舒國瀅 宋旭光

(1.中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088； 2.深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

一、導(dǎo)論：事實(shí)認(rèn)定的意義

一般認(rèn)為，裁判者做出裁判的過程，伴隨著其目光在法律與事實(shí)之間的往返流轉(zhuǎn)，并通過對法律條文的解釋以及原初案件事實(shí)的裁剪，最終實(shí)現(xiàn)二者之間的相互對應(yīng)。這種對應(yīng)實(shí)質(zhì)上是法律規(guī)范的前件(事實(shí)范型)與裁判案件事實(shí)之間的對應(yīng)，這種對應(yīng)的后果便是法律規(guī)范的后果被歸屬于該案件事實(shí)，即得出了判決結(jié)果。因此，實(shí)現(xiàn)這種“對應(yīng)”與“歸屬”的前提，便在于對相關(guān)法律規(guī)范的解釋以及相關(guān)案件事實(shí)的認(rèn)定。一方面，正是在這個(gè)意義上，我們能夠理解為什么“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”成為我國司法審判領(lǐng)域長期堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則；另一方面，也正是因?yàn)槭聦?shí)與法律之間的這種相互糾葛，關(guān)于事實(shí)的認(rèn)定，我國法學(xué)界長期有著“客觀真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)與“法律真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)的爭論。①有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的討論，背后隱藏著諸多哲學(xué)思想之間的對抗，滲透了不同本體論與認(rèn)識論話語之間的分立。例如，通常認(rèn)為，客觀真實(shí)主義背后的基礎(chǔ)是辯證唯物主義認(rèn)識論，而這一概念的反對者則往往選擇以實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義、詮釋學(xué)、后現(xiàn)代主義等帶有某種懷疑論傾向的哲學(xué)思想為論證基礎(chǔ)。令人遺憾的是，在如此重要的法哲學(xué)問題的討論中，中國哲學(xué)家卻是長期缺席的。不過，陳波最近發(fā)表的《以事實(shí)為依據(jù)還是以證據(jù)為依據(jù)？——科學(xué)研究與司法審判中的哲學(xué)考量》一文填補(bǔ)了這一空缺，為我們洞察哲學(xué)家眼中的“事實(shí)”與“證據(jù)”提供了一個(gè)新的視角。

無疑，作為分析哲學(xué)家，陳波對事實(shí)與證據(jù)概念的細(xì)致分析為法學(xué)研究者重新審視其內(nèi)部的有關(guān)討論提供了一種可借鑒的思考進(jìn)路。然而，在我們看來，他基于這種分析，最終得出用“以證據(jù)為根據(jù)”代替司法界長期堅(jiān)持的“以事實(shí)為根據(jù)”的做法，卻是值得商榷的。粗略來說，主要的反對理由在于：從法律推理的層面上看，作為推理大小前提的是法律命題與事實(shí)命題，這種推理模型與“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的說法是不一致的；其二，事實(shí)認(rèn)定是有價(jià)值意涵的，對于客觀事實(shí)的預(yù)設(shè)是一切證明活動(dòng)得以進(jìn)行的邏輯前提，對于客觀真相的追求是引導(dǎo)證明活動(dòng)不斷行進(jìn)的價(jià)值指引，雖然這也隱含著事實(shí)認(rèn)定要“以證據(jù)為根據(jù)”的要求，但這種要求卻并不必然與“以事實(shí)為根據(jù)”相沖突。

二、“事實(shí)”是什么？事實(shí)概念的哲學(xué)分析

在沒有確切認(rèn)識“事實(shí)”這個(gè)概念之前，輕易斷言任何一種說法的正確性都是輕率的。但是，對于事實(shí)概念的界定卻顯得尤為困難。

(一)本體論的事實(shí)概念

在許多哲學(xué)家看來，事實(shí)是“外部世界中已經(jīng)發(fā)生的事態(tài)”，是“使得依據(jù)或命題為真或?yàn)榧佟钡摹笆拐嬲摺?。[1]26-7這種觀念的背后自然是所謂的真之符合論，即命題或語句的真依賴于其與事實(shí)的“符合”或“對應(yīng)”。但在陳波看來，這種從本體論上界定“事實(shí)”概念的做法，會(huì)帶來許多嚴(yán)重的理論難題，例如，事實(shí)概念究竟如何界定，事實(shí)是否可以個(gè)體化，它與命題之間的關(guān)系如何界定，等等。[1]P28-31因此，所謂純粹客觀事實(shí)的概念，不僅在法學(xué)的研究中，而且在哲學(xué)的分析中，都會(huì)因?yàn)檫@些理論難題而變得難以維系。

我們當(dāng)然同意陳波的這種分析，符合論背后的客觀事實(shí)概念確實(shí)是難以界定的。不過，如果我們放棄這種嚴(yán)格定義的努力，而嘗試尋找事實(shí)概念的常規(guī)用法，卻是可能的。首先，作為“事情的真實(shí)情況”，事實(shí)不是事物本身?！笆挛铩敝傅氖强陀^存在的一切物體和現(xiàn)象，“事實(shí)”指的卻是事物的實(shí)際情況，即具有什么性質(zhì)、存在什么關(guān)系。例如，羅素(Bertrand Russell)就指出：“當(dāng)我談到一個(gè)‘事實(shí)’時(shí)，我不是指世界上的一個(gè)簡單的事物，而是指某種性質(zhì)或某些事物有某種關(guān)系。因此，例如我不把拿破侖叫做事實(shí)，而把他有野心或他娶約瑟芬叫做事實(shí)。”[2]P39其次，事實(shí)與事情也有區(qū)別：第一，語詞的搭配有區(qū)別。例如，“事情發(fā)生了”，“事情正在發(fā)生變化”，“事情的經(jīng)過一波三折”，“事情終于過去了”，“事實(shí)勝于雄辯”，“以事實(shí)為根據(jù)”；第二，事情是有時(shí)態(tài)的，但是事實(shí)沒有時(shí)態(tài)的變化：事情可以是正在、已經(jīng)或?qū)⒁l(fā)生的，也可以是可能或者沒有發(fā)生的，但是唯有塵埃落定，事情擺在那里才有事實(shí)；最后，事實(shí)是從(已經(jīng)發(fā)生的)的事情中抽取出來用以進(jìn)行說明、解釋、證明的，我們可以根據(jù)事實(shí)得出結(jié)論、能夠以此推論，因此，為推理論證服務(wù)的只能是事實(shí)，而不能是事情，人們是通過事實(shí)來確定某一事情是否存在的。[3]P178-82[4]P138因此，我們可以看出，事實(shí)與事件、事情等相關(guān)概念的一個(gè)重要區(qū)別在于，前者的表達(dá)常常是為了論證或說明，當(dāng)我們?yōu)榱颂囟ǖ哪康年愂鲆粋€(gè)事件、講述一件事情的時(shí)候，實(shí)際上都是在用事實(shí)說話。事或者物雖然也常常作為證據(jù)在論證中出現(xiàn)，但只有轉(zhuǎn)化為事實(shí)的形式才能發(fā)揮作用。

(二)認(rèn)識論的事實(shí)概念

于是，陳波轉(zhuǎn)向了認(rèn)識論視角，開始考察“事實(shí)”的認(rèn)識論概念。從認(rèn)識論視角來看，一方面，事實(shí)不是外部世界的對象(事情或事物)本身，這些外在于我們世界的對象未必能夠?yàn)槲覀兯耆J(rèn)識，而且也未必會(huì)被我們當(dāng)做“事實(shí)”以作為論據(jù)或證據(jù)使用；另一方面，事實(shí)也不是我們所能主觀虛構(gòu)或想象的，“虛構(gòu)的事實(shí)”或者“想象的事實(shí)”本身就是一種矛盾的用法。“事實(shí)”都是客觀的，雖然我們有時(shí)會(huì)使用“客觀事實(shí)”這個(gè)說法，但這并不意味著這個(gè)世界還有“不客觀的事實(shí)”，毋寧說，這只是對于事實(shí)之客觀性的一種強(qiáng)調(diào)而已。[3]P180可能也正因此，陳波并沒有因?yàn)樯鲜隼碚撾y題就否定事實(shí)的客觀性，他只是建議，在本體論層面上“不使用‘事實(shí)’和‘符合’概念，而只借助‘對象’‘性質(zhì)’‘關(guān)系’‘滿足’以及塔斯基的遞歸方法去定義語句或命題的‘真’或‘假’”。[1]P31

在認(rèn)識論意義上，陳波將事實(shí)看做是主觀性與客觀性的混合物。明確來說，事實(shí)是“認(rèn)知主體利用特殊的認(rèn)知手段，對外部世界中的狀況或事情所做的有意識的提取和搜集……是人們從世界母體上一片片‘撕扯下來的’”。[1]P31事實(shí)是存在于“世界母體”之上的，是依賴于外在對象本身的，這界定了事實(shí)的客觀性，而“撕扯”的意圖、能力與手段則刻畫了事實(shí)的主觀性。因?yàn)楹笳叩脑?，這些帶有主觀意圖而被“撕扯下來的”事實(shí)，就可能會(huì)被以多種方式利用，有時(shí)候其所刻畫的圖像就未必是對象的本來面目。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，被人們用作論據(jù)的“事實(shí)”常常會(huì)“出錯(cuò)”，但出錯(cuò)的實(shí)際上并不是作為客觀對象的本體論“事實(shí)”，而是人們對于“事實(shí)”的認(rèn)知和使用。

我們必須承認(rèn)，只有這種認(rèn)識論維度上的事實(shí)才能進(jìn)入司法領(lǐng)域，如果法律要求審判者以一種無法或未能為人所認(rèn)識的“事實(shí)”為依據(jù)來裁判案件，那無疑是提出了不可能完成的任務(wù)。那么，是不是確如陳波所言，在法律語言游戲中，“事實(shí)”應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)識論概念而使用呢？

(三)如何理解裁判領(lǐng)域中的事實(shí)概念？

前文的分析至少暗示了兩種不同意義上的事實(shí)概念：本體論意義上的事實(shí)和認(rèn)識論意義上的事實(shí)，陳波選擇了在后一意義上來討論法律領(lǐng)域的事實(shí)問題。但在我們看來，在認(rèn)識論意義上討論事實(shí)的同時(shí)，就必然暗含了本體論意義上的客觀事實(shí)。

當(dāng)我們“用事實(shí)說話”的時(shí)候，實(shí)際上就是在論證命題的真。我們說真就是符合事實(shí)，也是在這個(gè)意義上說的。一旦我們放棄這種客觀事實(shí)的概念以及其背后的符合論，語句或命題的真似乎是難以保證的。也就是說，雖然從本體論上界定“事實(shí)”概念存在種種困難，但這種客觀事實(shí)的概念卻是用來界定真的客觀性與可靠性的基礎(chǔ)。本體論的事實(shí)是一種自然事實(shí)，是客觀的“自在事實(shí)”，它不依賴于人的認(rèn)識而存在。但這種自在的事實(shí)如若進(jìn)入人類世界，則必須為人類所感知。人類去認(rèn)知事實(shí)，又源于我們相信“客觀事實(shí)”的存在。“當(dāng)人感知世界時(shí)，他并不知道他所感知的是強(qiáng)加給世界的他自己的思想形式，存在之所以有意義(或‘真實(shí)’)只是因?yàn)樗谀欠N形式中找到了自己的位置。”[5]P3因此，客觀事實(shí)的預(yù)設(shè)(或承諾)成為我們認(rèn)識事實(shí)的一個(gè)基礎(chǔ)。

由于人類在認(rèn)識活動(dòng)中的主體地位，真正有意義的是認(rèn)識論意義上的事實(shí)。事實(shí)之所以是事實(shí)，就在于它是人們對某事物存在某種性質(zhì)或某種關(guān)系的一種基于感性經(jīng)驗(yàn)的斷定和把握。作為某種特殊的經(jīng)驗(yàn)陳述或判斷，認(rèn)識論上的事實(shí)，也正如陳波所言，具有一定主觀性，因此是可謬的、可廢止的，被證謬之后我們就不再稱其為事實(shí)。再者，“事實(shí)可以存而不在?！盵6]P744我們所面對的事實(shí)都是一種歷史事實(shí)，一旦發(fā)生就不可能重現(xiàn)。因?yàn)椴荒苤噩F(xiàn)，人永遠(yuǎn)也不能保證事實(shí)命題絕對為真。甚至可以這樣說，沒有被認(rèn)識的自然事實(shí)只是一種可能，或者一種猜測或想象，它的意義就在于提供一種認(rèn)知指引。例如，在科學(xué)探究中，在自然規(guī)律未被認(rèn)知或證實(shí)之前，科學(xué)家提出的是假說；在司法審判中，當(dāng)事實(shí)真相沒有被揭示或證明之前，訴訟參與者提出的是事實(shí)的主張或敘事。這種假說或敘事必須得在預(yù)設(shè)客觀事實(shí)存在的基礎(chǔ)之上才能有意義，而對于假說或敘事的證實(shí)就源于我們尋找客觀事實(shí)的“興趣”。因此，認(rèn)識論上的事實(shí)常常表達(dá)的是主體的一種確信或信賴，即相信事實(shí)命題符合作為參照物的客觀事實(shí)。

最為重要的是，因?yàn)槭聦?shí)不可能回復(fù)，發(fā)生過的事實(shí)就只能以語言的形式出現(xiàn)在我們面前。這里的語言要做廣義的理解，不僅僅包括文字、話語還要包括會(huì)意的動(dòng)作等一切表意方式。在這個(gè)意義上，認(rèn)識論意義的事實(shí)往往都是通過語言來予以表述的，“語言的重要任務(wù)是肯定或者否定事實(shí)?！盵7]P3對于事實(shí)的認(rèn)定，實(shí)際上就是對于事實(shí)命題的真實(shí)性的證明。嚴(yán)格來講，語言學(xué)意義上的事實(shí)只是有關(guān)事實(shí)的命題，往往表達(dá)的是主體的一種主觀相信，因此有真有假，也可以被推翻或廢止。[2]P35

總之，哲學(xué)視域往往會(huì)區(qū)分本體論意義的事實(shí)和認(rèn)識論意義的事實(shí)，前者是“外部世界中已經(jīng)發(fā)生的事態(tài)”，而后者認(rèn)知者從世界母體上“撕扯下來的”的論據(jù)。但無論談?wù)摰氖呛畏N意義上的事實(shí)，在論證實(shí)踐中，我們首先面臨的便是語言意義上的事實(shí)，即主體對于事實(shí)的陳述，它表現(xiàn)為事實(shí)命題的形式，因此有真有假。具體到在裁判中，作為一種應(yīng)然目標(biāo)，事實(shí)認(rèn)定所要追求的自然是客觀真相，但裁判者首先面對和處理的卻是當(dāng)事人之間的系爭事實(shí)，這種事實(shí)往往是通過語言陳述的事實(shí)主張(敘事)，哪個(gè)敘事版本符合事實(shí)必然需要證據(jù)的支持。但獲得充足證據(jù)支持的事實(shí)命題通常會(huì)被當(dāng)做是與事實(shí)相符合的，它實(shí)際上也可以說是認(rèn)定者確信為真的事實(shí)。從這一視角來看，在法律領(lǐng)域中，事實(shí)認(rèn)定所應(yīng)當(dāng)尋找的是客觀事實(shí)，但實(shí)際被認(rèn)定的事實(shí)卻是認(rèn)識論上被確信為真的事實(shí)，兩種事實(shí)未必總是重合的。

三、“以證據(jù)為根據(jù)”的主張及其理由

(一)事實(shí)的難題

除了上文所述之外，裁判領(lǐng)域中的“事實(shí)”還有著一些與眾不同的特征，關(guān)鍵的因素在于事實(shí)的認(rèn)定受到了現(xiàn)行法律秩序的約束，而且有時(shí)候我們可能因此要主動(dòng)或被動(dòng)地放棄對于真相的尋求。除了追求真相之外，司法過程還有其他要達(dá)致的目標(biāo)，諸如實(shí)現(xiàn)正義、定紛止?fàn)幍取Ｒ环矫?，作為定案依?jù)的裁判事實(shí)會(huì)遭到實(shí)體法規(guī)范的“裁剪”：作為推理小前提的事實(shí)并不是案件事實(shí)本身，而是根據(jù)相關(guān)實(shí)體法規(guī)范“量體裁衣”所修剪過的事實(shí)。[8]P222另一方面，事實(shí)的認(rèn)定受到了法律程序的制約：事實(shí)的認(rèn)定必然是建立在相關(guān)證據(jù)以及法定的證明標(biāo)準(zhǔn)之上的，這些證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)常常并不要求事實(shí)認(rèn)定是“絕對確實(shí)”的。也正因?yàn)檫@樣，作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)是根據(jù)法律規(guī)范所認(rèn)定的事實(shí)，未必與客觀事實(shí)相同。

那么，問題就來了，“以事實(shí)為根據(jù)”這種說法是否還合適呢？陳波在文中傾向于給出一個(gè)否定的回答。在他看來，正是因?yàn)槭聦?shí)概念的歧義性以及事實(shí)認(rèn)定的法律規(guī)制性，所以，與其使用“以事實(shí)為依據(jù)”這種說法，不如使用“以證據(jù)為依據(jù)”代替之。[1]P35-7

不得不承認(rèn)，“以事實(shí)為根據(jù)”的說法確實(shí)困難重重。[9]P662-5首先，雖然看起來好像陳波更青睞于所謂的法律真實(shí)說，但實(shí)際上他是從根本上就否認(rèn)了這種說法的可能性：在哲學(xué)世界中根本不會(huì)有法律真實(shí)這回事情，因此他所談?wù)摰氖钦J(rèn)定事實(shí)過程中法律的影響，而非法律的真實(shí)。但若把這里的事實(shí)理解成客觀事實(shí)，也有著許多難題。第一，裁判者的事實(shí)認(rèn)知與客觀事實(shí)相符合是一個(gè)悖論：如若判斷裁判者對事實(shí)的認(rèn)知是否符合客觀事實(shí)，就必須首先知道客觀事實(shí)如何，可是既然已經(jīng)知道事實(shí)如何了，又何須對事實(shí)再去做認(rèn)定呢？第二，客觀事實(shí)是不可能被完全認(rèn)識的，而且，即使客觀事實(shí)在理論上可以被完全認(rèn)識，由于時(shí)效、場合、資源的限制，也不可能保證裁判者的事實(shí)認(rèn)知完全符合客觀事實(shí)。第三，因?yàn)槿鄙俳^對的判定標(biāo)準(zhǔn)，對客觀真實(shí)的追求，要么會(huì)使事實(shí)認(rèn)定陷入無止境的爭辯，要么只能斷然終止：事實(shí)的認(rèn)定成為一種權(quán)力優(yōu)勢的問題，而非理性的論證問題。當(dāng)有權(quán)者斷言“客觀真實(shí)”的不容爭辯性時(shí)，錯(cuò)案就可能因此失去了補(bǔ)救的理性理由。

因此，我們必須承認(rèn)，陳波文中所提出的理由并沒有什么問題，前文已經(jīng)表明了事實(shí)概念在日常話語中用法的復(fù)雜性，而且，長期以來，司法實(shí)踐過于強(qiáng)調(diào)以客觀事實(shí)為根據(jù)，不僅導(dǎo)致了實(shí)踐難題，也進(jìn)一步帶來了這一原則的虛無化。但對于這個(gè)替換建議本身，我們卻必須提出審慎的反對意見。

(二)如何理解證據(jù)概念？

如果我們將證據(jù)理解為“可以證明案件真實(shí)情況的所有事實(shí)”，那么，無疑“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法本身并沒有什么問題。但在司法裁判中，對于“證據(jù)”概念的界定，似乎并沒有絕對的共識：有些人認(rèn)為，證據(jù)是經(jīng)查證屬實(shí)并具有關(guān)聯(lián)性的事實(shí)；[10]P106而另一些人則主張，證據(jù)是用來證明案件事實(shí)的材料(資料)；[11]P87更多的人則是在證據(jù)事實(shí)和證據(jù)資料兩種意義上使用這一概念。[12]P85

實(shí)際上，即使是權(quán)威的法律詞典，對此也有不同界定。有些詞典選擇了事實(shí)說，例如，根據(jù)《元照英美法詞典》，證據(jù)是用以證明未知的或有爭議的事實(shí)或主張的真實(shí)性的事實(shí)或方法；[13]P499《布魯姆斯伯里法律詞典》則將證據(jù)界定為在審判中用來證明或反駁的書面或口頭的事實(shí)陳述。[14]而更多的英語法律詞典還是傾向于材料說，例如，根據(jù)《基礎(chǔ)法律術(shù)語詞典》，證據(jù)是在法庭中用來證明某一事項(xiàng)之真實(shí)性的東西；[15]《牛津法律詞典》則規(guī)定，證據(jù)是用來證明某一事實(shí)的存在或不存在的東西。[16]也有些詞典則更為全面，例如《布萊克法律詞典》既給出了作為材料或事物的證據(jù)的定義，也說明了證據(jù)也可能是事實(shí)。[17]更加令人困惑的是《辭?！返慕忉專紫人鼘⒆C據(jù)界定為“司法機(jī)關(guān)在辦案中收集的，能夠證明案情真相的事實(shí)或材料。是分析和確定案情、辨明是非、區(qū)分真?zhèn)蔚母鶕?jù)?！雹诤茱@然，這里是采用的是折中說。但接著它又說：“證據(jù)必須是客觀存在的事物，必須與案件有關(guān)，必須經(jīng)過辦案人員依照法定程度搜集和認(rèn)定屬實(shí)。”如果說是一種事物的話，按照我們前面的說法，那么，證據(jù)更應(yīng)當(dāng)是一種材料，而非事實(shí)。這種分歧在我國訴訟法的修改中也已經(jīng)體現(xiàn)出來。例如，依據(jù)舊的《刑事訴訟法》(1979、1996)的規(guī)定“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)”，但新的《刑事訴訟法》(2012)將其改為了“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)”。

不過，無論是采用何種觀念，我們都不能否認(rèn)證據(jù)的功能是證明事實(shí)命題的真實(shí)性的根據(jù)，而事實(shí)說與材料說只是分別強(qiáng)調(diào)了證據(jù)作為證明根據(jù)的兩個(gè)面向而已。首先，作為材料的證據(jù)可能是以物、言詞、錄音錄像等諸多形式存在的，但每一個(gè)證據(jù)背后都必然支撐著一個(gè)事實(shí)主張(命題)，因?yàn)橹挥性谶@些材料能夠證明事實(shí)命題的時(shí)候，才能成為證據(jù)。將證據(jù)看做一種事實(shí)就是看到了，最終作為論據(jù)的是證據(jù)材料背后的事實(shí)命題。于是，在這個(gè)視角來看，將證據(jù)看做是事實(shí)命題，還是材料集合，最終不是一個(gè)對錯(cuò)的問題，而是一個(gè)優(yōu)劣的問題?？傊瑹o論是采用事實(shí)說還是材料說，毋庸置疑地便是事實(shí)的認(rèn)定必須以證據(jù)作為基礎(chǔ)，而證據(jù)必須是“硬邦邦的”，足以證明相關(guān)事實(shí)的存在。

(三)為何以證據(jù)代替事實(shí)？

司法過程中的事實(shí)陳述主要來源在于訴訟兩造，而他們所給出的敘事版本卻未必是相同的。哪些是真實(shí)的事實(shí)陳述，需要有證據(jù)的支撐。這些證據(jù)是否足以支撐事實(shí)陳述的真實(shí)性，也就需要一些可操作的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行認(rèn)定。正如前述，追求客觀真相并非訴訟的唯一目的，對人權(quán)的保障、正當(dāng)程序的遵循都可能會(huì)影響這些標(biāo)準(zhǔn)，因而不同法律秩序以及不同領(lǐng)域所確定的標(biāo)準(zhǔn)也可能就不同，這些標(biāo)準(zhǔn)會(huì)用來鑒別證據(jù)的合法性、真實(shí)性、相關(guān)性、可采性等，也會(huì)確定裁判事實(shí)所需要的證明程度。因?yàn)檫@些程序限制，有時(shí)候，即使我們確信案件的真實(shí)情況是怎么樣的，也不能有所作為。例如，根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，刑訊逼供所取得的證據(jù)不能作為定罪量刑的依據(jù)，一旦我們剩余的合法證據(jù)不足以證明事實(shí)真相時(shí)，裁判的結(jié)果就不是基于事實(shí)作出的。再例如，訴訟活動(dòng)是有時(shí)間限制的，如果在規(guī)定時(shí)間內(nèi)已經(jīng)基于既有證據(jù)做出了判決，那么根據(jù)“一事不再理”的原則，我們也往往不能再就同一問題提出訴訟，事實(shí)的最終面目就變得不重要了。

因此，在這個(gè)意義上，在司法訴訟中，事實(shí)究竟如何并不是最重要的問題，關(guān)鍵是證據(jù)如何，或者可以被認(rèn)定為證據(jù)的那些事實(shí)或材料如何。例如，在刑事訴訟中，僅當(dāng)犯罪嫌疑人被證明從事了犯罪，并且沒有被證明其從事犯罪有正當(dāng)化依據(jù)時(shí)，程序規(guī)則才允許法官確認(rèn)其有罪，在其中“似乎重要的不是什么是真實(shí)的，甚至不是什么是最可能真實(shí)的，而是某人能夠有理由地述說的東西是真實(shí)的?！?6這常常是一種受程序限制的理性，根據(jù)這種觀點(diǎn)，“一個(gè)信念或決定是理性的，如果它遵循一個(gè)適當(dāng)?shù)某绦蚨蛯?shí)際已被納入考量(或應(yīng)當(dāng)已被納入考量)的那些信息達(dá)成了一致?！盵18]P5我們所認(rèn)定的事實(shí)實(shí)際上是我們內(nèi)心的確信或者是基于確信的一種共識。即使在理想條件下通過充分辯論達(dá)至的共識，最終也未必是事實(shí)本身。強(qiáng)調(diào)以證據(jù)為依據(jù)，在某種程度上，就是在提醒裁判者不能盲目輕信、不能主觀臆斷，而是要著眼于證據(jù)的充分性和相關(guān)性。

根據(jù)我國傳統(tǒng)的司法證明理論，不僅訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)追求事實(shí)真相，而且這個(gè)事實(shí)真相是能夠被確證的。這就不僅預(yù)設(shè)了客觀事實(shí)的存在，而且堅(jiān)信客觀事實(shí)是可以被認(rèn)識的。但前述種種似乎都說明了，司法程序中有的僅僅是一種斷言客觀事實(shí)的語言活動(dòng)而已，客觀事實(shí)根本無法確證。我們已經(jīng)表明，客觀事實(shí)只是一種預(yù)設(shè)而已，一旦摻入了人類的認(rèn)知因素，事實(shí)就不再是客觀事實(shí)本身，而是認(rèn)識論意義上的事實(shí)，是根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)被當(dāng)做是客觀事實(shí)的事實(shí)。因此，如果我們將事實(shí)理解為客觀事實(shí)，而將證據(jù)理解為反映案件真實(shí)情況的事實(shí)，那么，以“以證據(jù)為根據(jù)”代替“以事實(shí)為根據(jù)”似乎就沒有問題。

四、為什么不宜“以證據(jù)為根據(jù)”代替“以事實(shí)為根據(jù)”？

前文已經(jīng)指出，對于長期受“客觀事實(shí)”這一概念所困的證明理論與司法實(shí)踐來說，強(qiáng)調(diào)“以證據(jù)為根據(jù)”的說法，不僅是可行的，而且是有用的。不過，這并不意味著我們支持“以證據(jù)為根據(jù)”代替“以事實(shí)為根據(jù)”。

(一)“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”？

首先，所謂“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這種說法并不妥當(dāng)。

我們需要看一下所謂“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是在什么語境中作出規(guī)定的。例如，《民事訴訟法》第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！薄缎淌略V訟法》第6條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，……必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！薄缎姓V訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！焙茱@然，這個(gè)原則所強(qiáng)調(diào)的是對于法律決策者裁判案件的要求，其所要求的是，在法律審判的過程中必須以事實(shí)和法律作為前提，推導(dǎo)出案件的解決方案。而在法律推理中，這里所說的這種作為前提的“事實(shí)”和“法律”必然是以事實(shí)命題和法律命題的形式出現(xiàn)的：前者是根據(jù)證據(jù)以及相關(guān)規(guī)則而認(rèn)定為真的事實(shí)陳述，而后者來自于對法律體系中相關(guān)條文的理解或解釋。換句話說，司法裁判的邏輯結(jié)構(gòu)就決定了人民法院審理案件必須“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，暫且不論這里的“事實(shí)”和“法律”究竟所指為何，一旦上述說法被改成“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這種對于法律推理之前提的性質(zhì)的強(qiáng)調(diào)就可能變得沒有意義了。

而且，作為一個(gè)對照的佐證，和“事實(shí)”類似，所謂“以法律為準(zhǔn)繩”中的“法律”這個(gè)概念也并不是沒有難題的。一方面，裁判者所適用的法律前提也并不是“法律”本身，而是經(jīng)過了適用主體的理解和解釋，即對于意義的帶有特定意圖的裁剪和修飾。或者說，類似于事實(shí)，這里的“法律”是從法律文本的母體中撕扯下來的。另一方面，依法裁判也并非司法活動(dòng)的唯一目的，甚至有人會(huì)認(rèn)為，司法裁判的本來目的并不是對于法律的適用，而是為了實(shí)現(xiàn)正義，“以法律為準(zhǔn)繩”只是法律事業(yè)賦予裁判者的一種法律手段而已?！拔覀円蠓ü俨皇菃渭兊亟鉀Q爭議，而是要公平地解決爭議——不是單純地適用法律規(guī)則，而是正確地適用這些規(guī)則。”[19]P202因此，和“以事實(shí)為依據(jù)”一樣，“以法律為準(zhǔn)繩”無疑也并不是一個(gè)嚴(yán)密的說法，但因此要對這種說法進(jìn)行修正的觀點(diǎn)似乎也并沒有多少支持者。

(二)事實(shí)根據(jù)說與證據(jù)根據(jù)說背后的不同理念

從認(rèn)識論上來看，事實(shí)的認(rèn)定必然有積極和消極兩個(gè)方面的目標(biāo)：追求真相與避免錯(cuò)誤，按照詹姆斯(William James)的理解，這兩個(gè)目標(biāo)并不是同一的，而是分離的兩個(gè)規(guī)則：“我們必須認(rèn)識真理；而且我們必須避免錯(cuò)誤——這就是我們想要成為認(rèn)知者的第一位也是最重要的命令；但它們并不是同一命令的兩種表達(dá)方式，它們是兩個(gè)可分離的規(guī)則?！盵20]P17那么，在面對這兩大目標(biāo)時(shí)，我們就有兩種策略的選擇：追求真相優(yōu)先于避免錯(cuò)誤；避免錯(cuò)誤優(yōu)先于追求真相。[21]P109那么，在我們看來，強(qiáng)調(diào)以客觀事實(shí)為根據(jù)無疑是以追求真相為優(yōu)先目標(biāo)的，而強(qiáng)調(diào)以證據(jù)為依據(jù)特別是以經(jīng)法定程序認(rèn)定為真的證據(jù)為實(shí)際上就傾向于后一種策略。

在某種程度上，過度強(qiáng)調(diào)以客觀事實(shí)為依據(jù)，就可能會(huì)出現(xiàn)損害個(gè)體權(quán)利、違反法定程序的情況。但主張“以證據(jù)為依據(jù)”代替“以事實(shí)為依據(jù)”，至少在某種意義上也過度強(qiáng)調(diào)了證據(jù)的作用。首先，我們必須承認(rèn)，事實(shí)認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為基礎(chǔ)，這不僅有其內(nèi)在之義，而且也是實(shí)在法的強(qiáng)制規(guī)定。③但是，我們也不得不承認(rèn)，在很多裁判語境中，證據(jù)之于待認(rèn)定事實(shí)的證明，既不是不證自明的，也不是沒有程度區(qū)別的，事實(shí)的認(rèn)定不僅依賴于證據(jù)，也依賴于法律規(guī)定與經(jīng)驗(yàn)法則，在某些法律領(lǐng)域中還要依賴于事實(shí)認(rèn)定者的自由心證。[22]而且，也并不是證據(jù)所能證明的所有事實(shí)都具有法律意義的，與法律無關(guān)的事實(shí)不能作為裁判的依據(jù)。換句話說，以證據(jù)為根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)僅包括根據(jù)證據(jù)能夠且已經(jīng)證明的事實(shí)，但裁判事實(shí)還包括法官認(rèn)知、推定或免證的事實(shí)，且這些事實(shí)還必須得經(jīng)過法律規(guī)范的塑造。

(三)證據(jù)根據(jù)說依然需要“事實(shí)”的概念

對于為什么需要“事實(shí)”這個(gè)概念，陳波歸納了四個(gè)理由：作為真值載體(語句、命題、判斷、思想、信念或理論)的“使真者”；在科學(xué)研究作為出發(fā)點(diǎn)、校正器和檢測點(diǎn)；在證明或反駁中作為論據(jù)；在法律訴訟中作為證據(jù)。[1]P24-5在我們看來，第一個(gè)理由與其他三個(gè)理由并不處于同一層面上，前者是“基礎(chǔ)”，后三者是“應(yīng)用”，正是因?yàn)槲覀兗僭O(shè)事實(shí)是“使真者”，所以，它才能在各種應(yīng)用環(huán)境中起到論據(jù)或證據(jù)的作用。根據(jù)這種界定，在司法中起到“使真者”作用的是“事實(shí)”，這種事實(shí)是通過作為證據(jù)來起到“使真者”作用的。也就是說，最終作為判決基礎(chǔ)的事實(shí)陳述是否與“客觀事實(shí)”相符合，是通過“證據(jù)”來達(dá)成的。而且，在司法裁判中，避免錯(cuò)誤往往比追求真相更為重要，在這個(gè)意義上說，司法裁判應(yīng)當(dāng)“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法當(dāng)然并不為錯(cuò)。

雖然從認(rèn)識論上來講，事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)之上，但這并不意味著除了證據(jù)之外的其他因素不會(huì)在其中發(fā)揮作用，例如認(rèn)知者求真的欲望和動(dòng)機(jī)在其中也不可避免地發(fā)揮作用。[21]P112裁判者應(yīng)當(dāng)追求“客觀真相”，它表達(dá)的一種理想，一種要求在現(xiàn)實(shí)中最大程度得到實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。雖然它可能在與其他理想的沖突中被擊敗，但卻并不能因此被忽視。相反，它將能夠反映事實(shí)者追求真相的欲望和動(dòng)機(jī)。強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為根據(jù)”同時(shí)也意味著，我們能夠以這種目標(biāo)為基礎(chǔ)來對歪曲事實(shí)真相的行為展開批判。當(dāng)我們主張某人涉嫌作偽證，或?qū)ψC據(jù)的證明力展開質(zhì)疑的時(shí)候，我們總是預(yù)設(shè)了 “客觀真相”的存在。因?yàn)椤笆聦?shí)并不是這樣的”，所以，這些證據(jù)才會(huì)有問題。雖然“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法也并不必然排除“追求真相”這種預(yù)設(shè)，但與事實(shí)據(jù)其定義就必然客觀為真不同，證據(jù)卻需要進(jìn)行真假認(rèn)定。例如，事實(shí)就是事實(shí)，我們從來都不說虛假的事實(shí)、偽造的事實(shí)，但我們常常會(huì)說虛假的證據(jù)、偽造的證據(jù)。

退一步，即使我們承認(rèn)證據(jù)是一種事實(shí)，但當(dāng)人們將根據(jù)自己的意圖裁剪事實(shí)作為證據(jù)的時(shí)候，也可能正是為了掩蓋另一個(gè)事實(shí)，而這個(gè)事實(shí)才可能是最終的案件真相。再退一步來說，如果把證據(jù)理解成為能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，那么，裁判者也并非是以證據(jù)為依據(jù)，而是以合法證據(jù)所能證明的事實(shí)為依據(jù)來裁決案件的。④雖然這種事實(shí)可能未必是案件事實(shí)的全部真相，但這里同樣貫徹的是“以事實(shí)為根據(jù)”裁決案件，只是因?yàn)橛袝r(shí)候案件事實(shí)無法被證實(shí)，所以，我們只能依據(jù)合法證明的事實(shí)來裁判。例如，在某些情況下，非法證據(jù)之所以會(huì)被排除，可能是因?yàn)樗赡艽嬖谧C明力的瑕疵，為事實(shí)的認(rèn)定蒙上了陰影，這背后無疑有著“以事實(shí)為根據(jù)”的預(yù)設(shè)；也可能是為了保障人權(quán)，對公權(quán)力進(jìn)行必要的限制，但這并不是對于“以事實(shí)為根據(jù)”的否認(rèn)，而是對于追求真相的方式和程序的限制，這種限制在某種程度上犧牲了對于“客觀真相”的追求，但卻并沒有降低“以事實(shí)為根據(jù)”這一要求本身。換種說法，因?yàn)槟承┍取耙允聦?shí)為根據(jù)”本身更為重要的理由(例如保障人權(quán))，經(jīng)過審慎的考量(或者法律的規(guī)定)，追求真相的理想被迫讓位，但這并不意味著這種要求本身不再重要了，在不與前述重要理由相沖突的時(shí)候，案件的裁決依然要建立在事實(shí)的基礎(chǔ)之上。

從另一個(gè)角度來看，“以事實(shí)為根據(jù)”所表達(dá)的內(nèi)容，與我們在日常生活中所講的“用事實(shí)說話”或者“這是事實(shí)”，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。這些說法實(shí)際上都是有關(guān)事實(shí)命題的真實(shí)性宣稱，與阿列克西(Robert Alexy)所言的正確性宣稱類似，后者要求“判決在一個(gè)可證成的、從而為正確的道德之意義上是正確的”，[23]P120而前者要求判決的基礎(chǔ)必須建立在真的事實(shí)命題(因此也預(yù)設(shè)了事實(shí)本身)的基礎(chǔ)之上。裁判案件“以事實(shí)為根據(jù)”，是要求裁判者“追求真相”，還原案件的本來面目(自然事實(shí))，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。作為一種目標(biāo)，“以事實(shí)為根據(jù)”預(yù)設(shè)了事實(shí)的客觀性，雖然這種客觀的事實(shí)真相(絕對的真實(shí)性)的認(rèn)定并不能總是成功地達(dá)致，正如絕對的正確性在司法判決中是一個(gè)可爭議的問題一樣，但即使如此，對于事實(shí)認(rèn)定之真的宣稱，對于規(guī)范命題的正確性的宣稱，卻從來都是司法訴訟的必然。

總而言之，“追求真相”是司法裁判的目標(biāo)之一，即使我們承認(rèn)裁判者或者訴訟參與者偶然的司法活動(dòng)或法律程序本身的規(guī)定對于事實(shí)的認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生重要的或者決定性的影響，但如果司法程序不盡其努力地促進(jìn)對于真相的追求，也難言正義。因此，司法裁判應(yīng)當(dāng)“以事實(shí)為根據(jù)”。作為一種真實(shí)性宣稱，這里的事實(shí)可以被預(yù)設(shè)為“客觀事實(shí)”，即自然事實(shí)。這與正確性宣稱一樣，正確性宣稱中正確性應(yīng)當(dāng)被預(yù)設(shè)為司法判決應(yīng)當(dāng)是(道德上)正確的，但這種正確性是需要理由支持的，而這些理由是否足以支持主張的正確性，需要一些操作性標(biāo)準(zhǔn)，諸如實(shí)踐商談的程序和規(guī)則，⑤即使依據(jù)這些商談程序和規(guī)則，我們未必能夠達(dá)致最終的正確結(jié)論。同理，在司法裁判中，案件一旦發(fā)生，便無法還原，實(shí)際上作為裁決基礎(chǔ)的是有關(guān)案件事實(shí)的陳述，這些事實(shí)陳述是否符合事實(shí)(即所謂事實(shí)的認(rèn)定)，則必須以相關(guān)證據(jù)作為基礎(chǔ)，而這些證據(jù)是否足以支持事實(shí)陳述的真實(shí)性，同樣也依賴于相關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)作為裁判依據(jù)的事實(shí)命題出現(xiàn)錯(cuò)誤的時(shí)候，并不是事實(shí)本身是虛假的(事實(shí)根據(jù)定義是不可能出錯(cuò)的)，而是事實(shí)認(rèn)定所依賴的證據(jù)(或者證明標(biāo)準(zhǔn))出現(xiàn)了問題?；蛘哒f，在應(yīng)然的層面上，司法裁判以客觀事實(shí)為依據(jù)是理想狀態(tài)下的最佳化要求，而以證據(jù)所能證明的事實(shí)為依據(jù)是在法律可能性和現(xiàn)實(shí)可能性的限制下的次佳要求。

(四)再看裁判領(lǐng)域中的證據(jù)概念：事實(shí)還是材料？

行將結(jié)尾，尚有一問題沒有處理，那就是證據(jù)意指的是什么。實(shí)際上，在主張“以證據(jù)為根據(jù)”時(shí)，陳波明確支持了事實(shí)說，證據(jù)是經(jīng)法定程序認(rèn)定的“事實(shí)”。[1]35更明確來說，在他那里，證據(jù)主要是作為一種事實(shí)命題的形式存在的，“所有證據(jù)都是命題性的，‘證物’是潛在的命題集合，在司法審判中必須展開為一組命題，才能進(jìn)入司法審判環(huán)節(jié)，這可以通過口述、附加說明來完成?！雹拊谶@里，我們還要對陳波所使用的“證據(jù)”概念進(jìn)行反駁。

首先我們必須得承認(rèn)，在分析哲學(xué)和科學(xué)哲學(xué)的傳統(tǒng)中，將證據(jù)看做是事實(shí)，將事實(shí)看做是命題，因而將證據(jù)看做是事實(shí)的做法很常見。[24]維特根斯坦就斷言：“世界是事實(shí)而非物的總和”，而“事實(shí)的邏輯圖像是思想”。[25]P5,16按照這種關(guān)于事實(shí)的圖像理論，事實(shí)便總是通過命題表達(dá)的，因此，作為事實(shí)的證據(jù)也總是一種命題。對此我們并沒有異議，而且在前文中，我們也已經(jīng)指出了，法律論證實(shí)踐面對的總是事實(shí)命題。而且我們也同意，在證明中，常常會(huì)拿事實(shí)作為證據(jù)使用。但這卻不能推出證據(jù)必然就是一種事實(shí)。至少在法律實(shí)踐中，被當(dāng)做證據(jù)使用的更多是證詞、文書以及有形物品等材料。當(dāng)然，一般來說這些材料所支持的是事實(shí)，或事實(shí)命題的真。例如，在法庭中，帶有被害人血跡的刀子常常被稱為證物，但我們卻不能把它作為事實(shí)，而是將“刀子上有犯罪嫌疑人的指紋且?guī)в斜缓θ说难E”以及以此推論得來的“犯罪嫌疑人是拿著這個(gè)兇器傷害被害人的”叫做事實(shí)。只有后者(事實(shí))才可能稱為判決的依據(jù)，而非證據(jù)(物)。只有證據(jù)足以證明犯罪事實(shí)時(shí)，這些證據(jù)才在裁判中有意義。但證據(jù)不足時(shí)，證據(jù)本身依然是確信為真的，但犯罪事實(shí)卻無法得到證明。

不過，將物看做是證據(jù)，其中最大的難題便在于，孤立的物并不能構(gòu)成證據(jù)，只有處在關(guān)系脈絡(luò)中與所要求證明的事實(shí)有關(guān)聯(lián)的物才能成為證物。[10]P107例如，張繼成就主張：“能當(dāng)做證據(jù)的只能是事實(shí)，物或事件只是證據(jù)的載體?！盵4]P139嚴(yán)格來說，世界并不存在沒有時(shí)空限制的材料。不過，在司法證明中，裁判者所關(guān)注的是，材料是否曾經(jīng)作為構(gòu)成要素出現(xiàn)在有待證明的案件事實(shí)的時(shí)空界限中。在后一意義上來講，我們當(dāng)然也可以說，作為證據(jù)的這些“材料”并不是材料，而是事實(shí)，因?yàn)楫?dāng)我們使用材料作為證物的時(shí)候，材料就必然有了時(shí)間、空間的維度，就必然成了事實(shí)。

雖然在科學(xué)哲學(xué)和認(rèn)識論中，證據(jù)常常被當(dāng)成是一種事實(shí)命題，但在法律領(lǐng)域，將證據(jù)當(dāng)做是事實(shí)命題，不僅不符合司法實(shí)踐，而且會(huì)帶來理論上的難題。因?yàn)樽鳛槊}的證據(jù)是有真有假的，如果依據(jù)證據(jù)來裁判的話，那它們也必須是已經(jīng)被證明的或不證自明的事實(shí)，由于除了某些公理或因法律推定而自然為真的事實(shí)之外，⑦大部分事實(shí)都是有待證明的，因此這些作為證據(jù)的“事實(shí)”依然需要證據(jù)來證明，而這些證據(jù)又需要進(jìn)一步的證據(jù)……為了斬?cái)噙@種證明的不斷遞歸，我們便需要一些能夠被直觀感受(聽到或看到)的材料，而這些材料根據(jù)常識或程序被認(rèn)為可以支持一個(gè)敘事(事實(shí))的真實(shí)性。材料是客觀存在于當(dāng)前時(shí)空的，它本身可以直接感知，因此無需進(jìn)一步的證明。表述事實(shí)命題的言語(或支持事實(shí)命題的物)作為一種材料，它們就是那里，無需證明，也無所謂真假，只有它所表述的事實(shí)命題才是有真有假的。例如，刀子和言語作為物就在那里，我們需要判定的是甲用這把刀子殺人了或者案發(fā)時(shí)乙不在現(xiàn)場等事實(shí)命題是真是假。從這個(gè)角度來看，辦案人員可以搜集到的“硬邦邦的”證據(jù)材料與這些材料所支持的事實(shí)命題是兩回事，將證據(jù)當(dāng)做材料而非事實(shí)可以避免二者的混淆。

使用更為技術(shù)性的話語來說，事實(shí)認(rèn)定實(shí)際上對事實(shí)命題的真實(shí)性進(jìn)行證明。因此，可以說，“事實(shí)命題p是真實(shí)的”與“p被證明了”在司法實(shí)踐中實(shí)際上擁有著相同的實(shí)踐效果，即p是真的，如果p被證明了。[26]P4⑧但這種斷言卻有著三種不同的意義：[27]P294⑨

1.當(dāng)認(rèn)定者相信p所指涉的東西時(shí)，p為真；

2.當(dāng)認(rèn)定者知道p即擁有關(guān)于p的充分信息或有充足的證據(jù)支持p時(shí)，p為真；

3.當(dāng)事實(shí)判斷者接受命題p時(shí)，p為真。

相信是一個(gè)信仰問題，而知道是認(rèn)知問題，因此某人相信p并不代表有充足的證據(jù)支持p，反之亦然。不過，對于法官(或陪審團(tuán))來講，前兩種意義實(shí)際上并沒有太大的差別：一般來說，有充足的證據(jù)支持p，就是法官相信p的理由，而法官相信p，就必須要有充足的證據(jù)支持它。而接受是與認(rèn)知者的信念集合關(guān)聯(lián)在一起的，與相信不同，一般來說，相信p是接受p的初顯性理由，反之卻不然，因?yàn)榻邮艿睦碛刹⒉槐厝粊碓从谙嘈?，也可能來源于法律的?guī)定(例如證據(jù)負(fù)擔(dān)和推定)。[27]P302因此，從這種區(qū)分就可以看出，雖然事實(shí)命題的證明依賴于證據(jù)這種說法沒錯(cuò)，但僅僅依賴于證據(jù)卻常常無法做出事實(shí)的認(rèn)定，認(rèn)定者的心理因素、認(rèn)知因素以及法律規(guī)定等多重原因都可能會(huì)影響這種認(rèn)定，只是強(qiáng)調(diào)以證據(jù)為根據(jù)往往并不能反映事實(shí)認(rèn)定和司法裁判的真實(shí)過程。

總之，即使證據(jù)的“事實(shí)說”與“材料說”都各有支持理由，但與前者相比，后者更能夠體現(xiàn)出訴訟證明的目標(biāo)和過程。

五、結(jié)語

在司法裁判中，我們必須要區(qū)分三種不同意義的事實(shí)概念：第一，作為客觀事實(shí)的案件事實(shí)，事實(shí)認(rèn)定所應(yīng)當(dāng)追求的就是還原案件事實(shí)的本來面目，即客觀真相；第二，作為法律推理前提的裁判事實(shí)，即認(rèn)定者根據(jù)實(shí)體法規(guī)范所裁剪的且遵循法定程序認(rèn)定為真的事實(shí)命題；第三，依據(jù)證據(jù)所重建的證明事實(shí)，這是指能夠由證據(jù)充分證明或者符合證明標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)。需要注意的是，裁判事實(shí)不僅包括證明事實(shí)，還包括免證事實(shí)，即某些根據(jù)法律規(guī)定無需舉證證明的事實(shí)。

根據(jù)上文所述，原初的案件事實(shí)是無法自我展現(xiàn)的，它僅僅具有預(yù)設(shè)或承諾的意義。在實(shí)踐中，事實(shí)總是某種基于特定意圖而被特定主體所裁剪過的認(rèn)識論事實(shí)，而裁判中的認(rèn)識論事實(shí)主要以命題或語句的形式表現(xiàn)的，這些被基于求真意圖和法律規(guī)范所裁剪過的事實(shí)陳述未必表達(dá)的就是事實(shí)，因此需要辨別真假。事實(shí)認(rèn)定就是將虛假的事實(shí)陳述剔除出去，而保留真實(shí)的事實(shí)陳述；根據(jù)法律的預(yù)設(shè)和推定，這些被認(rèn)定為真的事實(shí)陳述所指涉的就被當(dāng)做是案件真相。雖然事實(shí)的認(rèn)定常常是依據(jù)證據(jù)做出的，但裁判本身卻并不是依據(jù)證據(jù)做出的，而是以被認(rèn)定為真的事實(shí)命題為前提的，根據(jù)相關(guān)的證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)事實(shí)命題被當(dāng)作是與事實(shí)相符合的，即依據(jù)它就是依據(jù)事實(shí)。

這三種不同意義的“事實(shí)”也表明了，在司法裁判中作為推理小前提的裁判事實(shí)，不僅僅應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定為真的，而且應(yīng)當(dāng)是有用的(即與實(shí)體法律規(guī)范中的事實(shí)范型相符合)，而且是能用的(即不違反證據(jù)法和程序法的規(guī)定，沒有被排除)。[28]P34-7在事實(shí)認(rèn)定中，如果忽略了這些區(qū)分，一味強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)的存在與可認(rèn)識性，就會(huì)帶來很多實(shí)踐中的難題，它給實(shí)踐工作者帶來過于苛刻以致無法完成的任務(wù)，造成事實(shí)認(rèn)定者的“精神分裂”：一方面法律要求必須以客觀事實(shí)為依據(jù)，另一方面認(rèn)定的事實(shí)做不到絕對客觀，因此只能“任性斷言”，將事實(shí)認(rèn)定變成權(quán)力的游戲，或者不得不實(shí)施“鴕鳥政策”，而有意回避相關(guān)問題。

“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法，雖然可以避免“事實(shí)”概念的混淆性，但卻也面臨著其他的難題。一方面，“證據(jù)”這個(gè)概念和“事實(shí)”一樣，也同樣存在使用上的混淆，例如，證據(jù)究竟是一種事實(shí)，還是一種材料，有著不同的意見。另一方面，也更為重要的是，從法律推理的視角來看，司法裁決并不是直接依據(jù)證據(jù)做出的，而是依據(jù)證據(jù)所能證明的事實(shí)來做出的，即司法推理的小前提是案件事實(shí)，而不是證據(jù)；而且，有些事實(shí)是不需要證據(jù)來證明就因?yàn)榉傻奶貏e規(guī)定而被推定為真的，這些沒有證據(jù)支持的事實(shí)命題被推定為真，也能成為裁判的依據(jù)。

總之，雖然我們并不贊同陳波文中提到的“以證據(jù)為依據(jù)”替代“以事實(shí)為依據(jù)”這種做法，但我們卻同意，以證據(jù)為根據(jù)是事實(shí)認(rèn)定的必然要求。甚至我們也同意，案件裁判最終所依據(jù)的是證據(jù)，更明確的說，是用來證明事實(shí)的那些證據(jù)。在這個(gè)意義上，作為哲學(xué)家的陳波，通過對事實(shí)概念進(jìn)行精致的分析而提出的這個(gè)想法，在本質(zhì)上是可接受的，但出于法律價(jià)值上的考量(追求真相)以及推理形式上的要求(案件事實(shí)作為法律推理的小前提)，我們依然強(qiáng)調(diào)事實(shí)概念在法律中的重要意義?；蛘咭部梢赃@樣說，司法裁判以事實(shí)為依據(jù)，事實(shí)認(rèn)定以證據(jù)為依據(jù)。

注釋：

① 這一問題近來被進(jìn)一步深化為有關(guān)證明模式與標(biāo)準(zhǔn)的討論，例如，王守安、韓成軍：“審判中心主義視野下我國刑事證明模式的重塑”，《政法論叢》2016年第5期，第84-91頁；徐陽：“我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)適用觀念之思考”，《法商研究》2017年第2期；楊波：“我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)印證化之批判”，《法學(xué)》2017年第8期。

② 《辭?！?第六版 彩圖板)，上海辭書出版社2009年版，第2923頁。在許多論文中都指明我國《辭?！穼ψC據(jù)的定義是“法律用語，據(jù)以認(rèn)定案情的材料”，但并未注明詳盡出處。例如，何家弘：“讓證據(jù)走下人造的神壇”，《法學(xué)研究》1999年第5期，第102頁；張中：“法官眼里無事實(shí): 證據(jù)裁判原則下的事實(shí)、證據(jù)與事實(shí)認(rèn)定”，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期，第25-26頁。

③ 例如，《民事訴訟法》第6條第2款：“證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”；《刑事訴訟法》第48條：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)……證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)?！彼痉ń忉屩袑Υ说谋硎龈鼮榍宄?，例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2002)第104條第2款：“能夠反映案件真實(shí)情況、與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”；最高人民法院等《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(2010)第2條：“認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)”；最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(2012)：“認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)”。

④ 例如，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判?！?/p>

⑤ 阿列克西所提出的有著28個(gè)規(guī)則和形式的普遍實(shí)踐商談體系就是其中最具競爭力的選擇之一。參見[德]羅伯特阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第366-373頁。

⑥ 這是陳波私下的回應(yīng)。

⑦ 例如， 最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(2015)第93條列出了當(dāng)事人無需舉證證明的六項(xiàng)事實(shí)：(一)自然規(guī)律以及定理、定律；(二)眾所周知的事實(shí)；(三)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)；(四)根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)；(五)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；(六)已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；(七)已為有效公證文書所證明的事實(shí)。不過，第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)可以因?yàn)橄喾醋C據(jù)而被反駁或推翻。

⑧ 同樣的實(shí)踐效果不代表邏輯意義相同，例如，有人指出，真是無條件的，但得到驗(yàn)證顯然是有條件的。參見陳景輝：“事實(shí)的法律意義”，《中外法學(xué)》2003年第6期，第666頁。

⑨ 需要指出的，雖然這里的區(qū)分受益于貝爾特蘭(Jordi Ferrer Beltrán)的論述，但是他并沒有區(qū)分事實(shí)命題p與事實(shí)命題p所指涉的事實(shí)，后一想法來自于拉茲(Joseph Raz)(see Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Princeton: Princeton University Press, 1990, p. 17)。

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