張小云（福建省福清市法律援助中心）

一、認罪認罰從寬制度的定義界定及性質(zhì)

（一）認罪認罰從寬制度的定義界定

2016年9月3日，第12屆全國人大常委會通過了《最高人民法院 、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，擬在北京、天津、上海等18個城市開展試點工作，試點期限為兩年，這意味著“完善認罪認罰從寬制度”這一司法改革任務(wù)邁出了關(guān)鍵性的一步。2016年11月16日，《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《辦法》）的印發(fā)，進一步確保了刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作依法有序的開展?！掇k法》第1條規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意量刑建議，簽署具結(jié)書的，可以依法從寬處理。由此得出，要適用認罪認罰從寬制度必須具備以下幾個條件：犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如實供述自己罪行；對指控的犯罪事實沒有異議；同意人民檢察院量刑建議并簽署具結(jié)書。

其中，對于“認罪”的理解，學(xué)術(shù)界存在不同的看法。有學(xué)者指出，依據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，認罪不僅包括承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，還包括對適用建議程序沒有異議。①張建國：《論對被告人認罪之確認亟需解決的幾個問題》，《赤峰學(xué)院學(xué)報》，2005年第4期。有研究者認為，認罪必須獲得程序上的意義才能對訴訟程序的進程和形式產(chǎn)生影響，認罪可能發(fā)生在偵查、審查起訴和審判各個訴訟階段，但犯罪嫌疑人在偵查、審查起訴階段的認罪不應(yīng)具有程序法上的意義，能夠?qū)υV訟程序和形式產(chǎn)生影響的認罪只能是被告人在審判前階段的認罪。②郭明文：《被告人認罪案件的處理程序研究》，2007年西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文。但也有學(xué)者認為，所謂認罪，僅僅指被告人在正式的法庭上承認控方提出的指控。③馬貴翔：《刑事訴訟結(jié)構(gòu)的效率改造》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第228頁。此外，還有研究者指出，認罪包含著主觀與客觀兩方面的要求，主觀上，必須坦誠的述說自己的犯罪事實，是真心實意的。而不是被逼迫的、被動的承認；客觀上，被告人必須將所犯客觀事實如實交代。主客觀相結(jié)合才是認罪。④余勝：《認罪認罰制度議》，2009年湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文。綜上，筆者認為，要符合認罪認罰從寬制度中的“認罪”必須同時滿足兩點，其一是主觀上要確保其自愿性，其二是客觀上所陳述的犯罪事實要與實際情況相符合。但是，對于如何判斷犯罪嫌疑人、被告人的供述是否與實際情況相一致，是一個值得思考的問題。若僅僅以檢察機關(guān)所指控的犯罪事實作為依據(jù)，用犯罪嫌疑人、被告人的供述是否與所指控犯罪事實相一致，來判斷其是否如實，那么，前提必須是所指控的犯罪事實一定會與客觀情況相符合，是萬無一失的，不會出現(xiàn)任何的錯誤。顯然，在司法實踐中這個前提是不可能成立的。因此，筆者認為，是否符合客觀事實是一個動態(tài)完善的過程，不是一次性機械的決定。在實踐中，只要犯罪嫌疑人或被告人的供述與檢察機關(guān)所指控的犯罪事實不一致，即翻供，就被辦案機關(guān)認定為不適用認罪認罰從寬制度的做法是有失偏頗的，剝奪了犯罪嫌疑人、被告人選擇的權(quán)利，損害了他們的利益。筆者建議，當(dāng)犯罪嫌疑人或被告人的供述與被指控的犯罪事實不一致的時候，辦案機關(guān)對不一致部分應(yīng)進行審查，依據(jù)審查結(jié)果，來認定其是否如實供述自己的罪行，是否適用認罪認罰從寬制度。例如，在審查起訴階段，犯罪嫌疑人的供述與公安機關(guān)起訴意見書所指控的事實不一致的時候，人民檢察院應(yīng)該審查犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)是否存在被刑訊逼供的情況或者公安機關(guān)在偵查的時候是否存在遺漏情況。若犯罪嫌疑人的供述如實，是公安機關(guān)在工作上存在失誤，那么就不能將責(zé)任的承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給犯罪嫌疑人。有學(xué)者把認罪的內(nèi)容擴大至“對適用建議的程序沒有異議”，筆者認為這一點是不可取的。認罪認罰制度在設(shè)計上根據(jù)被追訴人是否認罪以及可能判處的刑種和刑期的長短設(shè)置了速裁程序、簡易程序、普通程序三種訴訟程序，以有效應(yīng)對不同的案件，從而給當(dāng)事人更多的程序選擇權(quán)?？梢?，對于適用什么程序是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，并非是否適用認罪認罰從寬制度的條件。筆者認為，只突顯審判階段認罪的意義是不太適合的，刑事案件偵查、審查起訴、審判是一個連貫性的程序，對弄清案件的真實情況都有著至關(guān)重要的地位。

所謂的認罰則是指被告人對公訴機關(guān)的量刑建議以及自己即將接受審判并被處以刑罰的事實的認可。《辦法》明確了認罰的實質(zhì)要件是同意人民檢察院量刑建議，形式要件是簽署具結(jié)書。具結(jié)書其實就是責(zé)任書、保證書、悔過書，是指犯罪嫌疑人、被告人對自己的行為愿意承擔(dān)法律責(zé)任的一種表示。筆者認為，這里的同意人民檢察院的量刑建議，并不能形式化地認定為同意檢察院單方作出的量刑建議，而應(yīng)該是指檢察院與維護犯罪嫌疑人利益的法律援助律師協(xié)商后達成一致的量刑建議。

所謂的從寬則是指犯罪嫌疑人、被告人能夠在量刑獲得優(yōu)惠。量刑優(yōu)惠是從寬處理的最一般表現(xiàn)形式，包括從輕或者減輕處罰，在司法實踐中還包括作出不起訴裁決、緩刑判決以及免除刑罰判決等等。⑤陳明： 《認罪認罰從寬制度的理論探究》，《犯罪研究 》，2016年第4期。但是能從寬到何種程度，除了取決于犯罪嫌疑人、被告人的客觀犯罪事實外，還與法律援助律師與檢察官的協(xié)商有關(guān)，所以，從寬還是一個動態(tài)協(xié)商過程，實踐中是一個協(xié)商交易、達成合意、最終確認的過程。

（二）認罪認罰從寬制度的平等協(xié)商性質(zhì)

從認罪認罰從寬制度定義的界定上，我們可以看出我國認罪認罰從寬制度在訴訟功能的定位上實現(xiàn)了對抗型司法向協(xié)商型司法的轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)的對抗性司法中，圍繞被告人是否有罪以及刑事責(zé)任如何認定，控辯雙方會展開充分地對抗。而認罪認罰從寬制度由于犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，訴訟程序的對抗性大為降低，控辯雙方都因此獲得了相應(yīng)的訴訟利益，是一種以契約精神為導(dǎo)向，體現(xiàn)控辯雙方合作、協(xié)商與合意的新型刑事訴訟模式，在一定程度上確立了控辯雙方展開協(xié)商與合作的程序機制。協(xié)商性司法強調(diào)的是控辯雙方平等對抗的訴訟模式，這就對控辯雙方的地位性質(zhì)有一定的要求，合作型司法比傳統(tǒng)司法更加注重雙方地位的平等，在平等的基礎(chǔ)上互相合作。而在認罪認罰制度中，控方具有信息優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢，而犯罪嫌疑人、被告人并不具有與其抗衡的協(xié)商能力和自我保護能力，尤其是因犯罪嫌疑人獲取信息的能力受到訴訟制度的限制而使其在協(xié)商中處于被動的局面。為充分保障犯罪嫌疑人、被告人獲得平等對抗公權(quán)力的機會，防止冤假錯案的出現(xiàn)，必然要求犯罪嫌疑人、被告人在考慮是否接受認罪認罰從寬制度之時，能夠獲得實質(zhì)性法律幫助。法律援助律師及時、有效參與到案件辦理過程中有利于切實保障犯罪嫌疑人的各項權(quán)利，還對監(jiān)督公權(quán)力依法依規(guī)運行有積極作用。我國完善認罪認罰從寬制度的改革探索中無疑吸收借鑒了美國訴辯交易的合理因素，重視法律援助律師的有效參與，強調(diào)控辯雙方平等的訴訟主體地位和協(xié)商能力?！掇k法》第5條明確規(guī)定：辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認罪認罰。同時，還具體規(guī)定了律師提供法律幫助的方式，即法律援助機構(gòu)可以根據(jù)人民法院、看守所實際工作需要，通過設(shè)立法律援助工作站派駐值班律師、及時安排值班律師等形式提供法律幫助。為確保每一位犯罪嫌疑人、被告人都能享受到法律上的幫助，《辦法》依據(jù)對象的不同，對律師提供的法律服務(wù)進行了區(qū)分，一類是認罪認罰案件中符合應(yīng)當(dāng)通知辯護條件的人群，由法律援助機構(gòu)為其指派律師提供辯護，另一類是不符合應(yīng)當(dāng)通知條件并且沒有委托辯護人的，由法律援助中心為其指派律師提供法律幫助，包含了提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等。在頂層制度的設(shè)計上，采用的是全面法律援助制度，使犯罪嫌疑人、被告人在參與刑事訴訟中獲得“平等武裝”的保障，獲得其與代表國家公權(quán)的檢察官進行協(xié)商的能力，保障每個犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自愿性、明智性、真實性。

二、認罪認罰從寬制度試點工作中出現(xiàn)的不平等現(xiàn)象及原因分析

（一）主體的不平等

根據(jù)控辯平衡的訴訟原理，控方提出一個訴訟建議，辯方也可以提出一個反建議，對這個“反建議”，控方應(yīng)當(dāng)認真傾聽，對于合理的意見應(yīng)當(dāng)予以采納并對原來的訴訟建議即指控罪名和量刑建議予以矯正，在雙向反復(fù)的磋商互動中找到一個雙方可以接受的平衡點，從而達成一致意見。⑥韓旭：《辯護律師在認罪認罰從寬制度中的有效參與》，《南都學(xué)壇》，2016年第6期。在實踐中，有的律師在辦理一般刑事案件的時候，對檢察官的意見不敢隨便地質(zhì)疑，而在認罪認罰從寬制度中，要求律師是一個能與檢察官站在平等地位的訴訟主體，并且可以代表犯罪嫌疑人與檢察官討價還價，進行平等談判。但是，有的律師對自己在認罪認罰從寬制度中的角色定位不清晰，仍沉浸在傳統(tǒng)的辦案觀念中，認為與檢察官進行協(xié)商會得罪檢察官，所以不愿意，也不敢去協(xié)商。導(dǎo)致制度的構(gòu)建上雖然賦予了律師平等的地位，但實踐中他們對于犯罪嫌疑人的權(quán)利維護上，采取的態(tài)度是不積極，只是消極地依附于檢察官的結(jié)論性文書，在協(xié)商中不主動提出建議。

（二）信息的不平等

控辯雙方之間的信息平等是實現(xiàn)認罪認罰自愿性和理性選擇程序的基礎(chǔ)和基本要求。在司法實踐中導(dǎo)致雙方信息不平等的現(xiàn)象常發(fā)生在以下情況：第一，律師的閱卷時間過短。辦理認罪認罰案件的時候需要提前跟檢察官聯(lián)系，商定閱卷的時間，很多律師因為自己事務(wù)繁忙的緣故，時常就是開始量刑協(xié)商前十幾分鐘開始閱卷，有的甚至到了協(xié)商的時間點才匆匆閱下卷。若輪到派駐看守所值班的律師辦理，會出現(xiàn)檢察官因為有些案件卷宗過多，沒法攜帶到看守所，律師又沒有時間提前到檢察院閱卷的，導(dǎo)致律師協(xié)商結(jié)束后再返回檢察院補閱卷。律師無法有充足的時間查閱案件相關(guān)材料或者根本沒查閱案件相關(guān)材料，這與悉知控方證據(jù)數(shù)量、質(zhì)量和體系的檢察官存在著信息量上的差距，這種情況下律師如何與檢察機關(guān)進行平等性地協(xié)商，又如何保障犯罪嫌疑人自愿理性地認罪認罰呢？第二，在會見當(dāng)事人的問題上，筆者發(fā)現(xiàn)，在實踐中有時不給律師單獨與犯罪嫌疑人會見的機會，一般情況都是律師和檢察官一同會見當(dāng)事人，或者律師會見的時候檢察官在場。在這種情況下，律師無法實現(xiàn)與犯罪嫌疑人暢通自在地溝通，全面了解案件情況以及其真實的意思表示，也不利于律師與犯罪嫌疑人事先就認罪認罰的條件和后果進行協(xié)商討論。第三，律師承辦認罪認罰案件容易出現(xiàn)斷層問題，由于律師有自己案件需要承辦，他們的時間相對不固定，無法保證認罪認罰案件承辦的連貫性。認罪認罰案件移送到法院時，審查起訴階段辦理案件的律師沒有時間繼續(xù)承辦，需要更換律師，更換后的律師就需要重新閱卷，法院在審判階段通常是幾個被告人集中審判，更換后的律師難以在短時間內(nèi)掌握案件的信息，無法充分發(fā)揮協(xié)商的作用。甚至有時候，有些被告人因?qū)Ω鼡Q后的律師不滿意、不信任，而反悔不愿意認罪，導(dǎo)致司法資源的浪費。這與一個案件由同一檢察官全程辦理案件的情況，出現(xiàn)了一定反差。

（三）認罪認罰從寬制度試點工作中出現(xiàn)的不平等現(xiàn)象原因分析

隨著認罪認罰從寬制度試點工作的開始，大量刑事法律援助案件的涌入，單一采用指派社會律師的模式，會使得法律援助機構(gòu)的指派太過被動，完全取決于社會律師的態(tài)度，無法完全保證能勝任這么大案件量的法律援助任務(wù)。筆者發(fā)現(xiàn)，在試點過程中，社會律師的盈利性與法律援助的公益性的價值沖突就凸顯出來了，大幅度增長的案件量，使得社會律師對法律援助的責(zé)任已經(jīng)完全超出慈善或職業(yè)倫理所能承受的范圍，甚至嚴重影響律師作為一個自由行業(yè)的生存飯碗。于是乎，在認罪認罰從寬制度下平等協(xié)商體系的構(gòu)建就出現(xiàn)了極大的阻礙。

律師作為自負盈虧的職業(yè)共同體，其賴以生存的技能是法律方面的專業(yè)知識，而其獲得報酬的方式則是通過售賣他的時間為委托人提供法律服務(wù)。每個人的時間、精力都是特定且有限的，為了保證自己利益的最大化，律師當(dāng)然會把大量的時間、精力花在為最為慷慨的被代理人提供法律服務(wù)上。⑦程衍：《論我國法律援助制度的完善——建立公設(shè)辯護人系統(tǒng)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2017年第2期。而認罪認罰案件能給到律師的法律幫助補貼，不容樂觀。很多地區(qū)由于各地財政政策的限制，至今還未出臺發(fā)放法律幫助補貼的文件，部分地區(qū)已經(jīng)出臺相關(guān)文件，但發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)比一般的法律援助補貼還低，以福清市為例：法律幫助案件參照法律援助實行一案一補，按人次分階段計，偵查階段每件300元；審查起訴階段和人民法院在一審階段自行決定適用認罪認罰從寬制度的，每件按800元計算；一審階段人民法院經(jīng)公訴機關(guān)建議適用認罪認罰從寬制度的，每件按200元計算。這樣的補貼標(biāo)準(zhǔn)與律師私人委托案件的收入相差甚遠。在這種情況下，我們不能指望律師放棄能為個人帶來收益的案件，轉(zhuǎn)而將時間精力投入到認罪認罰案件中來，這是不現(xiàn)實的，也是違背常理的。在司法實踐中出現(xiàn)過，部分律師對于法律援助的案件，沒有閱卷、沒有會見，出現(xiàn)于法庭時，對案件內(nèi)容一無所知甚至都不認識自己的辯護對象，在這種狀況下辯護質(zhì)量可想而知。而認罪認罰案件為達到程序簡化、效率提高的效果，克減了犯罪嫌疑人、被告人的部分訴訟權(quán)利，因此司法公正性的要求顯得尤為重要。犯罪嫌疑人、被告人缺乏協(xié)商的能力，容易被誤導(dǎo)，律師有效的法律幫助是保障認罪認罰從寬制度正當(dāng)性的關(guān)鍵一環(huán)。

三、平等協(xié)商框架下新型法律援助模式的構(gòu)建

讓國家投入巨額的財力，用與律師私人委托案件等額的辦案補貼去調(diào)動律師的積極性，是不可能實現(xiàn)的。筆者建議借鑒美國公設(shè)辯護人制度，取其精華并結(jié)合我國目前的實際情況，提出一個與認罪認罰從寬制度相適宜的新型的法律援助模式。

美國加利福尼亞州于1914年率先建立第一個公設(shè)辯護人辦公室，并且一直引領(lǐng)為貧困被告人提供辯護服務(wù)方面處于領(lǐng)先地位。其就公設(shè)辯護人制度而言一共有三個層次：第一層次是作為社會事業(yè)機構(gòu)的公設(shè)辯護人辦公室，在其中工作的律師一般具有國家聘用的公職人員身份；第二個層次是合同制辯護人，他們區(qū)別于社會事業(yè)機構(gòu)的公設(shè)辯護人辦公室中的律師，雖然合同制辯護人也經(jīng)常被稱作“公設(shè)辯護人”，但是他們作為一個獨立的訴訟參與者或一個獨立的律師事務(wù)所與政府洽談處理貧困刑事被告人的案件，并扮演一個獨立的合同訂立者的身份；第三個層次是所謂的指派律師系統(tǒng)，該系統(tǒng)下律師將會被從一份名單中被指派參與刑事辯護案件。以上三個系統(tǒng)可以在一個單獨的郡操作，比如一個郡縣中的公設(shè)辯護人辦公室處理絕大多數(shù)的貧困被告人刑事辯護業(yè)務(wù)，但如果遇到利益沖突等情況，就可以使用合同制辯護人和指派律師系統(tǒng)。⑧劉植：《論公設(shè)辯護人制度在我國的構(gòu)建》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》，2013年第3期?？梢?，在美國公設(shè)辯護人制度中有三種模式供選擇，一般將公設(shè)辯護人承辦案件作為首選，只有在公設(shè)辯護人不方便承辦的情況下，才使用合同制辯護人和指派律師系統(tǒng)。而從我國現(xiàn)行法律援助中心的運作模式上看，基本上單一遵循指派律師這樣一種思路。而第一層次公設(shè)辯護人和第二層次合同制辯護人在我國法律援助運作模式上較為薄弱。筆者認為隨著認罪認罰試點工作的開展，法律援助的運作模式應(yīng)該轉(zhuǎn)變，參照美國公設(shè)辯護人制度，加重第一層次、第二層次的比重，著重發(fā)揮第一層次的作用，構(gòu)建新型的法律援助模式。在刑事案件發(fā)生數(shù)量較多的地區(qū)，結(jié)合地區(qū)的法律援助案件數(shù)量、經(jīng)濟發(fā)展水平等諸多因素考慮，設(shè)立公職律師辦公室，特別是在案件相對集中的縣市兩級法律援助機構(gòu)。公職律師辦公室是法律援助機構(gòu)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，機構(gòu)主要采用公職律師和合同制公職律師模式，適當(dāng)實行指派律師模式?，F(xiàn)行的法律援助中心專職律師自然轉(zhuǎn)為公職律師辦公室的公職律師，某些地區(qū)可依據(jù)案件的需求量適當(dāng)增設(shè)公職律師編制。合同制公職律師指的是法律援助中心與符合法律援助機構(gòu)規(guī)定的準(zhǔn)入條件的社會律師簽訂法律援助服務(wù)合同。這種新型模式的建立并不是一刀切，在刑事案件數(shù)量較少的地區(qū)，可以沿用現(xiàn)有的指派律師模式。

在這種新模式下，公職律師可以充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢，有利保障認罪認罰從寬制度司法公正的價值底線，控辯雙方平等架構(gòu)的搭建更能充分有效地實現(xiàn)。從身份上看，公職律師不僅僅是當(dāng)事人訴訟利益的維護者，其同時作為國家公職人員，又多了一種幫助政府履行社會管理職能的責(zé)任。從辦案質(zhì)量上，公職律師由于有固定工資和編制，專門從事法律援助案件，有充足的精力能投入案件中，保障高質(zhì)量的會見、閱卷，不會產(chǎn)生信息上的不對稱，可以實現(xiàn)一案到底，對案件各個階段產(chǎn)生的問題不容易出現(xiàn)脫節(jié)。從積極性上看，公職律師的工資是固定的，包括固定薪金和辦案提成，辦案提成是綜合評估公職律師辦理的案件數(shù)量與質(zhì)量而得出的，公職律師為了獲得更多的辦案提成會盡全力更好地完成更多的法律援助任務(wù)，不會存在對法律援助案件不管不顧或隨意承辦?，F(xiàn)有的法律援助專職律師在辦理法律援助案件上采取消極的態(tài)度，大多是因為辦理案件的需要付出額外的成本，而這部分付出沒有補貼，認為那不如坐辦公室處理行政事務(wù)。目前，雖然福建省司法廳、省財政廳聯(lián)合發(fā)布的閩司【2017】189號文件中規(guī)定法律援助專職律師辦理法律援助案件可根據(jù)律師承辦案件成本領(lǐng)取辦案補貼，但由于具體的辦案成本難以估算以及法律援助專職律師作為領(lǐng)取國家薪水的公職人員再領(lǐng)取必 要辦案成本補貼缺乏依據(jù)，導(dǎo)致至今還未落實到位。所以要調(diào)動公職律師參與法律援助積極性，充分發(fā)揮其在認罪認罰中的作用，法律援助專職律師領(lǐng)取辦案補貼的問題急需解決。

結(jié)語

認罪認罰從寬制度從性質(zhì)上可定義為協(xié)商性司法，其核心價值在于通過控辯雙方的對話、協(xié)商，在合意的基礎(chǔ)上謀求控辯審三方都樂于接受的司法結(jié)果。在維持基本法制底線的框架內(nèi)，該司法體系盡可能讓不同利益訴求的控辯雙方在訴訟過程中擁有更多的發(fā)言權(quán)，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機會，力爭把多元化的價值目標(biāo)都吸納都程序之中。因此，轉(zhuǎn)變故有的法律援助模式，構(gòu)建新型模式，充分發(fā)揮專職法律援助律師的作用，建立一支能夠為犯罪嫌疑人、被告人提供高效、及時法律幫助的援助律師隊伍是趨勢所向。