王強(qiáng)軍

(南開大學(xué)法學(xué)院，天津 300350)

社會依賴通過各種手段強(qiáng)迫或鼓勵(lì)民眾去遵守規(guī)則，而其中最為熟悉也最為有效的就是刑法。通過刑法可以宣告某些行為是犯罪行為，能夠確認(rèn)道德邊界行為，能夠給犯罪人準(zhǔn)確的報(bào)應(yīng)。[1]P46刑法客觀上確實(shí)能夠起到這些實(shí)用的價(jià)值和功能。法律具有實(shí)用性本質(zhì)上無可厚非，因?yàn)榉傻谋举|(zhì)就是為人們的交往建構(gòu)規(guī)則，同時(shí)為裁判行為提供規(guī)范和標(biāo)尺。隨著社會發(fā)展提出修正刑法的要求是正常且正當(dāng)?shù)?。沒有人對政府和國家應(yīng)當(dāng)預(yù)防和懲罰犯罪的義務(wù)和功能提出疑問，但憲法層面上的問題是：國家是否應(yīng)當(dāng)保證公民不會被認(rèn)定為犯罪？很多社會公眾都會存在以下兩方面的誤解：第一，聯(lián)邦政府對于刑法的發(fā)展具有首要的責(zé)任；第二，刑法條文越多越發(fā)達(dá)，社會公眾就會更加安全。[2]P546社會公眾存在偏差的刑法觀念和刑法擴(kuò)張的本性遇到了社會治理手段弱化的時(shí)代，就必然會催生實(shí)用主義刑法修正的興起和泛濫。

一、實(shí)用主義刑法修正的表現(xiàn)

刑法原本應(yīng)當(dāng)有自己在法律體系中的定位，這種定位就是不應(yīng)當(dāng)過度使用，而應(yīng)當(dāng)較為矜持、嚴(yán)肅和理性。但是，當(dāng)下的刑法卻被過度使用并強(qiáng)調(diào)實(shí)用性。盡管刑法在性質(zhì)上屬于部門法，具有實(shí)用性是其特征和本質(zhì)，但是，刑法還是應(yīng)當(dāng)具有不同于其他部門法的內(nèi)在特質(zhì)：那就是應(yīng)當(dāng)在懲罰犯罪時(shí)具有理性。而我們當(dāng)下的刑法修正已經(jīng)背離了這一基本準(zhǔn)則和精神。當(dāng)今世界對于安全的需求持續(xù)上升，犯罪和對犯罪的恐懼成為當(dāng)代社會的標(biāo)志，原本是“善良公民自由大憲章”的刑法正在受到對于安全的追求的挑戰(zhàn)。我們所說的與犯罪行為作斗爭，說白了主要是依靠刑法，也即是刑罰懲罰。[3]P182具體到立法和司法過程中就是，立法過程中刑法調(diào)整范圍的擴(kuò)大、社會治理過度刑法化、刑法從注重懲罰犯罪轉(zhuǎn)向預(yù)防犯罪、從注重事后結(jié)果懲罰轉(zhuǎn)向事前風(fēng)險(xiǎn)防控；在刑事司法過程中，對于刑法解釋過度強(qiáng)調(diào)實(shí)用主義，將刑法作為一種為了達(dá)到實(shí)用效果而通過法律解釋的方法達(dá)到目的的工具。

比如，當(dāng)環(huán)境出現(xiàn)問題時(shí)，我們增加和調(diào)整有關(guān)環(huán)境的犯罪；當(dāng)社會公眾對出行安全有較高的呼吁時(shí)，我們修正涉及公眾出行安全的罪名，包括增加盜竊罪的扒竊、入戶盜竊等類型，包括增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，而且危險(xiǎn)駕駛罪的范圍從《刑法修正案㈧》到《刑法修正案㈨》實(shí)現(xiàn)了行為模式的擴(kuò)容；當(dāng)社會中“醫(yī)患糾紛”突出時(shí)，我們將“醫(yī)鬧”行為入刑，在擾亂社會秩序罪中明確進(jìn)行列舉；當(dāng)社會中出現(xiàn)恐怖襲擊，為了應(yīng)對恐怖主義的陰影，我們增設(shè)了有關(guān)恐怖活動的犯罪，而且將懲罰的時(shí)間提前，將預(yù)備實(shí)施恐怖活動的行為認(rèn)定為犯罪；針對當(dāng)前社會誠信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，社會危害嚴(yán)重的實(shí)際情況，為發(fā)揮刑法對公民行為價(jià)值取向的引領(lǐng)作用，《刑法修正案㈨》進(jìn)行了如下的修正：一是，修改偽造、變造居民身份證的犯罪規(guī)定，將證件的范圍擴(kuò)大到護(hù)照、社會保障卡、駕駛證等證件；同時(shí)將買賣居民身份證、護(hù)照等證件的行為以及使用偽造、變造的居民身份證、護(hù)照等證件的行為規(guī)定為犯罪。二是，增加規(guī)定組織考試作弊等犯罪。將在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，為他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供試題、答案的，以及代替他人或者讓他人代替自己參加考試等破壞考試秩序的行為規(guī)定為犯罪。三是，增加規(guī)定虛假訴訟犯罪。將為謀取不正當(dāng)利益，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟、嚴(yán)重妨害司法秩序的行為規(guī)定為犯罪，等等。

不僅我國的刑法修正如此，國外也存在實(shí)用主義刑事立法的情形。在美國，一旦出現(xiàn)相對較為嚴(yán)重的社會問題，唯一的途徑就是國會迅速通過一項(xiàng)法案來懲罰這種行為。綁架了查爾斯·林德伯克的兒子從而促成了《聯(lián)邦綁架法》；由于對于馬丁·路德金和羅伯特·肯尼迪等人的謀殺是通過槍支實(shí)施的，于是就導(dǎo)致了《槍支管控法案》，等等。國會制定和通過刑法法案如同打開的水龍頭中的水一樣嘩嘩流個(gè)不停。國會在2000年到2007年間通過了將近450個(gè)新罪名，平均是每周一個(gè)罪名。[4]P725可見其對通過刑法實(shí)現(xiàn)社會治理的依賴性和迫切性。

在德國，為了貫徹納粹的戰(zhàn)爭經(jīng)濟(jì)政策，戰(zhàn)爭時(shí)期納粹德國的經(jīng)濟(jì)刑法把刑法適用的范圍擴(kuò)大到了極點(diǎn)、把刑罰規(guī)定嚴(yán)厲到了極點(diǎn)、同時(shí)把刑法的使用靈活到了極點(diǎn)。納粹不僅在經(jīng)濟(jì)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)都規(guī)定了對違法行為的懲罰，而且通過制定適用范圍廣泛的犯罪構(gòu)成，來擴(kuò)大刑法的適用范圍。從而讓經(jīng)濟(jì)刑法發(fā)展成為一種最經(jīng)濟(jì)的具有管理功能的手段，因?yàn)槿绻贿@樣，在控制與監(jiān)督社會與經(jīng)濟(jì)方面，就需要建立其他費(fèi)用昂貴的強(qiáng)大的管理制度。[5]P102在筆者看來，這些刑事立法和刑法修正都出于實(shí)用主義思維，強(qiáng)調(diào)通過刑法解決社會中的現(xiàn)實(shí)問題。

過度依賴刑法去完成某些社會管理工作，比如利用刑法強(qiáng)化道德引領(lǐng)、提供社會服務(wù)和避免其他部門法的壓力，被證明在功能上是無效的，實(shí)際上也造成了非常大的障礙。[6]P17桑福德·卡迪什教授曾經(jīng)指出，我們應(yīng)當(dāng)警惕刑法的過度適用，也就是過度犯罪化。我們不應(yīng)當(dāng)通過刑法來提升道德信仰(比如將家庭亂倫、墮胎、賭博、吸毒、賣淫等行為犯罪化)，刑法也不應(yīng)當(dāng)用來提升社會和商業(yè)服務(wù)(比如將醉酒行為和空頭支票行為犯罪化)，刑法也不應(yīng)當(dāng)為了控制社會秩序的安全而賦予警察特殊的權(quán)利(將流浪行為和不符合秩序的行為犯罪化)。[7]P719

犯罪是一個(gè)很復(fù)雜的社會現(xiàn)象，這也就意味著導(dǎo)致犯罪的原因是多種多樣的。所以，刑事政策就應(yīng)當(dāng)在犯罪初始形成階段、發(fā)展變化階段以及懲罰報(bào)應(yīng)階段都有所介入，在各個(gè)階段配合緊密的刑事政策在預(yù)防犯罪效果上會更加有效。[8]P1271而不能一味強(qiáng)調(diào)某一階段或某一過程，更不能單純強(qiáng)調(diào)通過刑罰的懲罰，不能簡單將刑事政策理解為通過刑法與犯罪行為作斗爭。如果刑事政策過分強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪依靠刑法這種較為單一的工具，就會阻礙政府采取其他更好的措施來完成兩項(xiàng)事情：第一，減少或限制犯罪發(fā)生原因；第二，采取措施對自然環(huán)境和社會環(huán)境進(jìn)行很好的管理，從而為有可能實(shí)施犯罪的人提供更多的就業(yè)機(jī)會，從而減少犯罪的發(fā)生。[9]P169

二、實(shí)用主義刑法修正的危害

盡管犯罪和罪過多種多樣，但是犯罪行為、反社會行為、變態(tài)行為等都是那些不同于常人的人實(shí)施的。所以，社會預(yù)防、個(gè)人矯正、社會改革三位一體才是預(yù)防犯罪的根本。另一種說法就是，犯罪都是那些具有特定特征以及社會性格的人實(shí)施的。所以，犯罪的預(yù)防措施就是對這些個(gè)體進(jìn)行干涉，大體的方式有兩種：在個(gè)人成長過程中的教育和訓(xùn)練，尤其是在少兒時(shí)期應(yīng)當(dāng)避免犯罪信息對個(gè)人的影響。從這個(gè)角度講，預(yù)防犯罪應(yīng)當(dāng)是所有社會措施的“組合”共同來消滅犯罪發(fā)生的根源，從而避免初犯和累犯的發(fā)生。[9]P170

而當(dāng)下的社會已經(jīng)將刑法從一種后衛(wèi)變成了前鋒，無論是遇到何種社會管理方面的問題，都希望刑法能夠發(fā)揮相應(yīng)的沖鋒陷陣的功能。這些表現(xiàn)包括對于醉酒的管理、對于考試秩序的管理、對于各種證件的虛假使用問題、各種行政責(zé)任的問責(zé)問題，等等。在人們的心里已經(jīng)有一種根深蒂固的情結(jié)，那就是能夠用刑法遮掩一切制度的漏洞。

因?yàn)?，人們對于罪惡認(rèn)識的最終懲罰后果就是刑罰處置。人們習(xí)慣于通過“短、平、快”的方式實(shí)現(xiàn)因果報(bào)應(yīng)，而并不注重對導(dǎo)致違法行為的原因進(jìn)行分析，也就不注重對相關(guān)社會制度的建構(gòu)。比如，中國“危害食品安全行為”刑事規(guī)制體系呈現(xiàn)出主要依賴刑法典對特定危害行為設(shè)置罪名、核心犯罪行為屬于“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”、公民的生命、健康安全價(jià)值并沒有置于首位、實(shí)行“嚴(yán)打”刑事政策、鑒定制度不完備等特征。理想的情形應(yīng)當(dāng)是，立足于危害食品行為的現(xiàn)狀，在與《食品安全法》的銜接中，兼顧實(shí)體和程序，構(gòu)筑科學(xué)全面的刑事規(guī)制體系。[10]P128而制度建構(gòu)不科學(xué)、權(quán)力不能得到有效的控制和制約，利用權(quán)力所實(shí)施的犯罪就不可避免，這一點(diǎn)我們在反腐敗的整體工作中得到非常好的印證。對于腐敗行為，我們當(dāng)下選擇的方式是法律反腐和重刑反腐，但我們現(xiàn)在已經(jīng)認(rèn)識到法律反腐和重刑反腐并不是最佳的方式，真正能夠遏制和預(yù)防腐敗的一定是制度的設(shè)計(jì)和建構(gòu)，也即是“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”。如果我們?nèi)匀焕^續(xù)片面看到或過度強(qiáng)調(diào)刑法在反腐過程中的實(shí)用效果，那么就會南轅北轍、舍本逐末。

刑法修正過度實(shí)用會導(dǎo)致社會治理的弱化，而且會阻礙社會的發(fā)展。行為人實(shí)施了犯罪行為就應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰，但前提是行為人應(yīng)當(dāng)清楚構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是什么、界限在哪里？刑法的初衷是為了懲罰社會所認(rèn)為的值得譴責(zé)的行為，也即是違背道德規(guī)范的行為。這些行為之所以構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樗麄冃袨楸旧淼腻e(cuò)誤性，比如謀殺、強(qiáng)奸、搶劫。但是近些年來，刑法已經(jīng)擴(kuò)張到那些行為錯(cuò)誤并不是因?yàn)樾袨楸旧淼腻e(cuò)誤，而是一種法律的禁止。也就是說，這種錯(cuò)誤是立法機(jī)關(guān)基于社會公共利益和行政管理的需要而設(shè)計(jì)出來的違法行為，而這些基于公共利益和行政管理需要所創(chuàng)造出來的犯罪也稱之為“公共福利犯罪”。[11]P85所以，刑法在對某一行為犯罪化時(shí)，必須對以下三個(gè)問題進(jìn)行衡量和判斷：第一，法律制定出來是為了規(guī)范人們的行為，還是用來被違反的(laws are made to be broken)？第二，是否遵循危害性原則？是否存在只要你的行為不傷害別人的利益，那么你的任何行為都是被允許的；第三，獲取經(jīng)濟(jì)利益的手段除了辛勤的勞動，沒有別的其他或正確或錯(cuò)誤的途徑。如果認(rèn)為上述三點(diǎn)不是社會公眾尊重法律的根本，那么，我們只能認(rèn)為社會公眾尊重法律的原因只有一個(gè)，那就是義務(wù)。[12]P1067

預(yù)防犯罪是每個(gè)國家刑事政策的主要內(nèi)容之一。相應(yīng)地，基于預(yù)防犯罪的需要也就會將某些預(yù)備行為等認(rèn)定為犯罪，從而預(yù)防犯罪的刑事政策也讓增加犯罪成為可能，同時(shí)也逐步增加對犯罪進(jìn)行辯護(hù)的障礙。在許多國家，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)也正在承擔(dān)主要的預(yù)防犯罪的角色和功能，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的許多由執(zhí)法機(jī)構(gòu)來貫徹實(shí)施的制度促成了許多犯罪的成立。這些行政機(jī)構(gòu)一方面能夠制定更加容易執(zhí)行和符合行政管理需要的政策，同時(shí)他們也可以設(shè)定足夠的便利來推動他們政策的執(zhí)行。[9]P168而行政管理對于行政違法和刑事犯罪界限的調(diào)整，客觀上就會導(dǎo)致刑法的實(shí)質(zhì)性修正，從而讓行政權(quán)力的行使呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)刑法化的特征。

在行政機(jī)關(guān)監(jiān)管權(quán)力實(shí)質(zhì)刑法化的情形下，原本就已經(jīng)非常脆弱的行政違法和刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)更模糊(blurred)，尤其是公司犯罪(也即“白領(lǐng)犯罪”)。如果刑法的手臂過長，就會導(dǎo)致公司考量一個(gè)較好的商業(yè)決定是否會被充滿野心和廣闊犯罪視野的檢察官認(rèn)定為犯罪行為？如果公司犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不明確，那么將會對公司的創(chuàng)新行為造成滅頂之災(zāi)，尤其是公司的創(chuàng)新行為。因?yàn)?，如果一個(gè)創(chuàng)意或概念是超越當(dāng)前的模式和概念的，如果公司考慮到這種行為具有受到刑罰懲罰的潛在風(fēng)險(xiǎn)，那么，公司就會擱置或扼殺這種創(chuàng)新的念頭。這種擱置和扼殺創(chuàng)新的念頭必然會阻礙公司的發(fā)展，阻礙公司在全球市場中的競爭，而只能注重國內(nèi)法律的規(guī)定，著實(shí)是一種“削足適履”。[13]P1

而且，主觀罪過的難以確定性和客觀行為的特殊性決定了刑法將公司違法行為認(rèn)定為犯罪應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎。并不是說刑法不能介入公司違法犯罪行為，而是說，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到通過刑法預(yù)防和懲罰公司犯罪的有限性。即便允許刑法對公司違法行為進(jìn)行懲罰，也應(yīng)當(dāng)對于公司犯罪的主觀罪過和客觀行為進(jìn)行有別于普通自然人犯罪的研究。唯有如此，我們才能確定刑法在公司犯罪的預(yù)防和懲罰中起到了真正的角色和作用，同時(shí)也確實(shí)解決了一個(gè)嚴(yán)重的社會問題。[14]P123

一個(gè)國家過分重視刑法在國家管理和治理過程中的作用，正像一個(gè)國家過分重視暴力在國家管理和治理過程中的作用一樣，是社會政治文明程度不高、當(dāng)政者對管理手段自信不足、整個(gè)社會環(huán)境依戀暴力和準(zhǔn)暴力為傾向的明顯表現(xiàn)。[15]P4從社會角度看，刑法過度介入社會治理，將導(dǎo)致社會治理手段簡單化和弱化，而通過刑法的社會治理更說明政府的管理能力低下。因?yàn)?，民法發(fā)達(dá)才是一個(gè)國家法治發(fā)達(dá)的標(biāo)志和象征，刑法發(fā)達(dá)反而是一個(gè)國家法治不發(fā)達(dá)的標(biāo)志和象征，刑法越發(fā)達(dá)說明國家的治理手段越匱乏。

三、實(shí)用主義刑法修正與刑法進(jìn)化關(guān)系的分析

在某種意義上，法律是價(jià)值選擇的理性化和制度化安排。人類社會交往的理性化程度是隨著社會結(jié)構(gòu)和社會需要的發(fā)展而不斷提高的。需求的多樣化必然表現(xiàn)為權(quán)利種類和內(nèi)涵的多樣化，這就要求人們對權(quán)利背后的價(jià)值有一個(gè)共同的認(rèn)識，并通過民主立法程序作出理性的選擇。[16]P25按照推動刑法進(jìn)化的源動力不同，刑法進(jìn)化可以分為外在需求和內(nèi)在驅(qū)動兩種情形下的進(jìn)化。所謂外在需求，是指刑法所服務(wù)的對象——社會狀況發(fā)生了變化，調(diào)整社會關(guān)系的外部需求呼喚刑法進(jìn)行調(diào)整。所謂內(nèi)在驅(qū)動，是指在刑法基本精神和原則的推動下，刑法從不成文到成文、從野蠻到文明、從殘忍到人道逐漸進(jìn)化的規(guī)律。基于社會發(fā)展外部需要推動的刑法修正也應(yīng)當(dāng)符合刑法進(jìn)化的基本規(guī)律。

犯罪是特定的社會和法律系統(tǒng)中的產(chǎn)物，反映了特定時(shí)間和特定地點(diǎn)的利益結(jié)構(gòu)，以及責(zé)任分配和安排。刑法是基于限制國家刑罰權(quán)恣意發(fā)動而出現(xiàn)的，刑法進(jìn)化的基本規(guī)律必然是要注重對公民自由的保護(hù)。如果刑法修正違背這一基本規(guī)律，我們就會看到，為什么將犯罪的責(zé)任歸咎于特定的犯罪人，而沒有將其歸咎于解釋和適用刑法的社會、法律和政治生態(tài)？是什么原因以及在什么條件下公民會被采取強(qiáng)制措施并進(jìn)入刑事訴訟程序？為什么我們社會中構(gòu)成犯罪的往往是那些社會經(jīng)濟(jì)或其他方面處于弱勢的青年或其他群體？在沒有理解這些問題以及決定犯罪化的強(qiáng)大的力量之前，我們不可能真正理解刑法的社會意義。[17]P16

在法律進(jìn)化的過程中，對于法律進(jìn)化的路徑和目標(biāo)，大體上有這樣兩種思路：一種是自然法，一種是制定法。所謂自然法，就是按照法本身應(yīng)當(dāng)具有的理性、經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行構(gòu)建和發(fā)展；所謂制定法，就是按照社會結(jié)構(gòu)的特定情況，根據(jù)治理社會的需要而構(gòu)建相應(yīng)的法律。無論是自然法路徑還是制定法路徑，可以看出，刑法進(jìn)化的基本趨勢可以體現(xiàn)為以下五個(gè)方面：從不成文法走向成文法；從罪刑擅斷走向罪刑法定；從殘酷走向人道、從野蠻走向文明；從重刑化走向輕刑化；從模糊走向精確。

刑法產(chǎn)生的初期是為了遏制罪刑擅斷而出現(xiàn)。但是，刑罰權(quán)天然所具有的懲罰沖動決定了其不甘心受到約束，這種試圖沖破約束的做法就是在刑法條文中留下足夠的能夠肆意發(fā)動刑罰權(quán)的空間和可能，所以，法條相對來說非常的模糊和籠統(tǒng)。這種模糊性和不精確性給刑罰權(quán)的濫用提供了空間，但是隨著刑法的發(fā)展和進(jìn)化，刑法逐漸地走向精確。

刑法修正也應(yīng)當(dāng)符合上述基本精神，犯罪的發(fā)生需要具備邏輯上的三個(gè)要素：犯罪人、被害人和不充分的控制機(jī)制。所以，我們刑事政策的制定也應(yīng)當(dāng)從上述三個(gè)要素出發(fā)，解決以下四個(gè)方面的問題：第一，減少犯罪的社會危害；第二，減少犯罪控制的成本；第三，分配這些成本；第四，以公平的方式實(shí)施上述行為。[18]P77在上述刑事政策的制約之下，我們才能確定科學(xué)的刑事立法和刑法修正的原則以及步驟。

比如，有學(xué)者指出，一項(xiàng)刑事立法應(yīng)當(dāng)按以下五個(gè)步驟展開審查：(1)目的是否具有合理性；(2)刑罰是不是達(dá)到合理目的的有效手段；(3)是否存在替代刑罰的手段；(4)利用刑罰保護(hù)法益的同時(shí)可能造成何種損害；(5)對相應(yīng)的犯罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定何種刑罰？[19]P88唯有進(jìn)行了上述五個(gè)方面的全面審查之后依然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法修正，此時(shí)的刑法修正才能做到既實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)，又符合比例原則要求。

而實(shí)用主義刑法修正既不能實(shí)現(xiàn)刑法的進(jìn)化，也不能實(shí)現(xiàn)社會治理的科學(xué)化。非但如此，還會導(dǎo)致整個(gè)社會對于刑法的迷戀和崇拜，從而導(dǎo)致社會治理過度刑法化。而社會治理過度刑法化又反過來會弱化社會規(guī)范、社會制度和其他部門法實(shí)現(xiàn)在社會治理中的作用。實(shí)際上，民事制裁措施往往被認(rèn)為比刑罰懲罰更有效，倒不是因?yàn)槊袷略V訟對于證據(jù)和規(guī)則的要求比刑事訴訟寬松，而是，當(dāng)行為人面臨著失去他們的金錢、財(cái)產(chǎn)、生意或謀生之道時(shí)，可能要比面對一個(gè)較低可能被指控刑事犯罪，他們有可能更加愿意遵守國家的非刑法法律法規(guī)。而且，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)較高，相應(yīng)地被定罪的概率就比較低。所以，行為人往往會感到僥幸。而且，即便是檢察官的起訴達(dá)到了證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也有可能被法官判處一個(gè)較低的刑罰，而這種刑罰可能還沒有根據(jù)民法進(jìn)行的制裁嚴(yán)重。[20]P221

比如，1899年的《河流和港口法案》被認(rèn)為是美國第一部關(guān)于環(huán)境犯罪的制定法。因?yàn)樗鼘⑦`反規(guī)定向通航的河流中排放廢物規(guī)定為一種輕罪。但是，美國國會最初制定和通過《河流和港口法案》的目的并不是為了保護(hù)環(huán)境，而是為了預(yù)防河流污染對于國內(nèi)商業(yè)的影響。隨著對環(huán)境監(jiān)管法律的通過，19世紀(jì)八十年代將環(huán)境犯罪從輕罪升級為重罪。結(jié)果是，在19世紀(jì)八十年代，我們看到了環(huán)境犯罪的多個(gè)第一：第一次根據(jù)環(huán)境法的重罪起訴；第一次根據(jù)聯(lián)邦量刑指南對于環(huán)境犯罪的監(jiān)禁刑。但我們同時(shí)也看到，對環(huán)境問題是否需要刑法介入存在非常大的爭論：有人提出對主觀心理非常復(fù)雜的違反環(huán)境法的人進(jìn)行刑事處罰是否適當(dāng)？也有人提出對環(huán)境犯罪的主觀心理要求標(biāo)準(zhǔn)過低，已經(jīng)接近于嚴(yán)格責(zé)任。尤其是當(dāng)公司的高管被指控對公司實(shí)施的違反環(huán)境法的行為承擔(dān)責(zé)任時(shí)。[21]P1224除此之外，刑罰作為懲治生態(tài)環(huán)境犯罪的手段，其功能具有一定的局限性。因?yàn)?，即使完全徹底的刑事制裁也不可能從根本上消除危害生態(tài)環(huán)境的犯罪。只有通過對環(huán)境犯罪人進(jìn)行刑罰處罰的同時(shí)判處輔助措施，才能有效修復(fù)損害以達(dá)到更好的懲治犯罪、保護(hù)法益的作用。[22]P117

所以，當(dāng)我們在決定刑法化和犯罪化的邊界以及范圍時(shí)，立法機(jī)關(guān)必須充分考慮各方的利益，包括被害人、加害人和社會大眾。避免對刑法的濫用和不正當(dāng)使用，防止刑法成為管制機(jī)制(policing mechanism)。[23]P387而且實(shí)用主義刑法修正非但不能推動刑法進(jìn)化，相反會阻礙或降低刑法的科學(xué)性。有學(xué)者就指出，美國刑法的修正加速了美國刑法典退化的步驟和進(jìn)程，這種退化可以從幾個(gè)方面得到證明：第一，刑法修正受到特定利益群體的游說(special-interest-group lobbying)。刑法修正過程呈現(xiàn)出非常明顯的源源不斷的“人造或設(shè)計(jì)出來的犯罪”，而且很多犯罪并不是必須的。比如，有些州的刑法中有盜竊罪，結(jié)果在修正過程中又規(guī)定了特殊的盜竊罪；有普通的故意毀壞財(cái)物罪，結(jié)果在修正過程中又增加了針對圖書資料、動物設(shè)施等的毀壞財(cái)物罪等等。第二，熱點(diǎn)事件——政治反應(yīng)的惡性循環(huán)。一些犯罪甚至一些嚴(yán)重的犯罪危害公眾的利益，而立法機(jī)關(guān)感覺他們應(yīng)當(dāng)想群眾之所想、急群眾之所急，應(yīng)當(dāng)對相應(yīng)的行為有所反應(yīng)。即便已經(jīng)有相關(guān)的犯罪規(guī)定和懲罰相應(yīng)的行為，立法機(jī)關(guān)也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回應(yīng)公眾對相應(yīng)問題的認(rèn)識。這種設(shè)計(jì)出來的犯罪，對于整個(gè)社會來說，不僅是不需要的，而且會對刑法典的實(shí)際運(yùn)行造成極其嚴(yán)重的傷害。[24]P171

四、刑法修正、社會變化、刑法進(jìn)化的內(nèi)在統(tǒng)一

社會肯定是逐漸發(fā)展變化的，在社會基礎(chǔ)發(fā)生變化的前提下，刑法進(jìn)化無時(shí)無刻不在進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展和刑法進(jìn)化和諧統(tǒng)一的橋梁就是刑法修正。換句話說就是，刑法修正是實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展和刑法進(jìn)化的紐帶。如果刑法修正契合社會發(fā)展和刑法進(jìn)化的客觀需要，那么，就會實(shí)現(xiàn)三者的完美統(tǒng)一和內(nèi)在協(xié)調(diào)，從而共同促進(jìn)并向科學(xué)化的方向發(fā)展。相反，如果刑法修正沒有契合社會發(fā)展的需要和遵守刑法進(jìn)化的規(guī)律，表現(xiàn)出一定的激進(jìn)或保守，就會讓社會秩序和規(guī)則出現(xiàn)混亂并阻礙社會進(jìn)步，讓刑法進(jìn)化出現(xiàn)短暫的停留，甚至倒退。所以，刑法修正應(yīng)當(dāng)注重于社會發(fā)展和刑法進(jìn)化的內(nèi)在統(tǒng)一。

比如，隨著計(jì)算機(jī)的普及以及計(jì)算機(jī)犯罪的增多，刑法必須應(yīng)對這種現(xiàn)實(shí)需要。德國于1986年公布了兩部打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的法律，由這兩部法律規(guī)定的計(jì)算機(jī)刑法條文基本上至今仍然有效。歐洲范圍內(nèi)，有關(guān)計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)刑法的規(guī)定比較重要的兩個(gè)立法文件是2001年11月23日歐洲理事會頒布的《關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的公約》和2005年2月24日歐盟理事會頒布的《關(guān)于攻擊信息系統(tǒng)的理事會協(xié)議框架》。[25]P422這種隨著新興事物的出現(xiàn)而增設(shè)的犯罪，是我們必須應(yīng)對的，比如計(jì)算機(jī)、人工智能等等。

再比如，對于著作權(quán)的刑法保護(hù)，雖然頻繁的修法是不符合法律明確性與可預(yù)測性要求的，但是，對于著作權(quán)犯罪的刑法條文而言，自1997年頒布至今一直沒有修改，即使現(xiàn)在修改，也談不上頻繁修改。并且很多新型的犯罪行為不斷出現(xiàn)，司法解釋在立法空白嚴(yán)重的情況下，能力是有限的，不能指望其解決所有問題。因此，如前所論，以立法的方式填補(bǔ)侵犯著作權(quán)的行為方式之漏洞迫在眉睫。[26]P35

但一些“新形式”的老問題就需要我們動用司法的智慧進(jìn)行處理。比如反恐問題，有些國家的恐怖活動預(yù)防和懲罰并不是通過增加新的恐怖活動犯罪來實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)橛袑W(xué)者就提出過專門的反恐措施并不需要也不正當(dāng)。原因非常簡單，因?yàn)楹芏嗫植阑顒臃缸镄袨橐捕际切谭ㄒ呀?jīng)規(guī)定的普通犯罪。在澳大利亞，反恐行為所涉及的行為都已經(jīng)被刑法典規(guī)定為犯罪，這些普通的犯罪包括謀殺、綁架、襲擊、嚴(yán)重的傷害、劫持航空器等等。所以我們可以說，恐怖主義犯罪等于是給普通犯罪重新貼上恐怖的標(biāo)簽。二者區(qū)別就在于動機(jī)不同或規(guī)模不同，但并不能改變行為本身的性質(zhì)，甚至也不應(yīng)當(dāng)影響行為的量刑。[27]P21所以，沒有必要單獨(dú)針對恐怖活動犯罪規(guī)定新的犯罪。同時(shí)，對于某些犯罪的高發(fā)性或嚴(yán)重性，也并沒有必要通過刑法修正進(jìn)行調(diào)整。比如，貪污罪、受賄罪是一種自然犯，任何人都能認(rèn)識到其違法性。不斷提高其犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，只能使國家工作人員對自然犯的違法性認(rèn)識更加模糊，反而不利于預(yù)防犯罪。[28]P6

而對傳統(tǒng)法益新的表現(xiàn)形式和內(nèi)容，并沒有必要進(jìn)行刑法的修正，只需要對傳統(tǒng)法益的內(nèi)涵和外延進(jìn)行符合時(shí)代的解釋即可。生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等由刑法保護(hù)的法益，可謂傳統(tǒng)法益，但是，傳統(tǒng)法益的內(nèi)容并非一成不變。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，一些新的法益會不斷出現(xiàn)，但這些新的法益與傳統(tǒng)法益具有同質(zhì)性，因而使傳統(tǒng)法益的內(nèi)容會不斷擴(kuò)大。其中，部分新的內(nèi)容通過解釋路徑就可以與傳統(tǒng)法益一樣受到刑法的保護(hù)，部分新的內(nèi)容則需要修改刑法予以保護(hù)。例如，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，出現(xiàn)了大量的虛擬財(cái)產(chǎn)，在我國刑法關(guān)于侵犯財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定沒有區(qū)分“財(cái)物”與“財(cái)產(chǎn)性利益”兩種行為對象的情況下，只需要通過解釋路徑，就可以將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)物，從而保護(hù)虛擬財(cái)產(chǎn)。[29]P80并不需要專門針對網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)的刑法修正。

如果前面所述的計(jì)算機(jī)和恐怖活動還只是局部和零星的社會問題，刑法可能還有足夠的理性來應(yīng)對，那么對于宏觀的社會結(jié)構(gòu)或社會環(huán)境，刑法可能就會背離社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)和刑法進(jìn)化的內(nèi)在規(guī)律。一旦我們采取廣泛的刑法概念，那么就會將建立在主觀犯罪意圖基礎(chǔ)上的刑法成為不可能。在過去20年里，公共秩序領(lǐng)域的瘋狂立法活動已經(jīng)證實(shí)了這一預(yù)言。公共秩序犯罪不僅改變了基本自由(表達(dá)自由和結(jié)社自由)，傳統(tǒng)關(guān)于刑法邊界的認(rèn)識也正在被反恐立法和其它民刑法混合的立法所挑戰(zhàn)(1997年的“保護(hù)免受騷擾法”、1998年的“犯罪與騷亂法”、2003年的“反社會行為法”)。[15]P130再比如，對于環(huán)境生態(tài)犯罪，刑法作為保護(hù)包括草原生態(tài)在內(nèi)的自然環(huán)境類法益的最后一道屏障，理應(yīng)將其作為環(huán)境保護(hù)法律體系的組成部分，使之更好地發(fā)揮應(yīng)有之功效。刑法從預(yù)防的角度出發(fā)，應(yīng)該使刑罰相對于企業(yè)來說具有足夠的威懾力，而從懲治的角度來看，也應(yīng)該做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，同時(shí)也要重視恢復(fù)被企業(yè)行為破壞的草原生態(tài)。[30]P143我們唯有充分認(rèn)識到刑法功能的必要性和使用上的謙抑性，才能切實(shí)發(fā)揮刑法的功能。

在我們國家，刑法修正面臨的最大社會背景問題就是：我們是否已經(jīng)或即將進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會，是否需要刑法應(yīng)對這種變化。可以說，論證刑法修正、社會發(fā)展和刑法進(jìn)化的關(guān)系問題，必然不能回避刑法如何應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會的問題。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會是對社會發(fā)展階段的一種整體認(rèn)識，如果我們承認(rèn)了風(fēng)險(xiǎn)社會的存在，那么其對刑法的影響將是全方位的。如果刑法修正不能在刑法進(jìn)化的約束之下理性對待風(fēng)險(xiǎn)社會，那么刑法將會出現(xiàn)根本性的變革。

實(shí)際上，我們當(dāng)下的絕大部分的實(shí)用主義刑法修正已經(jīng)是在風(fēng)險(xiǎn)社會理念的裹挾下進(jìn)行的，或者說我們刑法修正已經(jīng)被風(fēng)險(xiǎn)社會的理念所占領(lǐng)。要實(shí)現(xiàn)刑法修正在刑法進(jìn)化規(guī)律的制約下理性應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會，我們必須解決以下三個(gè)方面的問題：第一，風(fēng)險(xiǎn)社會是否是一種真實(shí)的社會狀態(tài)和社會結(jié)構(gòu)，我們是否已經(jīng)具備了風(fēng)險(xiǎn)社會的特征；第二，風(fēng)險(xiǎn)社會背景下的風(fēng)險(xiǎn)是否需要刑法進(jìn)行應(yīng)對；第三，如果需要刑法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，刑法進(jìn)化的客觀規(guī)律對刑法修正有何限制和制約。

首先，需要分清我們是否真的進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會。如果我們當(dāng)下的社會確實(shí)具備了貝克所說的風(fēng)險(xiǎn)社會的特征，就說明我們決定刑法的社會基礎(chǔ)發(fā)生了變化，刑法進(jìn)行修正就是建立在對社會結(jié)構(gòu)和社會狀態(tài)準(zhǔn)確認(rèn)識的基礎(chǔ)之上。但風(fēng)險(xiǎn)刑法理論最根本的謬誤在于，未全面了解貝克的反思性現(xiàn)代化理論，因而對風(fēng)險(xiǎn)社會理論的理解過于膚淺和狹隘，更多地是根據(jù)“風(fēng)險(xiǎn)社會”的字面含義，將其理解為“有風(fēng)險(xiǎn)的社會”或“風(fēng)險(xiǎn)增多的社會”，這完全背離了風(fēng)險(xiǎn)社會理論的精髓。尤其是，它未能明確風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)與傳統(tǒng)社會的風(fēng)險(xiǎn)之間的“世紀(jì)性差別”，曲解了風(fēng)險(xiǎn)范疇的真實(shí)含義。對于風(fēng)險(xiǎn)刑法論者而言，風(fēng)險(xiǎn)社會理論的最大意義，可能只是激活了“風(fēng)險(xiǎn)”這樣一個(gè)詞匯。它恰好迎合了當(dāng)前普遍存在的焦慮和不安的社會心理，于是，所有的問題都被裝入了“風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)時(shí)髦的“筐”里。[31]P76除此之外，我國刑法學(xué)界所熱衷討論的風(fēng)險(xiǎn)社會，直接繼受自貝克的學(xué)說，然而，與社會學(xué)中的討論不同，我國刑法學(xué)界對風(fēng)險(xiǎn)社會理論基本上流于形式的、狹隘的甚或是望文生義的理解，并未從現(xiàn)代性的角度加以展開。無論是支持者還是反對者，都沒有將它當(dāng)作解讀社會轉(zhuǎn)型的一種普遍的社會理論。這樣的誤讀不僅在相當(dāng)程度上扭曲了風(fēng)險(xiǎn)社會理論本來的面目，也直接影響到人們對風(fēng)險(xiǎn)概念的正確理解。[32]P60所以，基于預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)用主義刑法修正是“無源之水、無本之木”。

其次，要分析我們是否需要刑法來應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會?；谛谭ㄊ强刂骑L(fēng)險(xiǎn)的工具以及所具有的防范風(fēng)險(xiǎn)的功能，用刑法前置化來防范風(fēng)險(xiǎn)還是有一定正當(dāng)性和必要性的。然而，在肯定刑法在某些領(lǐng)域可以將處罰時(shí)間前置化的同時(shí)，也不應(yīng)忽略刑法謙抑性的基本精神。在我國，社會轉(zhuǎn)型與社會風(fēng)險(xiǎn)交織在一起，社會風(fēng)險(xiǎn)陡增，但越在此時(shí)越是要理性看待刑法應(yīng)對。事實(shí)上，當(dāng)前我國所談的很多風(fēng)險(xiǎn)，仍然屬于傳統(tǒng)刑法的范疇，甚至許多風(fēng)險(xiǎn)后果的釀成與制度、規(guī)范的缺失、監(jiān)督力量的薄弱有直接關(guān)系；當(dāng)前發(fā)生的各種犯罪現(xiàn)象，也屬于傳統(tǒng)的犯罪現(xiàn)象，傳統(tǒng)刑法的治理方式并沒有明顯不適應(yīng)。之所以風(fēng)險(xiǎn)刑法的概念開始流行，主要的緣故不是風(fēng)險(xiǎn)需要新刑法方式來控制，而是在制度失靈的情形之下將刑罰手段敬若神明，尋求另外一種刑法的庇護(hù)。[33]P133

而且對于風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和規(guī)制，我們還不可回避地要面臨和解決錯(cuò)誤的否定(false negatives)和錯(cuò)誤的肯定(false positives)。比如，出于反恐的需要，而將準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動的行為也認(rèn)定為犯罪，而行為人是否具有實(shí)施恐怖活動的風(fēng)險(xiǎn)就存在錯(cuò)誤的肯定和錯(cuò)誤的否定的風(fēng)險(xiǎn)。錯(cuò)誤的否定是指，如果我們錯(cuò)誤地認(rèn)為一個(gè)人沒有危險(xiǎn)，但實(shí)際上他實(shí)施了恐怖行為；錯(cuò)誤的肯定是指，如果我們錯(cuò)誤地認(rèn)為一個(gè)人有實(shí)施恐怖行為的危險(xiǎn)，但實(shí)際上他是無罪的。如果我們錯(cuò)誤地認(rèn)為一個(gè)人不需要預(yù)防性措施但他實(shí)施了犯罪，那么這種錯(cuò)誤是明顯的，因?yàn)?，可以通過行為人實(shí)施的犯罪進(jìn)行數(shù)據(jù)上的證明；但是，如果我們錯(cuò)誤地認(rèn)為一個(gè)人具有實(shí)施危害社會的危險(xiǎn)進(jìn)而對其采取了預(yù)防性司法措施并最終定罪的話，但實(shí)際上行為人并不會實(shí)施危害行為，這種錯(cuò)誤是不可見的，甚至永遠(yuǎn)不可能知道。[34]P505換句話說就是，基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和控制，我們采取刑事處罰早期化的顯性失敗就是依然有恐怖襲擊事件和危害公共安全的犯罪行為的發(fā)生，而刑事處罰早期化的隱性失敗就是我們基于刑事處罰早期化而錯(cuò)誤將原本沒有危險(xiǎn)的人而定罪判刑的數(shù)量。所以，運(yùn)用刑法來預(yù)防和規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)是存在很大風(fēng)險(xiǎn)的，甚至有可能大于風(fēng)險(xiǎn)本身。換言之，運(yùn)用刑法預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)才是我們當(dāng)下社會最大的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，我們來看刑法進(jìn)化的規(guī)律對于刑法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的制約。實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并沒有指出風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)如何進(jìn)入刑法視野的適當(dāng)路徑，而是將兩者的連接建立在風(fēng)險(xiǎn)社會與風(fēng)險(xiǎn)刑法都采用的風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)內(nèi)涵漂移與外延模糊的詞匯之上，這是一種虛幻的聯(lián)系。[35]P110在風(fēng)險(xiǎn)社會下，我們的刑法經(jīng)歷了非常大的膨脹，包括危險(xiǎn)駕駛罪、污染環(huán)境罪、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的尋釁滋事罪，等等。這種觀念的存在和強(qiáng)化還會導(dǎo)致對風(fēng)險(xiǎn)控制的提前，從而導(dǎo)致刑法保護(hù)的提前，而刑法保護(hù)的提前肯定會加大對某些原本不構(gòu)成犯罪行為的處罰。

而且這種刑法保護(hù)的提前并不是一個(gè)相對孤立問題，而是一個(gè)系統(tǒng)問題，可謂“牽一發(fā)而動全身”：(1)當(dāng)下的刑事司法證明過去發(fā)生的犯罪事實(shí)都非常困難，更何況對于未來一個(gè)人會實(shí)施什么行為的預(yù)測，這不是困難有多大的問題，而是完全不可能。如果我們接受了預(yù)防性刑法和風(fēng)險(xiǎn)刑法，那么客觀上就會接受一個(gè)較低標(biāo)準(zhǔn)的證明標(biāo)準(zhǔn)。我們對于已然犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到排除一切合理懷疑的程度，而如果我們對于預(yù)防性刑法的證明標(biāo)注也是排除一切合理懷疑的話，那么這些預(yù)防性措施將無法實(shí)施。如果我們降低了預(yù)防性刑法的證明標(biāo)準(zhǔn)，我們也就是提高了刑事司法錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)。(2)刑法懲罰行為人的構(gòu)成要件要求具備客觀行為和主觀方面的有機(jī)統(tǒng)一，也就是行為人要有實(shí)施犯罪的自由意志。而在預(yù)防性刑法的情形下，我們只是基于行為人未來可能實(shí)施某些違法行為，并不考慮他的自由意志，而且不考慮他是否存在行為選擇的自由意志。(3)如果允許政府對行為人未來實(shí)施的行為進(jìn)行預(yù)防性司法措施的話，那么，出現(xiàn)基于種族、宗教、性別等選擇性司法將不可避免。在對已然犯罪進(jìn)行處理時(shí)，選擇性司法已經(jīng)非常嚴(yán)重，對未然犯罪進(jìn)行懲罰時(shí)，選擇性司法將會更加瘋狂。(4)缺乏對于預(yù)防性措施實(shí)際執(zhí)行效果的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。“更加安全勝過道歉”的理念將會不可避免地導(dǎo)致基于恐懼而擴(kuò)張預(yù)防性刑法措施。(5)我們并不單單是不能清楚預(yù)防性司法的實(shí)際效果，更為關(guān)鍵的是我們有可能會對預(yù)防性司法有一個(gè)系統(tǒng)性和全面性的曲解。

在刑事立法層面上實(shí)現(xiàn)了刑法保護(hù)提前，那么必然會波及和影響到刑事司法，這樣一來就會將原本不構(gòu)成犯罪和不作為犯罪處理的行為都作為犯罪。如果激進(jìn)的刑法立場一旦形成，再加上刑法本身擴(kuò)張的本性，再想對刑法進(jìn)行控制，將刑權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里則將非常困難。立法機(jī)關(guān)需要權(quán)衡的是，如若將某種行為規(guī)定為犯罪，所保護(hù)的法益與可能造成的法益侵害相比，孰輕孰重？如果將某種行為規(guī)定為犯罪所造成的法益侵害大于其所保護(hù)的法益，立法機(jī)關(guān)就不得將這種行為規(guī)定為犯罪。所以，法益衡量是法益保護(hù)原則的最重要內(nèi)容之一，司法機(jī)關(guān)在適用刑法時(shí)，立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)，都需要進(jìn)行法益衡量。[17]P93

立法機(jī)關(guān)不能僅僅出于減輕公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任、克服形式預(yù)備犯的證明困難、消除處罰形式預(yù)備犯的形式合法性危機(jī)的實(shí)用主義考慮，而不加選擇地將犯罪預(yù)備行為任意擬制為實(shí)質(zhì)預(yù)備犯。一個(gè)理智的、審慎的立法者，必須始終平衡刑法干預(yù)的必要性與謙抑性。根據(jù)現(xiàn)代刑法的輔助性法益保護(hù)機(jī)能定位，視防止對重大法益的侵害風(fēng)險(xiǎn)由間接而抽象的危險(xiǎn)發(fā)展至直接而緊迫的危險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)控制需要，斟酌決定是否確需將本身已經(jīng)顯現(xiàn)對重大法益的抽象侵害危險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)預(yù)備行為例外地?cái)M制為獨(dú)立的實(shí)行行為。否則，就可能在實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的形式合法性的外衣掩護(hù)下，堂而皇之地、不當(dāng)?shù)厍爸煤蛿U(kuò)大預(yù)備行為的刑罰處罰范圍。[36]P176

結(jié)語

社會發(fā)展過程中必然會出現(xiàn)各種“新型問題”、“新興問題”，而解決這些問題考驗(yàn)著每一個(gè)國家和每一屆政府。理性的思路應(yīng)當(dāng)是首先通過道德規(guī)范、社會規(guī)范、社會制度進(jìn)行處理，制定規(guī)章制度和行為規(guī)范，而且允許上述規(guī)章制度和行為規(guī)范“試錯(cuò)”，給它們充分試錯(cuò)的機(jī)會。只有這些制度和規(guī)范不能解決和遏制社會中出現(xiàn)的新興問題時(shí)，我們才能動用刑法進(jìn)行預(yù)防和懲罰，而且動用刑法也并不是直接進(jìn)行刑事立法，而是應(yīng)當(dāng)首先通過現(xiàn)有刑法的合理解釋進(jìn)行預(yù)防和懲罰。只有現(xiàn)有的刑法規(guī)范不能預(yù)防這些新興行為時(shí)，我們才可以通過刑法修正案的方式進(jìn)行刑法修正。如果刑法擴(kuò)展到懲罰單獨(dú)的罪惡意念或極小可能的危害行為的話，刑法就已經(jīng)超越了它應(yīng)當(dāng)被接受的角色定位，就會呈現(xiàn)出不公正性和難以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的效果，自然就會失去其信譽(yù)和仁義性。[37]P226所以，刑法只有在最需要進(jìn)行懲罰和威懾的地方出現(xiàn)時(shí)才是最正當(dāng)?shù)摹?/p>

[1] Mary M. Cheh, Civil remedies to control crime: Legal issues and constitutional challenges, Crime Prevention Studies, volume 9 (1998).

[2] Johns. Baker, JR, Jurisdictional and separation of powers strategies to limit the expansion of federal crimes, American university law review,[Vol. 54].

[3] Anabela miranda rodrigues, Criminal Policy: New Challenges, Old Ways，Cahiers De Défense Sociale Bulletin De La Societé International De Défense Sociale Pour Une Politique Criminelle Humaniste，2003,No30.

[4] Paul J. Larkin, JRPublic choice theory and overcriminalization, Harvard Journal of Law & Public Policy [Vol. 36，No. 2].

[5] 王世洲.德國經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)犯罪互動關(guān)系研究[J].中外法學(xué)，1999，6.

[6] Sanford H. Kadish,The Crisis of Overcriminalization, Am. Crim. L. Q. 17 (1968).

[7] Sanford H. Kadish, More on Overcriminalization: A reply to professor Junker, UCLA L. Rev,19. 1971,.

[8] Carla Monroy,The incidence of the criminal policy in the conformation of the public space, A: Virtual City and Territory. "Back to the Sense of the City: International Monograph Book". Barcelona: Centre de Política de Sòl(fā) i Valoracions, 2016.

[9] Zhaleh Mahmodi, Mohammad Ali Heydari, A case study of Criminal policy in Prevention of Crime , Adv. Environ. Biol., 8(1), 2014.

[10] 王娜.論危害食品安全行為的刑事規(guī)制——以上?！案Ｏ彩录睘榍腥朦c(diǎn)[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，1.

[11] William L. Anderson and Candice E. Jackson, Law as a Weapon: How RICO Subverts Libertyand the True Purpose of Law, The Independent Review, v. IX, n. 1, Summer 2004, ISSN 1086-1653.

[12] Jonathan Jackson, Ben Bradford, Mike Hough, Andy Myhill, Paul Quinton and Tom R. Tyler，Why do people comply with the law? British Journal of Criminology, 2012,52,p1067.

[13] Dick Thornburgh，Overcriminalization: Sacrificing the Rule of Law in Pursuit of “Justice” heritage lectures,No. 1180,Delivered October 6, 2010.

[14] Mark Fenwick,Corporate Wrongdoing and the Limits of the Criminal Law, in Facing the Limits of the Law,2009,P123.

[15] 楊興培.公器乃當(dāng)公論，神器更當(dāng)持重：刑法修正方式的慎思與評價(jià)[J].法學(xué)，2011，4.

[16] 季晨溦.民意溝通：公共理性的司法構(gòu)建基礎(chǔ)[J].政法論叢，2017，3.

[17] Lacey, Wells and Quick, Reconstructing Criminal Law: Text and Materials, Cambridge university press, 2010.

[18] Kauko Aromaa, Responsible criminal policy / Crime and criminal policy, Kriminologijos studijos 2014,1.

[19] 張明楷.法益保護(hù)與比例原則[J].中國社會科學(xué)，2017，7.

[20] PAUL H. ROBINSON AND MICHAEL T. CAHILL, LAW WITHOUT JUSTICE:Why Criminal Law Doesn’t Give People What They Deserve, Oxford University Press,2006.

[21] David M. Uhlmann, environmental crime comes of age: the evolution of criminal enforcement in the environmental regulatory schem,Utan law review,no4,2009.

[22] 張霞.生態(tài)環(huán)境案件中恢復(fù)性司法應(yīng)用研究[J].政法論叢，2016，2.

[23] Vera Bergelson,book review:The Boundaries of the Criminal Law, Crim Law and Philos (2013) 7.

[24] Paul H. Robinson, Michael T. CahillCan a Model Penal Code SecondSave the States from Themselves? Ohio State Journal of criminal law [Vol 1 2003].

[25] [德]埃里克希爾根多夫.德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代[M].江溯，黃笑巖譯.北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[26] 劉邵彬，張曉偉.著作權(quán)犯罪若干問題探討[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，2.

[27] Gregory Rose and Diana Nestorovska ,Australian counter-terrorism offences: Necessity and clarity in federal criminal law reforms , (2007) 31 Crim LJ 20.

[28] 張明楷.貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向[J].政法論壇，2017，1.

[29] 張明楷.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事立法[J].法律科學(xué)，2017，3.

[30] 于雪婷，劉曉莉.草原生態(tài)刑法保護(hù)下的企業(yè)刑事責(zé)任論[J].政法論叢，2017，2.

[31] 南連偉.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思[J].法學(xué)研究，2012，4.

[32] 勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論[J].中外法學(xué)，2014，1.

[33] 孫萬懷.風(fēng)險(xiǎn)刑法的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與控制[J].法律科學(xué)，2013，6.

[34] David Cole, The Difference Prevention Makes: Regulating Preventive Justice, Criminal Law and Philosophy (2015) 9,P505.

[35] 陳興良.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判 [J].中外法學(xué)，2014，1.

[36] 梁根林.預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——《刑法》第22條的解讀與重構(gòu)[J].中國法學(xué)，2011，2.

[37] PH Robinson , A Theory of Justification: Societal Harm as a Prerequisite for Criminal Liability,Ucla L.rev, 1975,[vol23].