黎四奇

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

為了規(guī)范支付機(jī)構(gòu)沉淀資金的治理，我國央行先后出臺(tái)了一些文件，如2010年的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》(后簡稱為《支付服務(wù)管理辦法》)、2013年的《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》(后簡稱為《存管辦法》)、2017年的《關(guān)于實(shí)施支付機(jī)構(gòu)備付金集中存管有關(guān)事項(xiàng)的通知》(銀辦發(fā)[2017]10號(hào)文)。雖然這些文件起到了指引作用，但是任何一種法律理念、思想或制度的完美及其實(shí)踐性都不是如何說的，而是如何被說的，其科學(xué)性與合理性必須接受批判性的監(jiān)督。誠如是，我們有必要著力挖掘出我國支付機(jī)構(gòu)客戶沉淀資金治理所存在的問題，并以此為線條，探討可能的改良，從而緩解現(xiàn)實(shí)的法律供求失衡矛盾。

一、問題查找：改良的基礎(chǔ)

(一)法律理念的缺失及原因考察

“任何時(shí)代的法律，只要其運(yùn)作，其實(shí)際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時(shí)人們理解的便利，但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。”[1]P2盡管人受利益支配，但利益本身及人類的所有事務(wù)最終受理念支配。在我國各類法律制度的建設(shè)中，為什么我們的法律總是一次又一次地踏進(jìn)同一條河流而匱乏應(yīng)有的理念？這是一個(gè)與認(rèn)識(shí)自己緊密相關(guān)的歷史問題，因?yàn)樽鳛槊褡寤虼嬖诘臍v史決定了我們從哪里來，又要到哪里去。雖然我中華文明久遠(yuǎn)，但是“重實(shí)際而輕玄想、崇現(xiàn)實(shí)而抑超越的實(shí)用理性精神”[2]P3使得我們?cè)谶壿?、周密、體系等科學(xué)規(guī)律追求上存在先天與后天的缺陷。過去影響，甚至決定現(xiàn)在，這陳陳相因的慣性也必然會(huì)悄無聲息地浸染我們對(duì)支付機(jī)構(gòu)客戶沉淀資金治理制度的設(shè)計(jì)，如時(shí)下的規(guī)范文件多表現(xiàn)為“辦法”、“通知”或“意見”等，且形式與內(nèi)容多比較粗糙與欠縝密，如《支付服務(wù)管理辦法》僅50條、《存管辦法》僅44條、[2017]10號(hào)文僅7條。在本質(zhì)上，法律的卓越既是對(duì)法律實(shí)體內(nèi)容翔實(shí)、細(xì)節(jié)完美與正義的表達(dá)與認(rèn)可，同時(shí)也是對(duì)其邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目隙?。若以這一標(biāo)準(zhǔn)來考評(píng)我國當(dāng)下支付機(jī)構(gòu)客戶沉淀資金的規(guī)范文件，則不難發(fā)現(xiàn)，從文件的冠名、篇章結(jié)構(gòu)、條文設(shè)計(jì)、前后之間的銜接等方面，其都表現(xiàn)得比較散漫、隨意，不太講究規(guī)律性與科學(xué)性。

雖然這種“頭痛醫(yī)頭與腳痛醫(yī)腳”的做法能一解燃眉之急，但是在急功近利之下，它也滋生了以下遷移難決的問題：一是形式上的輕漫折射出的是文件創(chuàng)制者“走一步看一步”的短視心態(tài)，而這對(duì)于追求秩序與穩(wěn)定的法律而言，是不可容忍的大忌，因?yàn)闅w根結(jié)底地看，“我們制定法律，不是為了一時(shí)之需，而是為了百年大計(jì)?！盵3]P65—66二是導(dǎo)致法律體系的人為割裂。法律是一種體系性的知識(shí)。拉德布魯赫曾言：“面對(duì)法律，法學(xué)家的任務(wù)有三：解釋、構(gòu)造、體系。”[4]P169這一觀點(diǎn)同樣可用于評(píng)價(jià)我國支付機(jī)構(gòu)客戶沉淀資金治理的規(guī)范體系，體系中最高位階的規(guī)范文本為央行發(fā)布的部門規(guī)章，其次是通知類的文件。雖然“名不正言不順”的通知類文件對(duì)辦法類規(guī)章起到了拾遺補(bǔ)缺的作用，但是在實(shí)際運(yùn)行中，當(dāng)“紅頭性”的通知挑戰(zhàn)上位法而凌駕于部門規(guī)章之上時(shí)，其必然就在整體上，撕裂了基于同一功能而存在的規(guī)范體系。雖然目的為手段辯護(hù)的實(shí)用主義思維能對(duì)這種僭越提供一種針鋒相對(duì)的抗辯，但它更多地體現(xiàn)了強(qiáng)權(quán)勝于公理，是對(duì)法律嚴(yán)謹(jǐn)性底線的踐踏。法律旨在創(chuàng)建一種正義的秩序，但是這必須以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧挤楸匾獥l件。嚴(yán)謹(jǐn)性缺失下，我國支付機(jī)構(gòu)沉淀資金的治理規(guī)范是否為良法及其對(duì)應(yīng)的秩序是否為良好的秩序，這有待考證。

在掘進(jìn)中，有一個(gè)問題是應(yīng)窮根究底的，即在規(guī)范文件的創(chuàng)制中，是什么導(dǎo)致監(jiān)管者慣以通知、意見、辦法等欠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈募硖娲衔晃募渴窃从诜伤仞B(yǎng)的欠缺，還是源于一些非人所能控制的不可抗力？實(shí)質(zhì)上，這是一個(gè)與監(jiān)管權(quán)力過于集中、強(qiáng)勢、分業(yè)監(jiān)管體制密切關(guān)聯(lián)的問題。在我國金融機(jī)構(gòu)與類金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管中，各監(jiān)管者之所以能頻繁地以通知類的文件作為上位法的解釋或補(bǔ)充，其因就在于監(jiān)管權(quán)缺乏有效、必要的約束與制衡。雖然這一切都是在正當(dāng)、合理、必須等名義下進(jìn)行，但是在金融法治中，必須自知的是，“只要行使的是任意權(quán)力，那么無論它同其所依據(jù)的東西有多密切的關(guān)系，也不管它是否符合任何人為定義的語詞，它都是與一般法律觀念相違背的。”[5]P34另一方面，雖然分而治的權(quán)力架構(gòu)體現(xiàn)了專業(yè)與分工，但是這種治理機(jī)制也存在一個(gè)揮之難去的弊端，即隨著監(jiān)管的推進(jìn)與觀念固化，各監(jiān)管者都會(huì)根據(jù)分工形成自己的“勢力范圍”。由于被監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)監(jiān)管者依附關(guān)系的存在，在欠缺有效制約下，監(jiān)管者在規(guī)則制定、體系構(gòu)造、日常監(jiān)管等方面極易肆無忌憚地依自己的喜好行事，而不是依理依規(guī)出牌。

(二)備付金外延過窄

語言統(tǒng)攝的是思想與邊界。若思想離開了語言的表達(dá)，那么它只能是一團(tuán)沒有定型、模糊不清的渾然之物。這一點(diǎn)在法律學(xué)中表現(xiàn)得更是貼切，因?yàn)榉烧Z言直接厘定了權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的配置。從這個(gè)角度看，作為法律規(guī)范文件核心概念的語言是否精準(zhǔn)，能否恰當(dāng)?shù)胤从呈袌?、社?huì)的訴求是我們判斷法律文本本身是否得體、精致的重要標(biāo)桿。在治理中，央行以“備付金”對(duì)其文件進(jìn)行冠名，并一以貫之地采用這一表述方式，同時(shí)《存管辦法》第2條將這一術(shù)語凝固為“支付機(jī)構(gòu)為辦理客戶委托支付業(yè)務(wù)而實(shí)際收到的預(yù)收待付的貨幣資金”。該文件產(chǎn)生的正當(dāng)性之一在于保護(hù)支付機(jī)構(gòu)客戶的合法權(quán)益，嚴(yán)格規(guī)范客戶資金的存放與使用，確保資金的安然無恙。故而，備付金這一概念是否全面覆蓋了客戶沉淀在支付機(jī)構(gòu)的資金就直接關(guān)系到文件意圖的實(shí)現(xiàn)。

客觀地看，“備付金”是一個(gè)比較失敗的、沒有完全顧及現(xiàn)實(shí)的概念，因?yàn)槠洹邦A(yù)收待付”的狹隘性并不足以將第三方支付機(jī)構(gòu)客戶因交易關(guān)系而沉積在其系統(tǒng)內(nèi)的資金全部涵蓋。實(shí)際上，預(yù)收待付類資金是賣家已付款，但是依據(jù)協(xié)議中的延時(shí)結(jié)算條款，支付機(jī)構(gòu)還沒有與商家清結(jié)的作為買賣合同標(biāo)的物對(duì)價(jià)的那部分資金，它只是客戶沉淀在支付機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)資金的一部分而已。除此之外，積淀在支付機(jī)構(gòu)的客戶資金還包括以下兩類：一類是為了防止賣家欺詐及保護(hù)買家的合法權(quán)益，電子商城要求賣家交納而在關(guān)聯(lián)第三方支付機(jī)構(gòu)沉積的保證金；另一類是客戶預(yù)先存入支付賬戶或沒有適時(shí)轉(zhuǎn)移的資金。

(三)沉淀資金及其孳息的權(quán)屬界定不清

明確財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬對(duì)于權(quán)益的保護(hù)及效用最大化至關(guān)緊要。對(duì)此，《支付服務(wù)管理辦法》第24條規(guī)定：支付機(jī)構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機(jī)構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金。支付機(jī)構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機(jī)構(gòu)的自有財(cái)產(chǎn)。其后的《存管辦法》延續(xù)了這一精神，其在總則中規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接收的客戶備付金必須全額繳存至支付機(jī)構(gòu)在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶?？蛻魝涓督鹬荒苡糜谵k理客戶委托的支付業(yè)務(wù)。任何單位和個(gè)人不得擅自挪用、占用、借用客戶備付金，不得擅自以客戶備付金為他人提供擔(dān)保。雖然如此，但是從央行所發(fā)布的文件中，我們難以尋覓到確鑿的答案。若對(duì)上述關(guān)鍵條款的措辭作言下之意的揣測，支付機(jī)構(gòu)的客戶似乎對(duì)備付金只享有使用權(quán)與處分權(quán)。然而，這只是財(cái)產(chǎn)權(quán)的部分內(nèi)容。有恒產(chǎn)者，有恒心。權(quán)屬的不明誘發(fā)失信風(fēng)險(xiǎn)，而這又直接牽涉到市場未來的發(fā)展與行業(yè)的壯大。

法律規(guī)則的失語與不明給學(xué)術(shù)上的各種研判提供了廣闊的釋義空間，如標(biāo)的物說、存款說、電子貨幣說、安全說等形形色色的觀點(diǎn)應(yīng)景而生。“沉淀資金屬于保管合同的標(biāo)的物，沉淀資金的所有權(quán)屬于用戶，孳息所有權(quán)屬于用戶?！盵6]P6-9“第三方支付機(jī)構(gòu)只是暫時(shí)代為保管沉淀資金，而并不取得該資金的所有權(quán)?！盵7]P51-57“在第三方支付平臺(tái)中資金的所有權(quán)一直掌握在客戶手中，而非第三方支付平臺(tái)，兩者的關(guān)系是委托關(guān)系和保管關(guān)系，第三方支付平臺(tái)沒有實(shí)際處分資金的權(quán)利。”[8]P47-50“如果將客戶備付金歸屬給支付機(jī)構(gòu)并由其支配，顯然不利于資金的安全。因此，從這個(gè)角度來說，客戶備付金應(yīng)當(dāng)歸屬于客戶?！盵9]P67-69另外，對(duì)于“保管說”，人們多以第三方支付行業(yè)大佬支付寶公司的服務(wù)協(xié)議作為其觀點(diǎn)的佐證。如《支付寶服務(wù)協(xié)議》即聲明其提供的只是貨幣資金的代管、代收與代付的中介服務(wù)。

如果我們的目標(biāo)是要尋找一個(gè)正確的、邏輯自恰的答案，那么就必須探查其原因、還原沉淀資金循環(huán)與存在的場景。沉淀資金之所以作為一個(gè)監(jiān)管問題而存在，這和支付平臺(tái)資金清結(jié)的時(shí)滯性密切關(guān)聯(lián)。在一個(gè)理想、比較成熟的結(jié)算系統(tǒng)中，支付過程就是一個(gè)實(shí)時(shí)為借方與貸方記賬的過程。然而，“在第三方支付系統(tǒng)中，支付的賬務(wù)處理與支付指令的處理并不同步，交易環(huán)節(jié)和支付結(jié)算環(huán)節(jié)的資金流動(dòng)是先由買方(付款方)到第三方支付平臺(tái)，等第三方支付平臺(tái)得到付款方授權(quán)后，再由第三方支付平臺(tái)將資金轉(zhuǎn)給收款方?！盵10]P157—158無論在形式上沉淀資金表現(xiàn)為上述的哪一種類別，有一點(diǎn)是準(zhǔn)確無誤的，即這些資金是作為存款存在的，即便在第三方支付機(jī)構(gòu)與相關(guān)商業(yè)銀行已通過電子數(shù)據(jù)交換的方式騰挪到第三方支付機(jī)構(gòu)的系統(tǒng)中。

金融市場是一個(gè)分工有序、金融機(jī)構(gòu)各司其職的專業(yè)化市場。在這一市場中，商業(yè)銀行是一個(gè)高度壟斷、具有法定負(fù)債業(yè)務(wù)、資產(chǎn)業(yè)務(wù)與中間業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。在交易中，市場中的其他各主體的資金最后都匯集成一個(gè)龐大的資金池而沉淀于商業(yè)銀行。相應(yīng)地，對(duì)于支付機(jī)構(gòu)而言，客戶的沉淀資金最終還是要作為存款回流到商業(yè)銀行。實(shí)際上，我國相關(guān)的文件早已明確了這一點(diǎn)，如《支付服務(wù)管理辦法》第26條規(guī)定：支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金的，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶。《存管辦法》所述的備付金專用存款賬戶、備付金收付賬戶、備付金匯繳賬戶亦表明，備付金是第三方支付機(jī)構(gòu)以自己作為商業(yè)銀行直接當(dāng)事人的身份存放于銀行的。該文件第23條對(duì)存款類別的規(guī)定更是印證了這一看法，如該條規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)在滿足辦理日常需要后，可以單位定期存款、單位通知存款、協(xié)定存款或中國人民銀行認(rèn)可的其他形式存放客戶備付金。

機(jī)構(gòu)的職能分工、沉淀資金的循環(huán)軌跡及央行的文件無不表明，所謂的保管說、電子貨幣說等是站不住腳的。若這一拙見是符合邏輯與現(xiàn)實(shí)的，那么在識(shí)別客戶沉淀資金的權(quán)屬時(shí)所使用的“所有權(quán)”一詞就是一個(gè)謬誤。“依照民法一般原理，貨幣屬于特殊的種類物，其所有權(quán)隨占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移?！盵11]P322金融法學(xué)的研究者亦認(rèn)為：“吸收存款的金融機(jī)構(gòu)與存款人之間因存款形成的關(guān)系是一種合同關(guān)系?！盵12]P254就本文所論及的沉淀資金而言，這種關(guān)系表現(xiàn)為二個(gè)層次：第一層次是用戶或商戶因貨幣數(shù)據(jù)自銀行向第三方支付機(jī)構(gòu)的異動(dòng)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；第二層次是第三方支付機(jī)構(gòu)因客戶沉淀資金存款而和商業(yè)銀行之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

沉淀資金所產(chǎn)生的孳息歸誰？這也是一個(gè)爭議頗大的問題。有人認(rèn)為：“沉淀資金利息的歸屬有三種可能：一種是直接被第三方支付機(jī)構(gòu)獲得；第二種是銀行無償取得沉淀資金利息；第三種是銀行開設(shè)無息備付金賬戶?！盵13]P6-7這個(gè)本不是什么的問題之所以被熱烈地問題化就在于目前的法律對(duì)其支吾不清?！洞婀苻k法》第29條規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)一般應(yīng)基于所有備付金銀行賬戶利息總額的10%按季計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金。據(jù)此，有學(xué)者即認(rèn)為，在扣除10%的利息計(jì)提后，支付機(jī)構(gòu)即可獲得沉淀資金90%的利息收入。對(duì)該第29條作字里行間的解讀，其并沒有明確沉淀資金利息的歸屬。實(shí)質(zhì)上，作為管理者與中立者，央行也沒有權(quán)力將他人的私益通過強(qiáng)力的方式進(jìn)行判定。然而，無論如何，公權(quán)力的介入對(duì)私產(chǎn)的歸屬產(chǎn)生了漣漪性的攪局效應(yīng)。

既然客戶沉淀資金在商業(yè)銀行表現(xiàn)為第三方支付機(jī)構(gòu)的存款，那么根據(jù)從隨主的原則，由此所衍生的利息也應(yīng)歸該支付機(jī)構(gòu)所有。雖然這種孳息的產(chǎn)生給人一種“空手套白狼”的感覺，對(duì)沉淀資金的原始權(quán)利主體顯失公平，但這是用戶或商戶與支付機(jī)構(gòu)之間的意思自治問題，而與存款銀行并無直接關(guān)聯(lián)。我國《物權(quán)法》第116條也并不排斥當(dāng)事人之間通過協(xié)議的方式對(duì)孳息的歸屬進(jìn)行約定，如其規(guī)定：法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。在實(shí)踐中，為了防范爭議，各支付機(jī)構(gòu)在其與客戶的線上或線下協(xié)議中也多進(jìn)行了約定，如《微信支付用戶協(xié)議》第4條第5款約定：用戶在使用服務(wù)期間，財(cái)付通支付科技公司無須對(duì)為客戶保管、代收或代付款項(xiàng)的貨幣貶值、匯率損失和利息損失及其他風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)責(zé)，并且無須向客戶支付此等款項(xiàng)的任何孳息。隨著分析的深入，沉淀資金及其孳息權(quán)屬問題就變得明顯起來?！按婵钍巧虡I(yè)銀行的負(fù)債業(yè)務(wù)，因之形成商業(yè)銀行與存款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這就是存款的法律性質(zhì)?！盵14]P114貨幣的種類物及其循環(huán)特點(diǎn)決定了用戶或商戶因資金沉淀對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)所產(chǎn)生的權(quán)利是債權(quán)，而非物上的所有權(quán)。在其權(quán)益受到侵犯時(shí)，其只能依債權(quán)向支付機(jī)構(gòu)提出訴求，因?yàn)椤耙牢飩鶇^(qū)分理論，物權(quán)的本質(zhì)是支配性，債權(quán)的本質(zhì)是請(qǐng)求性。”[15]P65-68

(四)生存危機(jī)及沉淀資金孳息有無問題

當(dāng)我們出于整體安全的定位，而漸進(jìn)地加強(qiáng)對(duì)第三方支付行業(yè)的規(guī)范與管控，以淘汰不合格者時(shí)，也應(yīng)對(duì)另一種風(fēng)險(xiǎn)保持警惕，即防止被監(jiān)管的支付機(jī)構(gòu)在合規(guī)的高壓下處境艱難，進(jìn)而因利潤銳減而喪失生存與發(fā)展的機(jī)會(huì)。在法律的演進(jìn)中，穩(wěn)定與變化是一種相互影響與滲透的關(guān)系，而這種關(guān)系也決定了在第三方支付的治理中，我們必須對(duì)治理保持合理的限度。實(shí)質(zhì)上，這種擔(dān)憂也并非什么空穴來風(fēng)。前述[2017]10號(hào)文即下達(dá)了如下指示：自2017年4月17日起，支付機(jī)構(gòu)依比例存放于銀行的備付金暫不計(jì)付利息。這對(duì)于無商城等為依托、靠吃利差度日的支付機(jī)構(gòu)而言無疑是雪上加霜。

時(shí)下，第三方支付機(jī)構(gòu)的盈利主要有商戶基于交易額交納的傭金、廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)及沉淀資金的利息收入。雖然在互聯(lián)網(wǎng)金融的引領(lǐng)下，第三方支付是一個(gè)新興的朝陽產(chǎn)業(yè)，但是除了支付寶、財(cái)付通和銀聯(lián)商務(wù)等業(yè)內(nèi)巨頭外，其他同業(yè)機(jī)構(gòu)的日子并不好過。支付企業(yè)本身并不賺錢，其利潤空間小，入市門檻高，只是一個(gè)基礎(chǔ)支付。另外，第三方支付行業(yè)經(jīng)營嚴(yán)重的同質(zhì)化也導(dǎo)致了激烈的價(jià)格戰(zhàn)。為了爭奪市場份額，各支付機(jī)構(gòu)競相下調(diào)手續(xù)費(fèi)，而忽視創(chuàng)新產(chǎn)品和增值服務(wù)，進(jìn)而導(dǎo)致其持續(xù)盈利能力的進(jìn)一步惡化。雖然央行以一紙通知的方式終結(jié)了支付機(jī)構(gòu)靠客戶沉淀資金孳息度日的念想，但是這并不妨礙我們對(duì)其[2017]10號(hào)文作如下批判性的釋義：

其一是該文件并不能決定沉淀資金利息的有無與歸屬。社會(huì)治理中，法律之所以能構(gòu)造一個(gè)個(gè)公正、井然有序的秩序就在于其內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性與層級(jí)之間的神圣不可侵犯性。在沉淀資金利息問題上，該10號(hào)文就邂逅了跨級(jí)問題。嚴(yán)格而言，通知類的文件只是行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部的公函，其并不屬于法律的范疇。如果在競合的情況下，通知的內(nèi)容違背了法律的規(guī)定，則無疑法律優(yōu)先。雖然我國《商業(yè)銀行法》第29條只規(guī)定，商業(yè)銀行辦理個(gè)人儲(chǔ)蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則，但是1997年的《人民幣單位存款管理辦法》第12條與第17條規(guī)定，單位定期存款在存期內(nèi)按存款存入日掛牌公告的定期利率計(jì)付利息，遇利率調(diào)整，不分段計(jì)息。單位活期存款按結(jié)息日掛牌公告的活期存款利率計(jì)算，遇利率調(diào)整不分段計(jì)息。此即表明，作為單位存款的沉淀資金理所當(dāng)然地會(huì)產(chǎn)生孳息。通知文件暫不支付利息的表述因挑戰(zhàn)上位法而使其效力處于懸擱狀態(tài)；

其二是暫不支付利息語義的開放性。對(duì)暫不支付利息，可作如下解釋：因不產(chǎn)生孳息，所以不予支付，或因存款而產(chǎn)生孳息，但是緩付。規(guī)則的指引、評(píng)價(jià)與預(yù)測功能決定了法律規(guī)范應(yīng)是一個(gè)明確的表達(dá)。然而，遺憾的是，在孳息有無及給付時(shí)間問題上，央行卻給人一種只可意會(huì)而難以言傳之感；

其三是根據(jù)通知的規(guī)定，對(duì)支付機(jī)構(gòu)依一定比例交存的備付金存款暫不支付利息，那么對(duì)該比例之外的備付金，是否應(yīng)支付利息呢？對(duì)此，文件語焉不詳。在我國法律規(guī)范邊際效應(yīng)遞減的現(xiàn)實(shí)下，不容置疑的是，作為無冕之王的通知文件效力在客觀上是優(yōu)于上位法的，這一失語就必然造成銀行與第三方支付機(jī)構(gòu)的無所適從。

(五)安全問題任重道遠(yuǎn)

“安全問題是支付革命的生命線。”[16]P88不證自明的是，以制度的方式為第三方支付構(gòu)造一個(gè)安全可期的治理體系是我國央行矢志不渝的目標(biāo)。對(duì)于這一點(diǎn)，《存管辦法》第1條即旗幟鮮明地將其使命定格為：規(guī)范支付機(jī)構(gòu)備付金管理、保障當(dāng)事人合法權(quán)益、促進(jìn)支付行業(yè)健康有序發(fā)展。雖然這種遠(yuǎn)景是美好的，但是就現(xiàn)實(shí)而言，我們要追問的是，目前的系列規(guī)范文件能否讓客戶對(duì)沉淀資金的安全釋然與安心呢？公正的認(rèn)知是，安全仍然是一個(gè)充滿變數(shù)、懸而未知的問題。對(duì)此，展開如下討論。

為了強(qiáng)化治理，2016年4月央行發(fā)布了《非銀行支付機(jī)構(gòu)分類評(píng)級(jí)管理辦法》。[2017]10號(hào)文就與第三方支付機(jī)構(gòu)的評(píng)級(jí)狀況接軌設(shè)立了不同的備付金交存比例要求。不言而喻，第三方存管是防止支付機(jī)構(gòu)挪用客戶備付金的利器。然而，如果所交存的資金只是其中的一小部分，而讓大部分游離其外，那么法律預(yù)定的功能就很有可能“竹籃打水一場空”。在我國證券市場發(fā)展的初期，也正是由于飽受證券公司挪用客戶資金之害，2001年5月中國證監(jiān)會(huì)推出了第3號(hào)令《客戶交易結(jié)算資金管理辦法》及證監(jiān)發(fā)[2001]121號(hào)文《關(guān)于執(zhí)行〈客戶交易結(jié)算資金管理辦法〉若干意見的通知》，確立了客戶交易結(jié)算資金全額存放、全額托管、專用賬戶、專款專用等原則。嚴(yán)管之下，證券市場中惡意侵犯客戶利益的亂象才得以遏制。為了抑制挪用現(xiàn)象，[2017]10號(hào)文根據(jù)網(wǎng)絡(luò)支付、銀行卡收單等業(yè)務(wù)類型，并結(jié)合評(píng)級(jí)結(jié)果，確定了支付機(jī)構(gòu)備付金的交存比例。不可否認(rèn)，這一導(dǎo)向具有積極意義，但以下問題值得深究：即使某一支付機(jī)構(gòu)的評(píng)級(jí)結(jié)果為最糟糕的E類，依據(jù)文件規(guī)定的業(yè)務(wù)類型，其應(yīng)分別交存的最高比例為20%、18%、24%，那么剩余的80%、82%、76%的備付金及備付金外的沉淀資金去哪里了呢？在邏輯上，如果沒有交存，則意味著由該機(jī)構(gòu)自我管控。

備付金的交存方式也給資金的濫用留下了空間。根據(jù)央行的規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)交存的備付金額度是根據(jù)上一季度備付金日均余額與支付機(jī)構(gòu)適用的交存比例核算得出，且每季度調(diào)整一次。由于上下季度間存在一個(gè)長的時(shí)間差，在該時(shí)段內(nèi)沉淀的客戶資金就存在被支付機(jī)構(gòu)挪用的風(fēng)險(xiǎn)。另外，在治理體系中，備付金合作銀行與存管銀行被治理者寄予了厚望。然而，“現(xiàn)行《存管辦法》中未規(guī)定合作銀行向存管銀行報(bào)告的職責(zé)，基于同業(yè)競爭等原因，部分備付金合作銀行并不愿意主動(dòng)向存管銀行提供備付金信息，導(dǎo)致備付金存管銀行無法及時(shí)全面掌握和監(jiān)控支付機(jī)構(gòu)的客戶備付金總體情況?！盵17]P49-52由此可見，雖然在當(dāng)下的治市中，央行植入了存管的思維，但是有保留的存管依然讓原本就存在的風(fēng)險(xiǎn)得以繼續(xù)敞口。

二、宏觀改良的進(jìn)路：法律理念的塑造

在引發(fā)問題的矛盾主次梳理中，我國支付行業(yè)存在挪用、濫用客戶沉淀資金的亂象，其主要原因并不全在于規(guī)范體系的問題，而更多地在于在作為行業(yè)治理者的央行在規(guī)范文本的制作中嚴(yán)重欠缺法律理念的主宰與引導(dǎo)。理念的缺乏直接導(dǎo)致在支付行業(yè)的治理中，監(jiān)管者懷揣“急時(shí)抱佛腳”的應(yīng)急心態(tài)，以短平快的“通知”、“辦法”之類的文件來充實(shí)規(guī)范體系，從而在法律的尊嚴(yán)中衍生“劣幣驅(qū)良幣”的逆淘汰風(fēng)險(xiǎn)。法律是一種事業(yè)，而非一個(gè)過程。雖然這種“快餐”式的“立法”能高效率地解決一時(shí)之憂，但是在解決難題的同時(shí)催生了新問題，新舊問題的沉積也必將使得問題遷移化與擴(kuò)大化。當(dāng)下，心靈轉(zhuǎn)換及端正“立法”態(tài)度是我國第三方支付客戶沉淀資金風(fēng)險(xiǎn)治理中的高遠(yuǎn)問題。對(duì)此，作以下三個(gè)方面的思考。

(一)安全性

第三方支付市場的廣度與深度是由其消費(fèi)者決定的，因而讓消費(fèi)者在支付及其關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)中獲得安全感是法律革新的核心。由于這一主旨的實(shí)現(xiàn)是以第三方支付機(jī)構(gòu)的合規(guī)成本為代價(jià)，且其支出額度與安全要求之間呈遞增效應(yīng)，所以規(guī)范與生存也是法律推陳出新中必須探究的問題。對(duì)于生存與發(fā)展，研究者們發(fā)表了諸多觀點(diǎn)，如應(yīng)允許符合資質(zhì)的第三方支付機(jī)構(gòu)運(yùn)用客戶沉淀資金進(jìn)行保值與增值的投資、構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)保證金制度、推廣“支付寶”模式的賠付安排。另外，針對(duì)盈利，有人提出了理財(cái)說，即“可以將支付機(jī)構(gòu)沉淀的備付金存款委托存管銀行定向理財(cái)，且僅限于銀行同業(yè)拆借市場等清償風(fēng)險(xiǎn)極小的短期貨幣市場中?！盵18]P139雖然第三方支付在提升支付效率、優(yōu)化競爭、拓展金融普惠、業(yè)務(wù)創(chuàng)新等方面優(yōu)勢明顯，但必須強(qiáng)調(diào)的是在目前的法律框架下，它畢竟不是商業(yè)銀行，不是金融機(jī)構(gòu)。

非商業(yè)銀行性說明，第三方支付機(jī)構(gòu)不能吸收公眾存款，同時(shí)也不得進(jìn)行資產(chǎn)投資，其本職在于通過中間虛擬賬戶實(shí)現(xiàn)資金流通中的可控性托管停頓。自其誕生之日起，第三方支付機(jī)構(gòu)的市場定位就不是要篡位取代傳統(tǒng)的商業(yè)銀行，對(duì)傳統(tǒng)的支付結(jié)算業(yè)務(wù)市場進(jìn)行重新分切，而是在于發(fā)揮其粘性作用帶動(dòng)其他商品與服務(wù)的消費(fèi)。第三方支付屬于互聯(lián)網(wǎng)金融與創(chuàng)新的范疇，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，它是一個(gè)高大上的科技創(chuàng)新概念?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”的時(shí)代特征表明，在發(fā)展的大方向上，第三方支付企業(yè)不能死守傳統(tǒng)的市場觀念，而必須具有互聯(lián)網(wǎng)思維，即“對(duì)傳統(tǒng)企業(yè)價(jià)值鏈的重新審視，體現(xiàn)在戰(zhàn)略、業(yè)務(wù)和組織三個(gè)層面，貫穿產(chǎn)供銷研價(jià)值鏈的各個(gè)環(huán)節(jié)，并且將傳統(tǒng)商業(yè)的價(jià)值鏈，改造成互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的價(jià)值鏈?！盵19]P1

事實(shí)也證明，成功的第三方支付機(jī)構(gòu)的生財(cái)與發(fā)展之道不是其單一的支付業(yè)務(wù)，而是與電子商城等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)互為犄角與優(yōu)勢互補(bǔ)。這一特質(zhì)也直接決定了，在政府對(duì)第三方支付的保護(hù)與關(guān)注力度上是低于商業(yè)銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，或者說在政府監(jiān)管的嚴(yán)格性上，監(jiān)管者并不會(huì)像對(duì)待商業(yè)銀行等那樣有過多的投鼠忌器，如上海暢購就因資金鏈問題而關(guān)停，成為全國首家倒閉的第三方支付企業(yè)。第三方支付機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)與弱勢政府隱性擔(dān)保注定了對(duì)第三方支付行業(yè)的安全要求應(yīng)高于商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)。在監(jiān)管價(jià)值選項(xiàng)中，安全相對(duì)高于效益，及第三方支付行業(yè)的效益與發(fā)展不是從安全退讓中突破，而必須是從和其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的團(tuán)隊(duì)協(xié)作與創(chuàng)新中實(shí)現(xiàn)，其生存與發(fā)展必須依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)下所產(chǎn)生的“長尾效應(yīng)”。在第三方支付治理的宏觀方略上，我們不能因?yàn)椤皶?huì)哭的孩子有奶吃”而置其時(shí)代特征與市場定位不顧。因此，在第三方支付客戶沉淀資金的監(jiān)管中，嚴(yán)格是原則，寬容只是例外。

(二)體系性

“人的本質(zhì)不是單個(gè)所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和?！盵20]P56人的社會(huì)性決定了我們是連帶地生活于一個(gè)系統(tǒng)中，這一存在的規(guī)律也直接決定了在對(duì)象分類調(diào)整的法律建設(shè)中，為了保證法律內(nèi)部與外部的分工有序、邏輯嚴(yán)整，法律必須有體系化的要求，因?yàn)樵谶@一精神的指導(dǎo)下，立法者可以將一定范圍內(nèi)的同質(zhì)性法律規(guī)范根據(jù)功能、內(nèi)外部聯(lián)系、邏輯性等組合成一個(gè)有序的整體。

體系要求是未來制度改良的先導(dǎo)，其本身在語義上就具有嚴(yán)格的邏輯性、一致性、分類性特征。如果當(dāng)下急于求成的實(shí)用心態(tài)能成功地被體系精神置換，則央行不僅可以將散、雜、亂的相關(guān)支付機(jī)構(gòu)客戶沉淀資金治理的規(guī)范整合成一個(gè)系統(tǒng)，避免了以不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹巴ㄖ被颉耙庖姟毙缘奈募硖魬?zhàn)、否定位階相對(duì)較高的“辦法”或“法律”，而且規(guī)則之間的銜接性、嚴(yán)謹(jǐn)性、層次性等亦會(huì)水到渠成。

(三)時(shí)代性

每部法律都是某個(gè)特定時(shí)代的產(chǎn)兒，反映這個(gè)時(shí)代的特征是法律的使命所在。我們的時(shí)代已是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)下大數(shù)據(jù)的信息化時(shí)代?！按髷?shù)據(jù)不僅是人們獲得新認(rèn)知、創(chuàng)造新的價(jià)值源泉，而且還為改變市場、組織機(jī)構(gòu)，以及政府與公民關(guān)系服務(wù)?！盵21]P9數(shù)據(jù)信息的占有、分析與監(jiān)測直接影響，甚至是決定金融監(jiān)管的有效性。大數(shù)據(jù)革命也必然帶動(dòng)金融監(jiān)管理念與方式的創(chuàng)新，如“美國金融研究辦公室和美聯(lián)儲(chǔ)自2014年以來就積極探索基于大數(shù)據(jù)技術(shù)的宏觀審慎監(jiān)管方法，一方面著手開發(fā)基于金融機(jī)構(gòu)識(shí)別和金融合約識(shí)別的大數(shù)據(jù)平臺(tái)，另一方面積極探索數(shù)據(jù)可視化技術(shù)在金融監(jiān)管領(lǐng)域的應(yīng)用?！盵22]P200

為了實(shí)現(xiàn)實(shí)時(shí)監(jiān)控及提升治理效率，《存管辦法》第35條規(guī)定，中國人民銀行建立第三方支付機(jī)構(gòu)備付金信息統(tǒng)計(jì)監(jiān)測、核對(duì)校驗(yàn)制度，組織建設(shè)相關(guān)系統(tǒng)。然而，迄今為止，這一目標(biāo)仍處于擱淺狀態(tài)?！皩?duì)第三方支付機(jī)構(gòu)客戶備付金的監(jiān)管主要依靠商業(yè)銀行和第三方支付機(jī)構(gòu)自律，以及通過非實(shí)時(shí)賬戶數(shù)據(jù)監(jiān)督，只能發(fā)現(xiàn)和糾正一部分備付金違規(guī)行為，難以做到全面的事前防范和監(jiān)督?！盵23]P236為了保證治理效果及貫徹風(fēng)險(xiǎn)的事前防控，我國應(yīng)借用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)建立客戶沉淀資金數(shù)據(jù)的采集、存儲(chǔ)、加工、整理與分析的大數(shù)據(jù)監(jiān)測系統(tǒng)，而這也必須體現(xiàn)于合規(guī)要求的理念中。在數(shù)據(jù)來源上，可包括以下幾個(gè)方面：一是要求被監(jiān)管的支付機(jī)構(gòu)依時(shí)依規(guī)地提交沉淀資金及其異動(dòng)數(shù)據(jù)；二是要求存管銀行依規(guī)上報(bào)相關(guān)數(shù)據(jù)；三是央行可通過現(xiàn)場檢查獲取需要的數(shù)據(jù)；四是市場對(duì)客戶沉淀資金的反饋情況。

三、微觀改良的路徑：規(guī)范與發(fā)展

(一)以沉淀資金替代備付金

在法律語境中，法律語言應(yīng)該是精準(zhǔn)的表述，而不是模棱兩可。為了提供足額的保護(hù)，我國有必要用語義比較開放、且切合實(shí)際的“沉淀資金”來替代當(dāng)下所使用的備付金。在語義上，沉淀有凝聚、積累之意。若在創(chuàng)新中，援用沉淀資金這一核心概念，則可以將第三方支付機(jī)構(gòu)非自有的客戶沉積在其系統(tǒng)中的所有資金包羅其中，其將由四大部分構(gòu)成，即預(yù)收待付類資金、用戶支付賬戶內(nèi)的資金余額、商戶支付賬戶內(nèi)沒有匯轉(zhuǎn)的資金余額、商戶向電商平臺(tái)提交而在支付機(jī)構(gòu)系統(tǒng)沉積的交易保證金。

雖然金融監(jiān)管并不能確保一切風(fēng)險(xiǎn)都能得到有效、可靠的防治，但是監(jiān)管者必須盡可能地去捕捉每一個(gè)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，并點(diǎn)對(duì)點(diǎn)地預(yù)先配置漸進(jìn)式的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制安排。如果在制度的規(guī)劃中，監(jiān)管者所設(shè)計(jì)的規(guī)范并不能與其實(shí)際業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)敞口保持同步，或者說有意或無意地讓一部分風(fēng)險(xiǎn)游離于監(jiān)管之外，那么所謂的有效監(jiān)管、監(jiān)管零容忍、保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益等都只是虛張聲勢而已。信用、信心、信譽(yù)是金融業(yè)立身安命之本。為了解決支付機(jī)構(gòu)消費(fèi)者對(duì)其沉淀資產(chǎn)安全的后顧之憂，及增加其對(duì)第三方支付的信任度，我國應(yīng)當(dāng)務(wù)之急地對(duì)備付金這一不準(zhǔn)確的關(guān)鍵詞進(jìn)行重構(gòu)，而使其回歸到沉淀資金的事實(shí)本位。

(二)明確客戶沉淀資金及其孳息的權(quán)屬

雖然在源頭上，沉淀資金源于客戶指令下銀行與第三方支付機(jī)構(gòu)的電子數(shù)據(jù)交換，但是在判定其權(quán)屬時(shí)，我們必須尊重資金自“客戶→商業(yè)銀行→第三方支付機(jī)構(gòu)→商業(yè)銀行”這一循環(huán)的事實(shí)流程。當(dāng)該筆資金最終沉淀于銀行時(shí)，與其存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人是第三方支付機(jī)構(gòu)，而非資金提供方的客戶。而且，這一法律關(guān)系也符合我國商業(yè)銀行法的精神。因此，在未來的規(guī)范調(diào)整中，央行亦應(yīng)對(duì)相關(guān)的上位法予以尊重，并在其規(guī)范文件中從兩個(gè)層次固化以下思想：一是言之鑿鑿地承認(rèn)第三方支付機(jī)構(gòu)與其合作銀行之間因沉淀資金所形成是存款性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二是明確支付機(jī)構(gòu)與其客戶因資金異動(dòng)滯留所形成的是非存款性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果這一問題得以廓清，那么沉淀資金的孳息問題也就迎刃而解，因?yàn)楦鶕?jù)從隨主的原則，除非當(dāng)事方之間另有約定，其權(quán)利自然歸第三方支付機(jī)構(gòu)所有。

為了保證資金安全，有研究者認(rèn)為，應(yīng)該引進(jìn)美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司(FDIC)推出的“延伸存款保護(hù)制度”，即“第三方支付機(jī)構(gòu)將所有沉淀資金存入FDIC在銀行開設(shè)的一個(gè)無息賬戶，由沉淀資金所產(chǎn)生的利息用于為每個(gè)用戶購買上限為10萬美元的保險(xiǎn)。”[24]P80-83雖然美國在金融創(chuàng)新方面具有強(qiáng)大的示范效應(yīng)，但是否言必稱美是一個(gè)值得探討的問題。而且，若美國的實(shí)踐、制度設(shè)計(jì)的理念本身就存在缺憾，那么不加甄別地仿效，就可能將我們本土的第三方支付行業(yè)陷入成長僵局。實(shí)質(zhì)上，在借鑒之前，有二個(gè)問題是值得斟酌的：一是無息是否有益于第三方支付行業(yè)的成長與發(fā)展？二是在私法自治的主流認(rèn)知下，監(jiān)管者能否斷然決定無息？如果不能，該怎么辦？對(duì)于第一個(gè)問題，美國最有實(shí)力的第三方支付平臺(tái)PayPal的發(fā)展史給我們提供了雄辯的答案。在其運(yùn)作之初，PayPal提供免費(fèi)服務(wù)，其主要收入來源為客戶沉淀資金的浮動(dòng)利差。在發(fā)展的中期，因利息收入減少，PayPal不得不將沉淀資金投放于短期資幣市場。后來，因美國金融政策的調(diào)整，依FDIC的要求，必須將沉淀資金存放于指定的無息賬戶，使得其收入進(jìn)一步減小，從而導(dǎo)致PayPal走向衰敗。由此看來，在第三方支付行業(yè)利潤來源單一、產(chǎn)品與服務(wù)拓新空間狹小的現(xiàn)實(shí)下，依葫蘆畫瓢地將美國的無息要求移植到我國第三方支付行業(yè)的治理中，是不利于該行業(yè)發(fā)展的。時(shí)下，我國第三方支付行業(yè)正處于發(fā)展期，急需制度層面的合理扶持，而不是過度打壓。因此，肯定沉淀資金的孳息收入不僅是對(duì)存款有息的尊重，而且其利大于弊；對(duì)于第二個(gè)問題，監(jiān)管者更是不能操之過急。尊重與保護(hù)私產(chǎn)是市場發(fā)展的基礎(chǔ)。本金產(chǎn)生孳息，這也是一種公理。即使公法想改變這種私法自治的規(guī)則，那么為了保證權(quán)威性與嚴(yán)肅性，也必須由位階高貴的法律對(duì)這一事項(xiàng)進(jìn)行背書，而不應(yīng)是由監(jiān)管者通過一紙公函的方式粗暴地對(duì)市場說不。

(三)確立全額存管制度與禁止挪用

對(duì)沉淀資金，究竟是部分存管，還是全額存管？這是一個(gè)爭議較大的問題，爭議焦點(diǎn)在于全額存管造成了資金資源的浪費(fèi)。實(shí)質(zhì)上，如果我們換一個(gè)角度，則會(huì)發(fā)現(xiàn)這一憂慮是不存在的，因?yàn)榧幢闶侨~存管限制了支付機(jī)構(gòu)的使用和收益權(quán)，但是它并不妨礙存管銀行將存管資金進(jìn)行資產(chǎn)業(yè)務(wù)的運(yùn)作。出于折中，亦有人提出了保證金制度，即“第三方支付平臺(tái)根據(jù)監(jiān)管部門的要求，基于歷史數(shù)據(jù)和預(yù)定估算規(guī)則，按期向監(jiān)管部門繳納一定資金以防止沉淀資金風(fēng)險(xiǎn)的一種制度?！盵25]P34-37客戶沉淀資金存管對(duì)于保障資金安全及讓第三方支付回歸本位的意義是無論如何夸大都不為過的，這也決定了在治理制度的革新中，安全是其核心與主題詞。然而，在我國第三方支付行業(yè)良莠不齊的當(dāng)下，安全已是一個(gè)必須從法律上解構(gòu)的問題。利益權(quán)衡中，全額存管是一個(gè)比較立竿見影的藥方。有效監(jiān)管必須以充分、及時(shí)、完整及準(zhǔn)確的信息為依托。為了確保全額存管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)“應(yīng)提高第三方支付業(yè)務(wù)交易信息披露的透明性、業(yè)務(wù)規(guī)則的透明性以及機(jī)構(gòu)信用的透明性?！盵26]P49-60

在制度規(guī)劃中，《存管辦法》第3條規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)接收的客戶備付金必須全額繳存于專用的備付金賬戶。然而，根據(jù) [2017]10號(hào)文，自該年4月17日起，支付機(jī)構(gòu)只依一定的比例對(duì)備付金進(jìn)行交存，所交存的最高比例也只有24%。對(duì)交存額度從嚴(yán)格到寬松，這確實(shí)有些匪夷所思。在某種程度上，這實(shí)質(zhì)上等同于監(jiān)管者對(duì)第三方支付機(jī)構(gòu)挪用沒有交存沉淀資金的默許與縱容。維護(hù)支付機(jī)構(gòu)消費(fèi)者的權(quán)益是制度的重心所在。為了有效遏制客戶沉淀資金被非法占用的風(fēng)險(xiǎn)，包括備付金在內(nèi)的沉淀資金理應(yīng)全部存管于法定的第三方銀行才是制度改弦更張的王道。在這一點(diǎn)上，證券交易結(jié)算資金的全額存管、專用賬戶、校對(duì)確認(rèn)等成功經(jīng)驗(yàn)是值得借鑒的。

全額存管的初衷在于防止其被挪用。由此產(chǎn)生的另一個(gè)問題是，在存管后，支付機(jī)構(gòu)能否以某種方式動(dòng)用這筆資金呢？答案是否定的。雖然該筆資金在形式上表現(xiàn)為支付機(jī)構(gòu)的存款，但是其畢竟和支付機(jī)構(gòu)自有資金的存款存在本質(zhì)上的不同。之所以存管，其目的在于防止支付機(jī)構(gòu)挪用這筆資金。事實(shí)上，央行所通報(bào)的違規(guī)事件已給我們敲響了警鐘。除可坐收孳息收入外，對(duì)客戶沉淀資金法律應(yīng)規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)不得以任何名目、任何理由、任何方式占用該筆資金。否則，將面臨支付牌照注銷等嚴(yán)厲處罰。

(四)強(qiáng)化沉淀資金的銀行托管

現(xiàn)行的沉淀資金存管機(jī)制過于寬泛、凌亂，不利于對(duì)沉淀資金的濫用實(shí)行無縫監(jiān)管，如根據(jù)《存管辦法》，備付金銀行就有存管銀行與合作銀行之分；同時(shí)，備付金賬戶有存管賬戶、收付賬戶、匯繳賬戶之分。這種分類看似明細(xì)，實(shí)是將簡單的問題復(fù)雜，難以實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)控。據(jù)摸底統(tǒng)計(jì)，“備付金賬戶存放分散，支付機(jī)構(gòu)平均每家開立客戶備付金賬戶13個(gè)，最多一家開立賬戶達(dá)70個(gè)?！盵27]也正是因?yàn)槲募O(shè)定的口徑太寬、門類復(fù)雜，從而給第三方支付機(jī)構(gòu)“狡兔三窟”提供了足夠的監(jiān)管套利空間。

基于以上問題，我國應(yīng)進(jìn)行以下革新：一是指定存管銀行。“在第三方支付平臺(tái)高速發(fā)展時(shí)，可以采取更嚴(yán)格的監(jiān)管，即將沉淀資金存至統(tǒng)一的托管機(jī)構(gòu)，而不是由第三方支付平臺(tái)自選商業(yè)銀行，以實(shí)現(xiàn)沉淀資金的風(fēng)險(xiǎn)隔離。”[28]P91-95為了防微杜漸，我國可考慮取消合作銀行，規(guī)定每一第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)將全部客戶沉淀資金在規(guī)定時(shí)間內(nèi)存放于一家指定的存管銀行；二是取消收付賬戶與匯繳賬戶，只保留存管賬戶，要求每一第三方支付機(jī)構(gòu)只能在一家銀行開立一個(gè)專用的存管賬戶，而不能開立多個(gè)賬戶；三是嚴(yán)格銀行的存管責(zé)任。要求商業(yè)銀行在接受第三方支付機(jī)構(gòu)的開戶申請(qǐng)時(shí)，必須查驗(yàn)其開戶信息，并要求對(duì)資金來源作出實(shí)質(zhì)說明。在開立中，涉事商業(yè)銀行必須嚴(yán)格遵守一支付機(jī)構(gòu)一個(gè)專用存管賬戶的原則。為了達(dá)到客戶沉淀資金嚴(yán)格管控的目的，各存管銀行之間應(yīng)對(duì)該類信息進(jìn)行互通互享。

四、結(jié)語

法律也是一門關(guān)于語言的藝術(shù)，精準(zhǔn)的法律語言對(duì)應(yīng)的是精準(zhǔn)的權(quán)利與義務(wù)。在包括我國第三方支付行業(yè)治理的法律再造中，尊重、善用語言，盡可能地保證每一個(gè)字與詞都能恰如其分地和法所要調(diào)整的事物、關(guān)系、目標(biāo)保持恰到好處的對(duì)應(yīng)是每一個(gè)立法者所應(yīng)重視與敬畏的職業(yè)素養(yǎng)問題。不容質(zhì)疑的是，規(guī)范客戶沉淀資金的管理、保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益等都是監(jiān)管者的著力點(diǎn)所在。然而，如果監(jiān)管者輕視語言的法律規(guī)范效果，而隨意從措詞、形式至內(nèi)容上都進(jìn)行散漫的陳述，那么其結(jié)果自然就不會(huì)太樂觀的。因此，規(guī)范語言的表達(dá)功能是客戶沉淀資金治理中必須謹(jǐn)小慎微的問題。

法源于社會(huì)，無論是法學(xué)理論研究，還是行動(dòng)中的法律，其都必須遵循從社會(huì)中來到社會(huì)中去的這種回流模式。為了保證法律的務(wù)實(shí)性與有效性，在法律創(chuàng)新的路徑上，法律是理性演繹的，但同時(shí)也必須是經(jīng)驗(yàn)歸納的。在對(duì)支付機(jī)構(gòu)客戶沉淀資金權(quán)屬的定性及是否全額存管中，之所以存在各家之言，其原因就在于我們沒有從資金流動(dòng)的事實(shí)流程出發(fā)，沒有客觀地考察第三方支付機(jī)構(gòu)的市場本位，而更多地是停留于書齋式的研討。在現(xiàn)行主流的規(guī)范文件中，之所以在關(guān)鍵概念上用備付金，而沒有用沉淀資金，其因也多在于我們沒有睜開雙眼，邁開雙腿，親自去觀察一下資金是如何流動(dòng)的，經(jīng)驗(yàn)?zāi)芨嬖V我們需要什么樣的概念。因此，保有與踐行田野精神是沉淀資金治理有效性的基本保證。

在金融監(jiān)管體系的構(gòu)造中，“不同程度上發(fā)揮金融同業(yè)組織在監(jiān)管中的作用，已成為許多國家和地區(qū)增強(qiáng)金融業(yè)安全、穩(wěn)健性的重要手段，為其金融監(jiān)管體系的重要組成部分?！盵29]P132相應(yīng)地，支付機(jī)構(gòu)客戶沉淀資金的治理也應(yīng)是央行它律與行業(yè)自律的體系組合體。鑒于此，我國可考慮在現(xiàn)有的支付清算協(xié)會(huì)下設(shè)一個(gè)第三方支付行業(yè)自律委員會(huì)，以專司第三方支付的行業(yè)規(guī)范、服務(wù)創(chuàng)新、職業(yè)培訓(xùn)等職能，從而保證治理體系的完整性。

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