羅 鋼

(新疆大學法學院，新疆 烏魯木齊 830047)

一、引言：敵人刑法因應毒品犯罪之模式

敵人刑法作為溫和、謙抑的市民刑法之對應項，是德國著名學者Jakobs用以針對那些所謂具有持久社會危險性行為人的刑事措施，表現為擴張構成要件，將刑事可罰性前置，同時限制其程序權利，對其大量適用保安處分手段，以控制“危險源”，達到保護社會的目的。[1]他認為，敵人是規(guī)范秩序的根本性偏離者，不可能期待規(guī)范在該個體上的適用，因此，他不能被當作一個市民予以對待，他是個必須被征討的敵人。這場戰(zhàn)爭乃是為了市民的正當權利，即對于安全的權利而戰(zhàn)，與刑罰有所不同，遭到制裁之人并無權利，而是作為一個敵人被摒除。[2]P39傳統(tǒng)的市民刑法只有當行為人的行為已經表現于外部世界時，方才加以回應，其回應的目的在于通過刑罰對行為進行否定，將社會的規(guī)范結構予以確立。與此不同，敵人刑法針對的不是守法公民(市民)而是潛在的危險個體(敵人)，其要義在于預防犯罪，其路徑是將特定行為人視作危險源，解除其人格。敵人刑法制裁不著眼于不當行為，而是具有前瞻性，即為了防止未來的危害。在論理邏輯上，既然敵人是有別于市民的犯罪制造者，那么原本市民刑法所建構的審查架構和論罪原則在敵人刑法中適用就沒有余地。

由此，敵人刑法在實體法上提倡刑罰提前介入并制定更為嚴苛的刑罰，以及在程序法上偵查權的擴張和辯護權的克減，共同構成了敵人刑法理念實體化。在實體法上，一是刑罰前置化，可罰性大幅前置，意即刑罰的著眼點從已經發(fā)生的犯罪轉向將來會發(fā)生的犯罪。因為，敵人刑法認為行為人是無人格期待的危險源，刑罰意味著對社會的保安。此種情形下，當敵人的行為還處于預備階段時就必須予以堵截，堵截的目的在于消除其危險，甚至積極推進犯罪陰謀的刑事責任化，[3]P260但與實行犯相比，并未隨之顯著降低刑度水準。二是重刑化突出，敵人刑法舍棄一般的罪刑均衡理念，提高刑罰幅度，適用“嚴刑峻法”。傾向適用包括死刑在內的極為嚴厲的刑罰。三是特別注重從預防角度出發(fā)作為刑事立法的重點，由事后性立法轉變?yōu)榉乐涡粤⒎?。在程序法上，作為敵人的刑事被告人不具有程序主體地位，也不再如同市民一般享受正常的被告人權利，其訴訟權利保障被無視、削減或者是受到嚴格的限制。

敵人刑法與市民刑法二元論，引發(fā)了學界從基本原則、既定理念到具體立法設計的全方位論戰(zhàn)。字面上，敵人刑法充滿歧義、疑惑以及意識形態(tài)，注定將為其帶來眾多的誤讀和批判，但考察其概念沿革，敵人刑法具備描述、證立以及證否等選擇性功能。在德國刑法學者Schick看來，將敵人刑法作為調節(jié)性的觀念，敵人刑法概念至少要確保給必要性規(guī)定劃出清晰界限，且具有據該界限再次進行批判討論的可能性。[4]盡管利用描述性來界定敵人存在的價值體系，退返到可能是敵人刑法最為原生的機能上，但畢竟肯定了敵人刑法的存在價值——對現實刑法世界的分類描述，并進而觀察和判斷某些規(guī)則的合法性。基于這一認知，本文將在分析與批判的工具意義上使用敵人刑法，對毒品犯罪的刑事治理體系進行歸類描述，并分析其是否存在敵人刑法化傾向，以及如何合理地組織對毒品犯罪的刑法回應。

眾所周知，毒品被視為人類社會的公害，社會問題之源。毒品不是一般意義上的簡單違禁品，它所帶來的高額利潤，形成了危及正常市場秩序的黑色經濟鏈條，并以此為基礎與文化、政治緊密結合在一起，極易誘發(fā)嚴重的社會問題，形成一系列以毒品為定語的負面效應——毒品文化、毒品經濟以及毒品政治。因此，毒品所帶來的消極影響經由個人、家庭然后層層傳遞至國家層面，成為威脅國家安全的重大非傳統(tǒng)安全問題。一旦在國家安全的語境下解讀毒品問題，往往就會脫離毒品本身，過度夸大毒品的危害后果，這將導致：一方面，毒品問題本應有多種社會解決路徑，但基于現實情勢以及后果想象，國民大多會寄希望于通過最為嚴厲的刑法措施進行威懾以提升自身的安全感，而很多國家亦會出于政治選票的考慮，在乎毒品治理的短期效果，二者相互呼應，刑罰的使用尤其是重刑的使用就是自然而然的事；另一方面，毒品犯罪往往高度組織化，形成對抗國家政權的社會形態(tài)，動搖國家合法秩序。對于毒品相關犯罪，不管刑法是否將其設定為侵犯個人法益或者社會法益，背后的治理邏輯都極易會溢出規(guī)范文本的立場預設，在打擊毒品犯罪的過程中，以保護國家安全為其法益目的，形成重懲的國家實踐。

故而，為因應日益嚴峻的毒品形勢，國際社會采取的一系列刑事對策，其措施在某種程度上已經溢出市民刑法的范疇，而更加接近于敵人刑法的應對模式。例如，在實體法層面，毒品犯罪立法的重刑化趨勢明顯：美國、英國等國規(guī)定毒品犯罪的最高刑為終身監(jiān)禁，而在泰國、新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、緬甸等國，毒品犯罪的最高刑為死刑。俄羅斯刑法也規(guī)定，吸毒者將被強制戒毒或者判處7年以下有期徒刑，而毒販則被視為“連環(huán)殺人犯”，最高可判處死刑。同時，以通訊監(jiān)聽介入為代表的敵人刑法，在毒品犯罪的程序立法上也表現得淋漓盡致。即便是公認的現代法治國中，意大利在其《刑事訴訟法》第266條即明確規(guī)定涉及毒品的犯罪可以采取監(jiān)聽措施。德國規(guī)制毒品犯罪的程序法呈現敵人刑法化，相關毒品犯罪立法采取了較為靈活的刑偵措施，賦予司法部門更多的破獲毒品犯罪的偵查手段，并在刑事訴訟制度上進行相應的配套改進，重點強化秘密監(jiān)控以及強制性措施，而涉毒犯罪嫌疑人其權利被大大限制，有關毒品犯罪的特別防治法案幾乎就是敵人刑法的現實版本。最令人印象深刻的是哥倫比亞和墨西哥，為有效遏制毒品犯罪，直接采取敵人刑法為基礎的禁毒強力手段：除了采取軍事打擊的戰(zhàn)爭手段以外，還定格使用類似敵人刑法的最高強度的刑事司法回應——毒販的長期羈押、軍事化的秘密審判以及證人的匿名化等等。2016年以來，菲律賓打擊毒品犯罪行動中采取的“殺無赦”政策，可以法外執(zhí)法，竟然允許未經司法流程就直接擊斃毒販的徹底清除措施，其敵人刑法化烙印尤為鮮明。

二、我國懲治毒品犯罪的嚴法進階：敵人刑法化

于我國而言，在經歷了解放初期大規(guī)模全國禁毒運動之后，在相當長的一段時期內，毒品犯罪曾一度銷聲匿跡。二十世紀八十年代初，隨著國內國際環(huán)境的雙重變化，毒品乃至毒品犯罪逐步升級為我國犯罪領域中最為顯性的問題之一。毒品作為集體歷史記憶的痛苦產物，加上轉型時期對社會治安的異常敏感，毒品犯罪的刑事規(guī)制就成為公眾及政府對社會風險極度厭惡情緒的宣泄口，以體現社會整體可控的安全感。因此，從嚴懲治毒品問題的刑事政策被標簽上了單向度、硬性以及政治正確。

近年來，學者們梳理我國毒品犯罪的刑事治理體系，較重刑罰往往成為直接應對毒品犯罪的首要選擇，重刑化趨勢明顯。[5]P83-85甚至可以判定，我國“重刑治毒”刑事政策全面體現在刑事立法與司法之中。[6]P83-85不過，學者們對毒品犯罪所貼的重刑化標簽并予以批判的徑路，在筆者看來，重刑化只是對毒品犯罪刑事治理“量”的總結，并沒有“質”的歸類，它往往會陷入一種論證無力的狀態(tài)：重刑的描述只是簡單提供了量上的不同，即便是反對者言之鑿鑿，那些重刑主義的支持者也會認為，這只是在刑事措施程度上的細微失衡而已，而這也并非不可接受，最多進行微調即可。因此，刑事制裁“量”的定性處理方法，不僅很難劃出清晰的邊界作為標準，而且在很大程度上消減了去重刑化的必要性以及急迫性。只有對其進行敵人刑法化的分析，進行“質”上的批判，才能真正有效地說明和檢討毒品刑事治理重刑化的問題。是故，以敵人刑法觀之，我國對毒品犯罪的刑事治理其表面為重刑化，其本質為敵人刑法化。

(一)立法重刑化趨勢明顯

首先，毒品犯罪的追訴范圍擴大化。這體現在兩個方面：一方面，毒品犯罪罪名日益繁多。從我國毒品犯罪立法的演進軌跡上不難看出，毒品犯罪的種類越來越多，從規(guī)制毒品本身到涵蓋毒品、與毒品有關的物和特定的人。本屬于犯罪學概念范疇的“毒品犯罪”，逐漸在刑法學上被體系化地構建起來。為了形成對毒品全方面的規(guī)制，有學者還提出刑法要對毒品居間交易、介紹他人吸食毒品、容留他人買賣毒品等種種邊緣行為無死角覆蓋，甚至吸食毒品的行為也并非沒有入罪的可能。這是因為《聯合國禁止非法販運麻醉藥物和精神藥物公約》明確要求各締約國應將非法使用麻醉藥品或精神藥品的行為確定為其國內法中的刑事犯罪。我國已經批準該國際公約，特別是在與我國大陸文化同質的香港、澳門、臺灣地區(qū)也將吸毒規(guī)定為犯罪。此外，值得注意的是，2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》)對2000年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《南寧會議紀要》)和2008年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)作了重大修改。以往會照顧到吸毒者會隨身持有一定數量毒品的事實，故而在定罪量刑標準中排除合理吸食數量，但是鑒于吸毒者實施毒品犯罪的危險性，這種合理數量的設定會一定程度上放縱吸毒者實施毒品犯罪。《武漢會議紀要》因此不再設置更高的合理吸食量標準，而是直接以數量較大標準作為區(qū)分非法持有毒品罪與運輸毒品罪的界限，從而降低了將吸毒者運輸毒品的行為認定為運輸毒品罪的門檻，同時，將“有販毒情節(jié)的吸毒人員”轉述為“有吸毒情節(jié)的販毒人員”，評價重心悄然發(fā)生改變，強化了對以販養(yǎng)吸人員(吸毒者)的刑事處置。換言之，這一改變背后反映了立法者對吸毒者的可譴性評價在逐步提升，所以，吸毒罪的立法設置也并非完全不可能。另一方面，對毒品犯罪逐步實行零容忍的入罪標準。1979年刑法和1990年《關于禁毒的決定》均未規(guī)定走私、販賣、運輸、制造毒品的入罪數量標準，對涉案毒品數量極少的，可以根據刑法第13條“但書”規(guī)定出罪。為了嚴厲懲罰毒品犯罪，1997年修訂刑法之后，第347條明確規(guī)定，對走私、販賣、運輸、制造毒品的，無論數量多少，都應當追究刑事責任；同時又在第357條規(guī)定毒品數量不以純度折算。如此，走私、販賣、運輸、制造毒品的，無論是從數量還是從質量上考量，均排斥適用刑法第13條“但書”出罪的可能。這是我國既定性又定量的犯罪概念的一種例外，充分體現了我國刑法規(guī)制毒品犯罪的嚴厲程度。

其次，毒品犯罪刑罰逐步提升至死刑。1979年刑法針對毒品犯罪的刑法規(guī)制，與其他普通犯罪并無二致：制造、販賣、運輸毒品罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。1982年《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》將販毒的最高法定刑提升至死刑；1988年《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》，提高走私毒品的最高法定刑至死刑。1990年《關于禁毒的決定》，將走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定最高刑均規(guī)定為死刑。隨后的1997年新刑法遵從了這一死刑規(guī)定。雖然，進一步限制乃至最終廢除死刑是當今學界共識，而且在幾次刑法修正案中，都積極努力嘗試廢除部分犯罪死刑。但是鑒于毒品犯罪在刑法上保留死刑具有重要的威懾和懲罰意義，其死刑之廢除還未有日程表。相反，三次全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要中，都旗幟鮮明地要求充分發(fā)揮死刑對于預防和懲治毒品犯罪的重要作用。

再次，除了死刑，毒品犯罪獨有的再犯制度也是重刑化的標桿式象征。為了嚴懲毒品犯罪和防止再次實施毒品犯罪，除用累犯制度以外，《關于禁毒的決定》首次規(guī)定了更為嚴厲的毒品再犯制度。1997年刑法第356條再次規(guī)定了毒品再犯制度，只要因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應當從重處罰。對于同時構成累犯和毒品再犯的被告人，2000年《南寧會議紀要》認為，只適用刑法第356條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關于累犯的條款。而 2008年《大連會議紀要》和2015年《武漢會議紀要》均規(guī)定，應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款，這一修改其主要目的在于避免對同時構成累犯和毒品再犯的罪犯適用緩刑、假釋的情況發(fā)生。可見，在立法上累犯制度和再犯制度的同時適用、交叉覆蓋，將毒品犯罪牢牢把控在嚴懲的領域中。尤其是，2010年《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中第11條規(guī)定，凡是依法構成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情節(jié)較輕，也要體現從嚴懲處的精神。對此，最高人民法院的理解是，具有累犯和毒品再犯情節(jié)的犯罪分子曾受刑罰的懲罰、教育，卻不思悔改，仍再次實施犯罪行為，充分表明其主觀惡性深，人身危險性大，難以改造，有的甚至不堪改造，故要充分發(fā)揮刑罰的懲罰功能，以實現對此類犯罪分子的特殊預防。對毒品犯罪行為人“難以改造”以及“不堪改造”的描述毫無疑問地切中了敵人刑法理念之假設前提。

最后，在未成年人毒品犯罪之中，苛嚴主義至上的敵人刑法觀也顯露無疑。本來，對未成年人犯罪的特殊寬緩處遇是通行于國際的基本法則，但是在我國毒品犯罪立法中，卻逆向加重了未成年人的刑事責任。本來在1979年刑法中，已滿十四周歲不滿十六周歲人實施毒品犯罪不負刑事責任。1992年最高人民法院《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪應當如何適用法律問題的批復》和1994年《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》的相關規(guī)定，將毒品犯罪納入已滿十四周歲不滿十六周歲人應當負刑事責任的犯罪類型之中。隨后，1997年刑法修改中，對于未成年人刑事責任的范圍之規(guī)定呈現奇特的雙向性：一方面，大幅度限縮了十四周歲至十六周歲人負刑事責任的范圍，同時，又明確保留了已滿十四周歲不滿十六周歲的人販賣毒品行為之可罰性。進入新世紀以來，未成年人保護理念日隆，但對于未成年人實施毒品犯罪的行為仍難見包容性和恢復性的刑法回應。2006年《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2010年《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中相繼確認，走私、販賣、運輸、制造毒品的零容忍標準適用于未成年人?！缎谭ㄐ拚?八)》根據對犯罪未成年人從寬處罰之精神，取消了未成年人構成一般累犯的規(guī)定，但卻保留了未成年人可成立毒品再犯的規(guī)定。[7]這意味著，面對猖獗的毒品犯罪，雖然刑法對未成年人犯罪人的處理上努力趨近一種呵護的情感直覺，但仍然難以避免強勁的敵人刑法制裁沖動，故而仍采取與成年人毒品犯罪同樣嚴厲的刑事政策。這可以敵人刑法觀解釋之：在敵人刑法處理毒品犯罪的理念面前，未成年人與成年人不具有重要法律意義的身份差異，即，沒有未成年人與成年人，只有敵人。

(二)訴訟權利大幅限縮

敵人刑法另一個重要的特征便是，減少訴訟上的保障。[8]P38我國毒品犯罪在訴訟程序上，也強化了對毒品犯罪的苛嚴立場，極力擴張偵查權，大幅削減了毒品犯罪嫌疑人和被告人的辯護權利。

在毒品犯罪偵查上，2012年修正的刑事訴訟法將重大毒品犯罪納入到技術偵查措施的范疇之內，雖然新刑事訴訟法提升了偵查措施的授權法律位階，凸顯偵查法定原則，有意平衡打擊犯罪和保障人權的價值需求，但是，單就毒品犯罪而言，具體操作規(guī)則的內部化、秘密化以及破案沖動，很明顯，難以避免技術偵查單純淪為破案手段的未來。此外，2008年《大連會議紀要》承認運用特情偵破毒品案件，明確肯定誘惑偵查的合法性：對于“犯意引誘”、“雙套引誘”以及“數量引誘”下實施毒品犯罪的，應追究刑事責任。有學者就認為，上述偵查行為均涉嫌誘使他人擴大犯罪意圖，這與鼓勵、教唆、引誘犯罪無異，同樣應當予以禁止。[9]P1422012年刑事訴訟法修正時，基于正當程序要求，刑事訴訟法規(guī)定不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。但是為了遏制毒品犯罪，更好地收集犯罪證據，同時又規(guī)定，對于涉及給付毒品等違禁品犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。如此，刑事訴訟法還是給毒品犯罪的偵查權力擴張留下了一個后門?；诙酒贩缸镫[蔽性強、偵查取證難度大的現實情況，刑事訴訟法中“不得誘使他人犯罪”的籠統(tǒng)表述并未在毒品犯罪領域得到進一步的明確，相反，2015年《武漢會議紀要》并沒有對2008年《大連會議紀要》有關誘惑偵查行為進行相應修改和規(guī)制，實際上是默認了其合法性。

在證據適用方面，往往通過以“推定明知”或者“應當知道”取代“明知”等方法加重被告方舉證責任。比如，2007年《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，就主觀明知的認定問題列舉了八種情形，在犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的情形下，可以推定其“應當知道”。又如，《武漢會議紀要》進一步減輕了公訴方舉證負擔：對于從販毒人員住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品，除非確有證據證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣。在對待吸毒人員的販毒數量認定上也是如此：一般應當將其購買的毒品數量全部認定為其販賣的毒品數量。只有在確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的情形下才不計入。這些規(guī)定明顯違反刑法總則規(guī)定和刑法基本理論而實際上造成了行為人毒品犯罪主觀認定中的嚴格責任泛化——而這正是敵人刑法所主張的。

在刑罰執(zhí)行上，《武漢會議紀要》明確規(guī)定，對于不能排除多次販毒嫌疑的零包販毒被告人，因認定構成販賣毒品等犯罪的證據不足而認定為非法持有毒品罪的被告人，應當嚴格限制緩刑適用。很明顯，這一規(guī)定涉嫌違反市民刑法下的無罪推定原則，但是符合敵人刑法理念。

(三)司法嚴懲化傾向突出

在具體的毒品犯罪司法實踐中，通過擴張性的刑法解釋，也呈現出重刑化的敵人刑法傾向。以運輸毒品罪為例，一是在定性中，若犯罪嫌疑人是在交通工具上被抓獲，是構成運輸毒品罪還是非法持有毒品罪，一念之隔甚至關系到死刑的適用與否。事實上，法院通常會將這種物理上的運動狀態(tài)形式解釋為“運輸”，從而認定其構成運輸毒品罪，而不考慮持有也包括物理上的運動狀態(tài)。如果采取將運輸與走私、販賣、制造相聯系的體系解釋，則更易被定為非法持有毒品罪。在證據很難確證具有其持有行為是位于毒品流通鏈條的中間環(huán)節(jié)而非最終環(huán)節(jié)時，也應該采取存疑時有利于被告的原則，認定為非法持有毒品罪。所以，法院的通常做法背后透露出的浸染毒品犯罪苛嚴處理的總體思維。正是毒品犯罪處理的敵人刑法化導致存疑時有利于被告原則的擱置。二是，在運輸毒品犯罪的既遂與未遂的標準上，雖然存在理論上的爭論，[10]但是實務部門即只要行為人有運輸毒品的目的，并攜帶毒品，就視為毒品已起運，按照犯罪既遂處理?！捌疬\說”體現出毒品犯罪重刑化傾向，其論證邏輯為：運輸毒品的案件大多數是在剛開始起運時或運輸途中被查獲的，到達目的地后被抓獲的情況較少。如果以毒品到達目的地作為既遂的標準，則使大量發(fā)生的運輸毒品案件只能按犯罪未遂處理，這樣不僅在客觀上放縱了犯罪，同時也有悖于運輸毒品罪的立法精神。[11]P211而通過解釋將未遂處理為既遂，本質上并不強調既未遂之間的刑罰差異，也正是敵人刑法的重要特征。因此，司法實踐中對毒品犯罪的敵人刑法化導致重刑成為一種常態(tài)。近年來，全國法院審結的毒品犯罪案件的重刑率均高于同期全部刑事案件重刑率十幾個百分點。

總而言之，在我國，毒品問題幾近成公共安全事件，歷來以“風險為中心”的公共安全管理機制來進行調整，強化管控風險源。[12]反映在刑法上，便是對毒品犯罪進行“人民戰(zhàn)爭”或嚴打，在定罪中，對毒品犯罪的任何可能環(huán)節(jié)都考量設置罪名，嚴密刑事法網；在量刑的考量上，對毒品犯罪保持最為嚴厲的刑種與刑度，保持刑罰的高壓態(tài)勢。在司法實踐中，有意或無意地罔顧“刑法是犯罪人權利的大憲章”、“刑事訴訟法實屬被告人權利的大憲章”等市民刑法基本理念。在刑事政策上，雖然我國已然確立寬嚴相濟基本刑事政策，毒品刑事政策作為子議題，不管任何場合，其表述都應當受到寬嚴相濟的指引和調控，但是，從歷次毒品案件審判工作會議紀要來看，主要側重于嚴的方面。在毒品犯罪敵人刑法化日益明晰的趨勢下，寬緩只不過表示作為整體性的寬嚴相濟刑事政策的慣性影響，甚至是出于刑法功利的考慮，而非立法者和司法者刻意追求的終極目標。例如，在《武漢會議紀要》中，強調要繼續(xù)全面、準確貫徹寬嚴相濟這一現階段基本刑事政策，其重要目是為了分化瓦解毒品犯罪分子，而非認為其毒品犯罪行為本身之可宥性。一言以蔽之，以苛嚴主義為特征的敵人刑法化唱響了我國毒品犯罪刑事治理的主旋律。

三、我國毒品犯罪刑事規(guī)制應該去敵人刑法化

(一)毒品犯罪并非最為嚴重的犯罪類型

總體而言，在刑罰領域，國家要尊重人之為人的價值和獨特性，將人當作國家行為的客體或者手段予以物化處理，就侵犯了人的尊嚴。[13]而敵人刑法在一定程度上要克減甚至否定人的基本權利，就利益權衡而論，只有確定毒品犯罪屬于社會中最為嚴重的罪行時，才有必要將其納入敵人刑法規(guī)制的范圍。

眾所周知，毒品犯罪是一個概念集數群，表示涉及毒品的一系列相關犯罪，以刑法學觀之，其基底為走私、販賣、運輸、制造毒品罪，環(huán)繞其間的還有非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、非法種植毒品原植物罪、走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪等等。顯然，“涉毒周邊罪行”不可能是最嚴重的罪行。那么，作為毒品犯罪中核心的走私、販賣、運輸、制造毒品罪行究竟是不是最為嚴重的罪行呢？這在以法益保護為旨趣的現代刑法學上頗具爭議。以Nestler 和Schünemann為代表的德國學者早就否定毒品犯罪可罰性，認為毒品刑法沒有保護任何值得保護的法益，屬于不正當的法律。[14]還有學者質疑毒品犯罪的可罰性基礎，認為販賣毒品行為之可罰性是依附在其他犯罪行為上而非其本身具有獨立之可罰性。毒品行為所導致的結果，是促使他人進而為施用毒品行為，故在其本質上等于是間接實現了施用毒品行為所可能造成的法益侵害狀態(tài)。即，販賣毒品行為的可罰性并非建立在其“獨立性的”對國民健康造成侵害的基礎上，而是依附于施用毒品行為上——這將會對于國家的整體經濟力產生侵害，間接影響到社會制度之運作。[15]因此，立法者將毒品犯罪視作最為嚴重的罪行，不過是立法者在毒品犯罪中不當考慮了所謂“依附性危害后果”的結果。

值得補充的是，對毒品犯罪敵人刑法化的立法想象，更多的來源于對毒品犯罪與恐怖活動犯罪勾連的恐懼。而恐怖活動犯罪正是敵人刑法運用的適例與典范，也是敵人刑法規(guī)制對象中最少爭議的部分。[16]倘若，社會公眾認為毒品犯罪之危害性已經等同或者超過恐怖活動犯罪，那么毒品犯罪應歸敵人刑法涵攝自然無異議，若是其危害性尚難以企及，歸于最嚴重犯罪以敵人刑法規(guī)制則不無疑問。事實上，國外諸國之所以嚴懲毒品犯罪，將毒品犯罪敵人刑法化，就是基于毒品犯罪與極端主義、恐怖主義同流合污的趨勢判讀，其可罰性是依附于恐怖活動犯罪之上的。比如，對毒品犯罪實施敵人刑法的哥倫比亞，毒品犯罪集團同恐怖組織之間的關系早已公開化，其境內兩個恐怖主義組織——哥倫比亞革命武裝力量(FARC)和哥倫比亞聯合自衛(wèi)力量(AUC)，其資金來源高度依賴毒品犯罪。[17]P341又如，在俄羅斯，有學者就將毒品犯罪與恐怖主義、極端主義相提并論，視為國家安全威脅的主要來源，就是因為毒品不僅危害國民健康，導致有組織犯罪、走私、非法移民等問題，更為重要的是滋生恐怖活動犯罪。[18]P576

換言之，毒品犯罪透露出來的嚴重社會危害性，相當比例是拜恐怖主義和極端主義所賜。而在我國，恐怖主義和極端主義的熱點地區(qū)是新疆，但是筆者通過對新疆近五年397件毒品犯罪案件的調研，并未發(fā)現有一例與恐怖組織或者恐怖活動直接關聯，充其量也只能推定，在我國日益猖獗的恐怖主義存在有和毒品犯罪同流合污的較大或然性。[19]而一旦撇清二者之間的曖昧關聯，那么，毒品犯罪社會危害性的量級評定就會受到重大影響，敵人刑法的介入也就隨之值得認真商榷。因此，在我國立法仍然將毒品犯罪歸入妨害社會管理秩序罪的情況下，在我國刑法理論界和實務界對嚴重的犯罪類型——只有故意殺人罪、故意傷害致人傷亡罪以及危害公共安全(致命的結果)的犯罪才屬于嚴重的犯罪類型——保持基本共識的情況下，在我國并不存在毒品犯罪和恐怖活動犯罪同質化或者關聯化的事實基礎的情況下，切不可將其與殺人、爆炸等暴力致人傷亡的犯罪等量齊觀，認定為最為嚴重的罪行。[20]

(二)毒品罪犯并非都是敵人

敵人雖然生活在這個社會里，但是，他們其實不屬于這個社會，他們根本不是社會的成員；敵人可能是他的自我世界中的斗士或者英雄，但是，他不是他的行為所破壞的現實社會的成員。[21]顯然，毒品罪犯與此種描述并不一致，他們無意將其自身排除在社會之外，反而是積極通過洗錢等手段在現存的社會秩序中合法化其經濟能力，以求得這個社會中更高的市民待遇?？梢?，他們的犯罪動機反而來自這個社會所膨脹的物化價值觀，是世俗而現實的，很難相信，作為單純牟利目的的毒品罪犯會企圖追求一種彼岸的世界觀，而成為現實社會的敵人。

即便毒品罪犯中存在敵人，也是有相當的限定。從邏輯上考察，雖然在Jakobs看來，敵人刑法所涵攝犯罪類型是比較廣泛的。在諸如經濟犯罪、恐怖主義犯罪、組織性犯罪、性犯罪、毒品犯罪及其他危險犯罪中，均存在經常性破壞法律規(guī)范、無法提供在認知上最低限度保證的行為人，都有適用敵人刑法之必要。但是，不能簡單地因此認定毒品犯罪就應適用敵人刑法，其實Jakobs在上述犯罪類型中是否應為敵人刑法規(guī)制已做了很明顯的限定：“在這些法律中，誰要是在態(tài)度上(諸如性犯罪)，或是在職業(yè)生活上(諸如經濟犯罪、麻醉品犯罪或組織性犯罪)，或者是加入某個組織(恐怖主義、組織性犯罪；但若是刑法第30條的話，則是須有犯罪協議才行)，被推測是具有經常性，至少是明顯與法律有所違背，亦即，無法提供在認知上最低限度的保證，有必要被當作一個具有人格的人來處遇，那么，他就被依相關法律予以制裁?！盵2]P28依照Jakobs的看法，是否適用敵人刑法，其犯罪類型必須有態(tài)度化、職業(yè)化以及組織化的具體考量，而非單一寬泛的犯罪類罪名就足以?？梢?，毒品犯罪人是否為敵人，其重點在于其是否將毒品犯罪作為其日常生活來源，也正是因為將其視作一種職業(yè)看待，才能夠被推測為對社會基本的規(guī)范秩序是根本性的而非偶然的破壞，也才能認定行為人通過其自身的行為否定了其人格性的存在。所以說，在毒品犯罪中，只有毒梟、職業(yè)毒犯等少數以此為業(yè)的行為人才是敵人刑法規(guī)制之人，絕大部分毒品罪犯應該排除敵人刑法適用。

(三)應以治療理念替代戰(zhàn)爭理念

敵人刑法在于防衛(wèi)社會。市民刑法體制下，同敵人斗爭的具體手段受限于復雜的規(guī)范要素體系，無法施展其效能，而敵人刑法的初衷正是為了掙脫市民刑法(包括市民刑事程序法)的束縛，以期更有效地同原則性地破壞實在法規(guī)范的敵人作斗爭。刑罰前置化、提前防衛(wèi)與提前避險等等都是敵人刑法可供調配的規(guī)范資源，問題是，預防性的刑法措施是否是有效或者是唯一的措施嗎？

在長期的禁毒行動中，各國都已經清醒地認識到，無論緩急，重刑都不是與毒品罪犯斗爭的有效手段。事實上，在以敵人刑法為抗制手段的國家里，組織化的毒品犯罪非但沒有減少，反而促使毒品集團改進犯罪手段與方法。而且，敵人刑法之踐行必需相當多的資源支撐，執(zhí)法機關在打擊毒品犯罪上的力度與資金消耗成正比，這反而對預防和康復形成擠出效應，而后者才是禁毒成功與否的根本。而且，不加區(qū)分的敵人刑法化還會打擊失準，真正的毒品主犯日益幕后化、隱蔽化、國際化，幾乎很難被送上審判席，毒品刑法真正處罰的不過是一些“馬仔”而已，這在運輸毒品犯罪中尤為常見——運輸者不過是被雇傭的“運輸工具”，在毒品犯罪中以“戰(zhàn)爭”的形式對運輸毒品者科以死刑，既不能對毒品組織形成具有威懾力的沖擊，也不能真正抑制毒品犯罪產生的現實土壤。

正是基于以上理由，國內外學界在討論敵人刑法時，甚少將毒品犯罪視作典型適用之對象。對于毒品犯罪，學者和政府的認知基本一致：雖然毒品問題泛濫，但并沒有像恐怖主義一樣讓人們憂心忡忡，而來自神經科學、病理學以及經濟學等學科上的替代解決方案也在彰顯著這種自信。其一，以經濟分析為基底的毒品合法化，一直是國際禁毒政策中相當有力的觀點存在。合法化的邏輯是，如果使毒品合法化并征稅，毒品的購買量就會減少。征收極高的稅收可以減少供給，提高價格，并實現和禁毒一樣的購買量減少，[22]P131從而在根本上解決毒品犯罪問題。美國著名經濟學家弗里德曼就認為，要想結束毒品交易，或者大幅度地縮小毒品交易的范圍，都將是毫無希望的，在毒品方面，說服與示范可能要比使用武力來按照我們的模式塑造別人有效得多。[23]P171甚至在某些學者看來，毒品合法化的目的就是為了去敵人刑法化——禁毒法規(guī)的強制推行，往往伴隨著監(jiān)聽、告密及其他令人厭惡的手段，會威脅國家的公民自由，導致一個“充滿猜忌的社會”——這些都是文明社會無法容忍的。[24]P519雖然受制于歷史影響，短時期內我國難以形成討論毒品合法化的理性氛圍，但是并不影響在毒品刑事政策中運用其合理之處，而這必將適度軟化敵人刑法因應毒品犯罪的強硬立場。其二，積極且現實的治療方案勝過于單純的敵人化。許多專家都贊成應對毒品和吸毒者采取“減害政策”，將毒品罪犯尤其是吸毒者視為病人而非敵人，尋找治療和康復方案，并使其順利回歸社會，從而在根源上減少毒品的需求。在這一理念的引導下，美國開始反思毒品刑事政策的適度性，轉變刑事治理的思維和向度，加強戒毒中心的建設，從懲罰性的毒品政策轉向醫(yī)療性的毒品政策。[25]P295而英國也積極展開預防性治療，借助科技力量，努力研究腦科學與毒品的相關項目，以神經科學的進展來遏制毒品問題，使用接種疫苗、運用基因信息工程開發(fā)藥物等醫(yī)學措施預防上癮。[26]P642聯合國也認識到，要真正解決毒品犯罪問題，必須在毒品醫(yī)療計劃上投入更多。因此，在全球范圍內推廣結合心理社會學與藥理學的“循證毒品依賴治療”——醫(yī)生、精神病學家、心理學家以及咨詢師在內的多學科專業(yè)人士為毒品依賴性人員進行個性化、差異化的治療。即便在俄羅斯，也并不是完全失去理性的重刑化，醫(yī)療方案開始對毒品刑事司法施以影響，俄聯邦麻醉藥物與精神藥物流通監(jiān)管總局就建議修改現行刑法，對主動提出戒毒治療、刑期在 5 年以下且是首犯的吸毒者減輕刑罰，如果戒毒成功甚至可完全免除刑罰。我國也越來越關注毒品治療模式，在刑事司法上通過運用暫緩起訴、社區(qū)矯正等一系列措施來更加理性地應對毒品問題。

綜上，毒品合法化的呼聲以及國家實踐，和以治療為主導的毒品政策日益彰顯，都將對以重刑為旨趣的敵人刑法形成巨大沖擊。原本，敵人刑法對于毒品犯罪只能提供“有缺陷的安定”，是一把雙刃劍，用之不當，反受其害。在有更好、更有效率的替代方案之前，定然不是第一選擇。

四、我國禁毒刑事治理回歸市民刑法的敘事邏輯論要

總而言之，市民刑法與敵人刑法是治理毒品犯罪刑事政策的元模式。市民刑法清醒地認識到刑法在毒品問題中的功能與邊界，將毒品犯罪作為普通犯罪處理，調試打擊毒品犯罪與人權保障之間的平衡，并不設置高于一般犯罪的刑事處罰，也不減損訴訟程序迎合嚴打需要，更加注重多元的毒品治理機制。而敵人刑法主張對毒品宣戰(zhàn)，視刑法為萬靈丹，廣泛地適用死刑，提升刑法對毒品犯罪的處罰力度，減少對偵查權的程序性限制，從而達到禁毒的目的。

刑事政策模式的取舍抉擇應考慮具體國情和時代發(fā)展要求：在復雜而嚴峻的毒品情境中一味不假思索沿用寬緩的市民刑法，難堪重用，而基于恐懼心理慌亂選擇嚴打的敵人刑法，亦不理性。一國之刑事政策作為銜接刑法與時代之管通功用，需要考慮其本身被賦予的靈活品性：對于在社會上并非重大的與日常生活事實相關聯的犯罪和脫軌行為而言，作為最后手段的刑法與穩(wěn)健的溫情的刑事政策仍舊是有效的和合理的。相反，當面臨社會性沖擊或嚴重危及社會安定的危險狀況時，最優(yōu)先的刑法和強硬的、果敢的刑事政策是不可或缺的。[27]P1479換言之，敵人刑法和市民刑法的因應模式并無合法與否的規(guī)范區(qū)隔，只有合理與否的具體辨識。因此，只有當毒品犯罪集團已經化身為能與政府對抗的軍事力量存在，毒品滲透到國家政治與經濟的肌理之中，毒品已成為國民生活中揮之不去的陰霾，嚴重影響了一國應有的社會正常秩序之呈現與展開時，才有敵人刑法化之必要。而當前我國社會，雖然毒品犯罪形勢不容樂觀，但顯然還遠未到達必需敵人刑法規(guī)制的境地。

因此，在毒品犯罪刑法規(guī)制的頂層設計上，我們需要用理性論證取代煽情敘事，[28]既然毒品犯罪之規(guī)制不能按照敵人刑法的理念和制度設計，那么我們就要對毒品犯罪日益敵人刑法化的趨勢須進行深度的檢視，反省其負面效應，并以去敵人刑法化作為未來毒品刑事政策的核心，使其重返市民刑法的軌道。筆者以為，我國毒品犯罪去敵人刑法化的工作雖非積重難返，但也難以一蹴而就，遠景目標當然是以科學實證為基礎，改變歷來對毒品的恐怖敘事方式，培養(yǎng)公民理性討論的氛圍，滌清談毒品色變的集體無意識，認真梳理并檢討毒品犯罪中的例外規(guī)定，保持與其他一般犯罪的同質化規(guī)制，使之回歸到市民刑法的規(guī)范架構中。這儼然需要另文分析，也非本文論證重心。在此之前，更有意義的是，思考如何在當前的社會環(huán)境下，于給定的法治空間中智識性地騰轉挪移，合理調整毒品犯罪中重要規(guī)范問題，策略性地組織和確定關鍵性步驟與目標。若擇要而言之，筆者以為在近期目標中，兼顧可行性與重要性，大致有三點需要各方格外努力和重視：

一是，以死刑為突破口，逐步廢除毒品犯罪中的死刑，清除刑罰敵人刑法化的影響。死刑是對生命權的徹底剝奪，可謂敵人刑法化的風向標。因此，毒品犯罪的死刑廢止成為回歸市民刑法的最為關鍵之役。不可否認，死刑的存在有其歷史根源，但是隨著對毒品犯罪機理的深刻理解，其刑事治理應該破除死刑迷信，應回歸市民刑法，理性選擇對應刑罰，逐步輕刑化。作為該目標實現的漸進策略，首先應將毒品死刑的廢除作為努力的方向。一方面，在我國加入的《公民權利和政治權利國際公約》和《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》中都明確排除毒品犯罪適用敵人刑法的終極刑罰——死刑。事實上，絕大多數重懲毒品犯罪的國家也沒有動用死刑。相較之下，作為非暴力性犯罪的毒品犯罪卻一直是我國死刑適用最多的罪名之一。另一方面，實證研究表明，死刑在毒品犯罪中的威懾力有限，而需求端的治療和戒除措施也會極其有效地遏制毒品犯罪的惡性蔓延。學界從粗疏的犯罪學討論轉向細致的刑法學辨析，已展開對走私、販賣、運輸、制造毒品罪刑罰配置的探討，根據法益侵害性以及行為人危險性的判斷標準，大體上形成了可在運輸毒品罪上廢除死刑的前期共識。尤為重要的是，廢除毒品犯罪的死刑不會受阻于國民的復仇心理。我國廢除死刑的阻力很大一部分來自民意，而毒品犯罪中最終的受害者是國家和社會，被害人對毒品犯罪人的求死與求生關注不大。[29]P93因此．毒品犯罪廢除死刑不僅是我國整體性廢除死刑的突破口，亦是我國對于毒品犯罪刑事回應轉向市民刑法的一個突破口。死刑話題具有現階段的可操作性，其意義在于借助死刑廢除的流行話語，部分消解對毒品犯罪的嚴苛以待的外部氛圍。

二是，以程序公正為切入點，完善毒品訴訟程序糾偏機制。敵人刑法化意味著以控制危險為中心的程序導向：必然會忽視犯罪嫌疑人訴訟的主體地位，限制其訴訟權利，封堵其獲得司法救濟的渠道。具體而言，涉嫌敵人刑法化的刑事訴訟程序，從靜態(tài)層面上看，包括通訊監(jiān)控、臥底警探、取消律師介入，秘密證據、書面質證等等在內，在我國，主要體現在大量的預防性偵查措施上。這些預防性偵查措施的法定標準看似嚴格，但啟動的隨意性，批準主體的利益同一性，審查的事后性，使得正當程序機制形同虛設。比如，技術偵查措施，完全受控于偵查機關內部的自我決定，缺乏外部審查的有效制約。而司法機關在證據的采納上亦持默認態(tài)度，欠缺法庭質證的審判效果，很難保證毒品犯罪嫌疑人的正當權利。再如，特情介入問題，2008年《大連會議紀要》對特情介入問題的意見與刑事訴訟法中有關“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定存在沖突，而這一問題在2015年《武漢會議紀要》中也并沒有得到徹底解決，對特情介入的模糊立場，導致了偵查機關選擇性的適用，很難避免實踐中被濫用的命運。[30]盡管毒品犯罪案件的特點，決定了偵查人員在證據收集中經常會面臨困局，在程序設置上適當克減犯罪嫌疑人的權利有其必要性，但這依然不足以合法化敵人刑法措施，訴訟過程中不應視毒品犯罪嫌疑人與被告人為“非人”，過分限制其正當權利。如果不加以警省和限制，借助毒品妖魔化的宣傳，任其發(fā)展，最終可能進一步侵蝕犯罪嫌疑人的權利空間，甚至承認酷刑逼供也并非不可想象。因此，在訴訟程序中，尤其在偵查制度上，要嚴格剔除敵人刑法化的影響，嚴格遵循比例原則、程序正當原則等法治標準，將涉嫌敵人刑法性質的訴訟措施賦予實質的司法審查機制，實現市民刑法的動態(tài)回歸，避免追求定罪績效而大幅適用推定從而破壞控辯均勢的做法。同時，全面檢視相關司法解釋、會議紀要中關于毒品犯罪的證據制度，對沖突條款進行立法說明或者司法解釋，并重申無罪推定原則在毒品犯罪訴訟中的適用。以程序公正切入對毒品犯罪刑事治理的整體改造，符合依法治國下司法改革的方向，其訴求難以被否定和忽視，也易被國民接受。

三是，以入罪化為基本點，避免過分輕緩化乃至合法化議題的負面效應。必須防止矯枉過正的做法，去敵人刑法化不等于去刑法化。不可貿然以刑法謙抑性或者地區(qū)特殊情況為由，違法加以除罪化。某些地方常年受困于毒品犯罪，司法資源不堪重負，往往就有甩包袱的心理傾向，比如，云南大理出臺的禁毒條例中，將某些零星販毒等涉毒案件不以刑事處理，而是納入行政處罰的范圍，從而限縮了國家法律關于毒品犯罪的適用范圍。[31]這一規(guī)定被認為既是將毒品問題與民族地區(qū)特點不當關聯，而且還違背了適用刑法人人平等原則，超越了自治立法權限。所以，去敵人刑法化只是撥亂反正，將毒品犯罪納入到市民刑法中，而并非去刑法化。不能假借去敵人刑法化之名，過于輕率降低入罪標準，變相規(guī)避立法，損害國家法秩序的統(tǒng)一性。更不能將毒品合法化，畢竟在我國現階段，毒品的負面影響客觀存在，且深深地影響著整個社會的治安情況，并與全體國民的安全感深度關聯。雖然刑法對抗毒品犯罪問題難免力所不逮，但不意味著刑法應該退出毒品犯罪領域。在我國社會層面對抗毒品犯罪的努力并不充分的現階段, 刑法的退讓就會造成犯罪預防的松弛或者缺位。因此，正確的毒品刑事政策應該是，刑法在治理毒品犯罪中保持謙抑,但不應缺席。[32]換言之，在相當長的時期內，國家仍然必須以刑法來必須嚴控和治理毒品問題，但是必須改變以往以敵人刑法的回應方式，保持市民刑法的謙抑內核，科學理性地組織對毒品犯罪的市民刑法回應，更為有效地抑制毒品犯罪的蔓延。這一重申，其意義在于，澄清國民對于毒品犯罪刑事治理方向的根本性誤解，消除國民的不安全感，減輕在革新中的所背負的輿情壓力。

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