范圍內(nèi)予以理解。該批復(fù)所直接針對(duì)的下級(jí)院請(qǐng)示的問(wèn)題是“行為人在ATM機(jī)上發(fā)現(xiàn)別人將已輸入密碼的信用卡遺忘在ATM機(jī)上，行為人將該卡的密碼修改后，將卡取出，到其他ATM機(jī)上插入該卡，并輸入修改后密碼，進(jìn)而獲取錢(qián)財(cái)?shù)男袨槿绾翁幚怼保?］。因此該批復(fù)針對(duì)問(wèn)題中，行為人拿到了信用卡，并且有修改密碼和輸入密碼的行為，與本案劉韜偉僅僅實(shí)施的按數(shù)轉(zhuǎn)賬行為具有明顯區(qū)別。至于如何在立法范圍內(nèi)理解“冒用”在上述第二點(diǎn)已經(jīng)論述，不再贅述。第四，信用卡詐騙罪，屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)管理秩序罪中金融詐騙罪一節(jié)中的犯罪，構(gòu)成該罪必須侵犯正常的金融管理秩序，但是本案中銀行方面的操作完全符合信用卡管理章程，劉韜偉利用被害人已經(jīng)輸入密碼的信用卡轉(zhuǎn)賬行為，很難判斷其侵犯了信用卡管理制度及金融秩序。

（四）本案符合盜竊罪的構(gòu)成要件

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物的行為。成立盜竊罪，主觀上要具有非法占有的目的；客觀要實(shí)施了秘密竊取的行為，當(dāng)然秘密性具有主觀性、相對(duì)性和時(shí)間性，只要行為人主觀上自認(rèn)為自己是在秘密竊取他人財(cái)物，并認(rèn)為在竊取時(shí)財(cái)物的所有人、保管人不知曉就行；犯罪對(duì)象上是他人占有的財(cái)物；犯罪結(jié)果上屬于將他人的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。本案中，被害人雖然將信用卡遺忘在ATM機(jī)內(nèi)，但卡內(nèi)的資金卻始終在銀行的管理和占有之中，劉韜偉將他人信用卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶，表明其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的主觀目的，且已實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移占有的犯罪結(jié)果，同時(shí)其確信自己的行為是在持卡人“注意”之外，取款行為符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征。故劉韜偉的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。

本案引申出兩個(gè)重要問(wèn)題，如果不能妥善處理這兩個(gè)問(wèn)題，本案的定性爭(zhēng)議將很難得到最終解決。

第一，信用卡詐騙罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)亟需修訂。信用卡詐騙罪與詐騙罪一樣，被害方（或財(cái)產(chǎn)保管方）都是自愿將財(cái)物交付給行為人，因此其相對(duì)于盜竊罪人身危險(xiǎn)性更低，社會(huì)危害性也更低，原則上其入罪和數(shù)額巨大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)高于盜竊罪。但事實(shí)上，《解釋》規(guī)定數(shù)額5萬(wàn)元以上屬于信用卡詐騙數(shù)額巨大之后，近十年來(lái)關(guān)于信用卡詐騙罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有與盜竊罪乃至詐騙罪一樣隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況的變化做一定修改。導(dǎo)致目前信用卡詐騙罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)明顯低于盜竊罪、詐騙罪（盜竊罪和詐騙罪10萬(wàn)元以下都可以認(rèn)定為數(shù)額較大，可以判處3年以下有期徒刑，而信用卡詐騙罪5萬(wàn)元就必須判處5年以上有期徒刑），這也是導(dǎo)致本案一審以信用卡詐騙罪判處劉韜偉有期徒刑5年2個(gè)月明顯量刑畸重的重要原因。

第二，此類(lèi)案件如何處理才能做到罪刑相適應(yīng)。雖然理論界對(duì)類(lèi)似案件定性爭(zhēng)議很大，但在實(shí)務(wù)界，有個(gè)比較明顯的判決傾向，就是以量刑有利于被告人來(lái)定罪，如沒(méi)有達(dá)到5萬(wàn)元，就以入罪標(biāo)準(zhǔn)較高的信用卡詐騙罪定罪處理，如果達(dá)到5萬(wàn)元，就以數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)較高的盜竊罪定罪處理。這種處理方式，雖然隱含了司法人員在追求罪刑相適應(yīng)與罪刑法定的平衡中的無(wú)奈，但是并不是一個(gè)嚴(yán)肅的處理方式。我們認(rèn)為，在處理此類(lèi)案件時(shí)，一定要注意到此類(lèi)案件所具有的特殊性 （一是行為的突發(fā)性，缺乏犯罪預(yù)謀；二是手段的特殊性，并非破壞性手段；三是犯罪的偶發(fā)性，難以復(fù)制和模仿；四是行為人被司法機(jī)關(guān)聯(lián)系上立即全額退款），金額剛達(dá)到盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)的可以認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪；數(shù)額達(dá)到5千以上的，可視情況以情節(jié)較輕做微罪不起訴處理；數(shù)額比較大的，也應(yīng)建議法院在量刑時(shí)與一般盜竊犯罪的量刑有所區(qū)別。只有這樣，才能真正的做到罪刑相適應(yīng)，將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策落到實(shí)處，實(shí)現(xiàn)三個(gè)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

注釋?zhuān)?/p>

［1］郭文利、盧武康、潘軼華：《利用他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)已輸入密碼的信用卡取款構(gòu)成盜竊罪》，載《人民司法》2010年第2期。