趙 明

(西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715)

法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”發(fā)端于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，深受西方現(xiàn)代法學(xué)的影響。這個(gè)時(shí)期，與自然法學(xué)傳統(tǒng)分庭抗禮的法律實(shí)證主義風(fēng)靡西方學(xué)界；自然法學(xué)領(lǐng)航的“法哲學(xué)”漸行漸遠(yuǎn)，法律實(shí)證主義倡導(dǎo)的“法理學(xué)”凱歌行進(jìn)。與此緊相關(guān)聯(lián)，中國(guó)法理學(xué)一開(kāi)始就行進(jìn)在自然法學(xué)與法律實(shí)證主義的邊界之上，并逐步形成了現(xiàn)代漢語(yǔ)言法學(xué)知識(shí)譜系的基本思想特色。

一

西方文明有著深厚的自然法傳統(tǒng)，在法律實(shí)證主義勃興之前，所謂“法學(xué)”乃是“關(guān)于正義與非正義”的學(xué)問(wèn)，是隸屬于倫理學(xué)傳統(tǒng)的“正義哲學(xué)”；就其思想品質(zhì)而言，正義哲學(xué)是超驗(yàn)的，它意味著“理念”的純粹邏輯建構(gòu)。當(dāng)自然法學(xué)的價(jià)值訴求在社會(huì)政治生活中轉(zhuǎn)化落實(shí)為一種用法律規(guī)范表達(dá)的有效秩序時(shí)，以實(shí)在法為研究對(duì)象的實(shí)證主義法學(xué)必定順勢(shì)而登場(chǎng)。

自然法學(xué)本身作為純正的知識(shí)譜系和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，雖然具有鮮明的倫理性和政治性特征，關(guān)涉外在的社會(huì)倫理和政治革命問(wèn)題，但從未喪失自身內(nèi)在而獨(dú)立的思想方式與思想傳統(tǒng)；其內(nèi)部盡管存有強(qiáng)烈爭(zhēng)議，卻始終自覺(jué)地共同擔(dān)負(fù)起一個(gè)重要的思想使命，即檢討和考究人類(lèi)生活秩序的恒久性基石與精神品質(zhì)，從未放棄作為人類(lèi)生活秩序向“善好”品質(zhì)升華的引領(lǐng)者角色。自然法學(xué)總是具有“保守性”和“革命性”的雙重思想品格，這構(gòu)成為實(shí)證主義法學(xué)得以持久開(kāi)展的深邃的學(xué)術(shù)思想背景。[1]P742實(shí)證主義法學(xué)在堅(jiān)持“法律與道德分離”的前提下，一方面以探究現(xiàn)實(shí)的實(shí)在法為己任，另一方面也承認(rèn)最低限度的以人之自然生活的正當(dāng)性為內(nèi)容的“自然法”，嚴(yán)肅對(duì)待普世性倫理價(jià)值帶給封閉而自治的“法律體系”的挑戰(zhàn)。[2]P171迄今為止，自然法學(xué)與法律實(shí)證主義仍是推動(dòng)西方法理學(xué)演進(jìn)的兩輪，但這兩輪的邊界區(qū)分則一直是清楚而明晰的。

法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”開(kāi)篇之時(shí)，正是西方自然法傳統(tǒng)呈現(xiàn)頹勢(shì)而法律實(shí)證主義處于興盛之際。晚清知識(shí)精英從日本接受過(guò)來(lái)的“法理學(xué)”乃是法律實(shí)證主義的，而非之前的自然法傳統(tǒng)。也就是說(shuō)，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”在發(fā)端時(shí)接受的知識(shí)信息源其實(shí)是“純粹法學(xué)”的。但當(dāng)梁?jiǎn)⒊?、發(fā)掘“中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史”的時(shí)候，他似乎忽略了“法理學(xué)”一詞源自日本人翻譯西方實(shí)證主義法學(xué)之純粹理論知識(shí)這一事實(shí)。①就知識(shí)“個(gè)性”而言，“法理學(xué)”本來(lái)意味著與中國(guó)法律文化傳統(tǒng)相區(qū)分，不存在在“法理學(xué)”中復(fù)興文化傳統(tǒng)的問(wèn)題，它的使命本應(yīng)是建構(gòu)系統(tǒng)的現(xiàn)代法律知識(shí)體系，而作為純粹法律理論知識(shí)體系則只能是邏輯實(shí)證主義的。

事實(shí)上，法律實(shí)證主義深受康德尤其是新康德主義的影響。[3]P346超驗(yàn)的形式主義的話語(yǔ)特色在奧斯丁的“法理學(xué)”探究中一開(kāi)始就異常鮮明；哈特自覺(jué)擔(dān)負(fù)的使命就是對(duì)法律語(yǔ)言進(jìn)行純粹的邏輯分析；而凱爾森的“純粹法學(xué)”則致力于法律規(guī)范世界的邏輯自足性與體系化的建構(gòu)工作?！胺审w系”因此而成為分析實(shí)證主義法學(xué)的基礎(chǔ)性概念，它意味著“法理學(xué)”具有自我建構(gòu)知識(shí)體系的邏輯前提和正當(dāng)化論證的道德哲學(xué)基礎(chǔ)。換言之，法律實(shí)證主義與超驗(yàn)的正義哲學(xué)在精神氣質(zhì)上是一脈相承的。但“法理學(xué)”畢竟不同于“法(正義)哲學(xué)”，當(dāng)奧斯丁自覺(jué)探究“法理學(xué)的范圍”時(shí)，就意味著他已明確開(kāi)啟了揖別自然法學(xué)傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義之新路徑。[4]P17

然而，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”盡管從接受西方法律實(shí)證主義之影響而發(fā)端，卻不可能將建構(gòu)一個(gè)封閉而自洽的獨(dú)立的法律知識(shí)體系作為基本追求目標(biāo)。因?yàn)?，現(xiàn)代意義上的實(shí)在法體系本身尚處于艱難的創(chuàng)生過(guò)程之中，“法理學(xué)”凌空而蹈虛，成了時(shí)代精英們的思想冒險(xiǎn)之旅，成了召喚美好前景的理想主義表達(dá)，梁?jiǎn)⒊降摹鞍l(fā)思古之幽情”的“中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史”的書(shū)寫(xiě)也就勢(shì)所難免了。

在整個(gè)中國(guó)現(xiàn)代知識(shí)家族中，“法理學(xué)”自發(fā)端伊始就帶有幾分“顯學(xué)”的意味。以康(有為)梁(啟超)為代表的維新派確乎可謂法理學(xué)之“中國(guó)傳統(tǒng)”的先知，其士大夫式的話語(yǔ)傳達(dá)了現(xiàn)代性制度的鮮明信息；而沈家本、伍廷芳這些擔(dān)負(fù)修律重任的晚清臣僚們，則不僅僅是合格的法律技術(shù)專家，且頗具現(xiàn)代法律思想家的氣質(zhì)，沈家本甚至被評(píng)價(jià)為媒介中西法律文明傳統(tǒng)的“冰人”。

那時(shí)，任何法律技術(shù)上的變動(dòng)，都容易被人們敏感地判定為文化價(jià)值變遷和政治體制變革的象征。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)的修律的確不過(guò)是推進(jìn)晚清政治變革的一個(gè)重要手段，并不意味著現(xiàn)代意義上的法律生活方式的即刻開(kāi)啟。盡管在技術(shù)規(guī)程上通過(guò)改制而逐步推出了現(xiàn)代意義上的法典，有了現(xiàn)代意義上的法律規(guī)則體系，甚至有了現(xiàn)代意義上的司法系統(tǒng)，但與此同時(shí)，人們對(duì)傳統(tǒng)法律文化資源的情感訴求也越來(lái)越急迫而強(qiáng)烈，致使中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)知識(shí)譜系和現(xiàn)代法律制度體系的構(gòu)造都陷入某種尷尬而無(wú)奈的境地。

其后的民國(guó)年間，在晚清修律基礎(chǔ)上制頒的《六法全書(shū)》，雖然在形式上標(biāo)志著現(xiàn)代法律規(guī)則系統(tǒng)的規(guī)模已成，但當(dāng)時(shí)牽動(dòng)整個(gè)社會(huì)意識(shí)和認(rèn)知心理的，并非從事實(shí)證研究的所謂部門(mén)法學(xué)，仍然是“法理學(xué)”在引領(lǐng)、主導(dǎo)中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)知識(shí)譜系的構(gòu)造。現(xiàn)代法律規(guī)則體系建立其上的工業(yè)文明和商業(yè)文明尚屬天際幻影，“復(fù)興中華法系”的“法理學(xué)”激情卻似波浪翻滾；究其實(shí)質(zhì)而言，“法理學(xué)”仍主要是經(jīng)過(guò)法學(xué)術(shù)語(yǔ)點(diǎn)綴和包裝的政治意識(shí)形態(tài)和文化價(jià)值宣示而已。

眾所周知，西方法律實(shí)證主義的法理學(xué)家們幾乎都是自由主義的信奉者，滲透其骨髓的恰恰是自然法的精神傳統(tǒng)，他們從超驗(yàn)的正義哲學(xué)突圍而追求所謂的純粹法學(xué)知識(shí)體系，根本目的仍在于守護(hù)自由主義的精神信念。只不過(guò)他們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的自然法學(xué)存在一種自我顛覆的巨大危險(xiǎn)：自然法學(xué)追求政治自由和個(gè)體權(quán)利，卻存在一個(gè)讓專制權(quán)力入侵自身的缺口。與此相關(guān)，他們始終堅(jiān)持“法律與道德分離”的命題。自然法傳統(tǒng)關(guān)切法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而自身又無(wú)法提供自足性論證，必須借助外在力量，表達(dá)這種外在力量的語(yǔ)詞，無(wú)論是“神的意志”還是“人的理性”，或者個(gè)體內(nèi)在的“良知”，都可以歸納為一個(gè)與“法律”具有一定的外部相似性的詞，那就是“道德”。

自然法傳統(tǒng)追求的就是把“法律”與“道德”關(guān)聯(lián)起來(lái)的邏輯系統(tǒng)，形成了兩種主要的思想方式，即“意志論”和“理性論”。意志論強(qiáng)調(diào)人的內(nèi)在道德感，人們主觀上遵守、服從法律的道德基礎(chǔ)在于神的意志，但人們發(fā)現(xiàn)，客觀上操控現(xiàn)實(shí)法律系統(tǒng)的并不是神的意志，而是實(shí)際政治生活中的統(tǒng)治者?；舨妓怪员蛔氛J(rèn)為法律實(shí)證主義的先知，就是因?yàn)樗鞔_論證了人們必須遵守和服從的法律乃是主權(quán)者的意志和命令。理性論強(qiáng)調(diào)的不是個(gè)人對(duì)某種權(quán)力意志的服從，而是有別于個(gè)人情感、道德偏好的理性認(rèn)知和邏輯判斷，法律是共同體成員基于理性認(rèn)知和邏輯判斷達(dá)成基本共識(shí)的結(jié)果。這一點(diǎn)同樣為法律實(shí)證主義所繼承，只不過(guò)法律實(shí)證主義的邏輯預(yù)設(shè)乃是法律與道德的分離，正是“分離命題”標(biāo)志著法律實(shí)證主義與自然法傳統(tǒng)的分道揚(yáng)鑣。

其實(shí)，法律實(shí)證主義為了守護(hù)自由主義的基本精神和原則，才倡導(dǎo)和追求自立、自足、自治的法律體系，法治秩序因此成為法律實(shí)證主義的宗旨。法律與道德的分離盡管構(gòu)成法律實(shí)證主義的哲學(xué)信念和邏輯前提，但這絕不意味著法律在事實(shí)上與道德沒(méi)有關(guān)系，只是在建立純粹的、自治性的法學(xué)知識(shí)譜系時(shí)，在邏輯意義上強(qiáng)調(diào)“分離命題”，法律與道德在事實(shí)上的不可分離，不屬于“法理學(xué)”議題，乃是一個(gè)社會(huì)學(xué)問(wèn)題。法律實(shí)證主義的興盛恰恰表明，自由主義或者說(shuō)自然法傳統(tǒng)所孕育的“自然權(quán)利”觀念已經(jīng)深入人心，而且在政治法律實(shí)踐中開(kāi)始落實(shí)，自然法學(xué)的鼎盛時(shí)代就要結(jié)束了。

因此，在某種意義上說(shuō)，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”發(fā)端于法律實(shí)證主義乃屬機(jī)緣巧合。因?yàn)橥砬逡浦病⒔邮堋胺ɡ韺W(xué)”并非純粹法律問(wèn)題的觸動(dòng)，自然法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的道德基礎(chǔ)尚需建立，社會(huì)心理對(duì)現(xiàn)代性法律體系尚無(wú)需求，人們對(duì)于純粹法律技術(shù)問(wèn)題完全陌生。中國(guó)那時(shí)需要的是倫理道德和價(jià)值觀念的現(xiàn)代啟蒙和革命，與法律實(shí)證主義“法理學(xué)”的相遇甚至可以說(shuō)是一次美麗的誤會(huì)，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”一開(kāi)始就面臨難以避免的尷尬局面：就承載知識(shí)信息的語(yǔ)言符號(hào)而言，它是法律實(shí)證主義的；就表達(dá)的思想內(nèi)涵和應(yīng)對(duì)的社會(huì)心理需求而論，它又是自然法學(xué)的。法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”自始就行進(jìn)在法律實(shí)證主義與自然法學(xué)的邊界上，左顧右盼，混雜著道德價(jià)值的文化啟蒙和專家型技術(shù)革新的雙重色彩。

但這絕不意味中國(guó)并存著自然法學(xué)和法律實(shí)證主義兩個(gè)知識(shí)譜系或?qū)W派。反思法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”而使用“自然法學(xué)”和“法律實(shí)證主義”，主要意指這兩種思想方式和思維特征在法理學(xué)之“中國(guó)傳統(tǒng)”中的長(zhǎng)期糾纏不清。換言之，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”一開(kāi)始就既不是純粹的自然法學(xué)，也不是純粹的實(shí)證主義法學(xué)，它長(zhǎng)久地語(yǔ)焉不詳，“語(yǔ)言自覺(jué)”的程度是不高的。

二

邊沁對(duì)奧斯丁的影響是內(nèi)在的邏輯性的，奧斯丁“法理學(xué)”的哲學(xué)基礎(chǔ)與邊沁的功利主義學(xué)說(shuō)有著直接關(guān)聯(lián)。不過(guò)，邊沁主要還是一個(gè)倫理哲學(xué)家，是一個(gè)功利主義的道德學(xué)家，他對(duì)英國(guó)現(xiàn)實(shí)制度變革的思想探究屬于其龐大的倫理哲學(xué)體系的實(shí)踐理性部分；奧斯丁則是專業(yè)法學(xué)家，法律問(wèn)題構(gòu)成其整個(gè)思想學(xué)說(shuō)的核心，倫敦大學(xué)成立時(shí)設(shè)置了法理學(xué)課程，他擔(dān)任主講教席，為準(zhǔn)備倫敦大學(xué)的法理學(xué)課程，他前往德國(guó)專業(yè)性地修習(xí)法律思維。奧斯丁是當(dāng)之無(wú)愧的“法理學(xué)”之父，是現(xiàn)代實(shí)證主義法學(xué)的真正奠基者。[3]P229

當(dāng)奧斯丁從事其開(kāi)創(chuàng)性學(xué)術(shù)工作時(shí)，中國(guó)即將面臨東西方兩大文明傳統(tǒng)的碰撞與交鋒，中國(guó)政治法律傳統(tǒng)的變革逐步演變?yōu)闀r(shí)代主題。在某種意義上可以說(shuō)，中西方的“法理學(xué)”在起點(diǎn)上幾乎是同步的。晚晴知識(shí)精英們利用什么樣的學(xué)術(shù)思想資源，對(duì)法理學(xué)之“中國(guó)傳統(tǒng)”的型塑必定產(chǎn)生不可小覷的影響。一方面，他們先天性地受到深厚的精神文化傳統(tǒng)的侵染，自覺(jué)或者不自覺(jué)地運(yùn)用傳統(tǒng)的思想文化資源是無(wú)可厚非的；另一方面，長(zhǎng)久閉鎖的中國(guó)大門(mén)畢竟已經(jīng)打開(kāi)，放眼世界而開(kāi)新傳統(tǒng)，移植并運(yùn)用外來(lái)思想文化資源，也必定成為他們重要的運(yùn)思方式。無(wú)論是康有為的“托古改制”，還是張之洞的“中體西用”，都充分體現(xiàn)了這兩個(gè)方面的糾結(jié)與沖突。法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”一開(kāi)始就混雜著“自然法學(xué)”和“法律實(shí)證主義”兩種思維方式和思想方向，乃屬勢(shì)所必然。

西方自然法傳統(tǒng)不僅僅是在某種邏輯預(yù)設(shè)下推演而成的知識(shí)譜系，更是一種具有普遍實(shí)踐意義的思想信念和精神信仰，是引領(lǐng)生活世界的實(shí)實(shí)在在的人文精神和倫理性規(guī)范力量。它始終堅(jiān)信，在人造的法律系統(tǒng)之外還存有另外一個(gè)系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)不僅不排斥現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則系統(tǒng)，而且直接關(guān)涉到后者的正當(dāng)性價(jià)值基礎(chǔ)；它始終堅(jiān)守對(duì)現(xiàn)實(shí)法律系統(tǒng)的懷疑論態(tài)度與立場(chǎng)，現(xiàn)實(shí)法律系統(tǒng)必須接受?chē)?yán)正的理性批判和道德審查。這實(shí)際上透露了西方文化傳統(tǒng)對(duì)人自身所抱持的警覺(jué)與反省意識(shí)：人反思到自己是有缺陷的，人造的法律系統(tǒng)不可能是完美無(wú)缺的。這種警覺(jué)與反省意識(shí)當(dāng)然與其深厚的宗教傳統(tǒng)有著內(nèi)在的精神關(guān)聯(lián)。而且，自然法并非道德問(wèn)題本身，作為對(duì)現(xiàn)實(shí)制度秩序的評(píng)價(jià)標(biāo)尺，它本身就是規(guī)則，是一種創(chuàng)生秩序的規(guī)范性力量。而法律實(shí)證主義在西方現(xiàn)代文明中的興起，正是根源于政治法律制度變革的現(xiàn)實(shí)需求。

晚清引入法律實(shí)證主義同樣因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的政治法律變革之需，卻因自身文化傳統(tǒng)的巨大慣性力量，“法理學(xué)”的身姿自登臺(tái)亮相伊始就遭遇嚴(yán)重變形。西方自然法傳統(tǒng)的思想焦點(diǎn)在人間秩序的建構(gòu)，自然法象征一種無(wú)缺陷的完美秩序，是人間秩序得以變革與完善的理想化力量，它意味著人格化意義上的理想與現(xiàn)實(shí)之同質(zhì)性比較。雖然中國(guó)傳統(tǒng)文化也是通過(guò)與“自然”相比較而思考人之為人的品性的，但注重的卻是人與禽獸之間的區(qū)別；而人與動(dòng)物的區(qū)別無(wú)論是微小的還是巨大的，都意味著“人性”升華之問(wèn)題本身無(wú)足輕重，因?yàn)槿丝隙ū葎?dòng)物高明，人性的自足圓滿是可能的。這種可能性的表征就是“圣人”，“圣人”乃是度量人性高貴或卑俗的標(biāo)尺。中國(guó)傳統(tǒng)文化中的“自然”的本意是“自然而然”，無(wú)創(chuàng)生秩序的規(guī)范性力量，不同于西方自然法傳統(tǒng)中的“神的理性”或“理性之光”。[5]P326

正是自然法傳統(tǒng)涵養(yǎng)了西方文明尊重法律的道德意識(shí)和價(jià)值立場(chǎng)，奠定了法律在社會(huì)生活中的基礎(chǔ)性地位，此乃法律實(shí)證主義得以開(kāi)展的重要精神前提。就思想方式上而言，自然法學(xué)與法律實(shí)證主義確乎不同。自然法是超驗(yàn)的，自然法學(xué)的思想方式是理性的，同時(shí)也是啟示的；實(shí)在法是經(jīng)驗(yàn)的，法律實(shí)證主義的思想方式則是邏輯實(shí)證主義的。法律實(shí)證主義摒棄了自然法的革命性理想主義品性，卻凸顯了自然法的保守主義性格，法律與道德相分離乃是其預(yù)設(shè)的基本的邏輯前提，“分離命題”盡管不是“法理學(xué)”本身的核心內(nèi)容，卻標(biāo)明了法律實(shí)證主義的最具個(gè)性的思想品格?！胺蛛x命題”首先意味著作為唯一思考對(duì)象的實(shí)在法系統(tǒng)，其成立不依賴于道德判斷，實(shí)在法系統(tǒng)作為社會(huì)事實(shí)，其存在本身不依賴道德意義上的正當(dāng)化證明，法律存在本身不依賴任何價(jià)值判斷，最極端的表達(dá)就是“惡法亦法”；法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)人們遵守、服從法律的依據(jù)與法自身的強(qiáng)制性有關(guān)，奧斯丁干脆將“法律”定義為“主權(quán)者的命令”。其次，“分離命題”意味著法律實(shí)證主義“內(nèi)在視角”地探究實(shí)實(shí)在在的規(guī)則體系本身，“法理學(xué)”意指關(guān)涉法律體系的知識(shí)命題本身，拒絕道德判斷，其價(jià)值判斷不過(guò)是規(guī)范意義上的邏輯判斷罷了。法律實(shí)證主義將西方法律文明的理性主義傳統(tǒng)推向了極致。質(zhì)言之，自然法學(xué)與法律實(shí)證主義兩者在西方有著明確的邊界意識(shí)。

法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”則是行走在自然法與法律實(shí)證主義的邊界上，邊界意識(shí)是模糊不清的?！斑吔缫庾R(shí)”恰恰意味著一個(gè)“交集”，彼此雖開(kāi)掘自己獨(dú)立的領(lǐng)域，卻有對(duì)話溝通的共同基礎(chǔ)。行走在邊界上的中國(guó)法理學(xué)，其實(shí)是一個(gè)沒(méi)有自身“傳統(tǒng)”的新“傳統(tǒng)”，它不過(guò)是彷徨于邊界之上的時(shí)代應(yīng)聲蟲(chóng)而已。晚清知識(shí)精英出于應(yīng)時(shí)之需，甚至基于政治策略的考慮，在思想方式上混雜著法律實(shí)證主義和自然法學(xué)確乎無(wú)可厚非：客觀上沒(méi)有成熟的可以加以獨(dú)立描述和分析的作為社會(huì)事實(shí)的規(guī)范體系的存在；革故鼎新本身也意味著守舊與開(kāi)新、現(xiàn)實(shí)與理想的糾纏與較量。

晚清以降，中國(guó)社會(huì)事實(shí)上一直處于變動(dòng)不居的過(guò)程之中，“社會(huì)轉(zhuǎn)型”成了人們描述、界定和揭示這個(gè)顯著的時(shí)代特征的恰當(dāng)用語(yǔ)。法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”伴隨著“社會(huì)轉(zhuǎn)型”而衍生而變形，徹底檢討、批判政治法律文化傳統(tǒng)是其無(wú)法回避的思想使命，它因此必定染上自然法學(xué)的思維特征和思想方式。社會(huì)現(xiàn)實(shí)是顛覆傳統(tǒng)秩序與再造規(guī)范秩序二者兼具，這就使得自然法學(xué)與法律實(shí)證主義難有明確分界：自然法學(xué)的道德權(quán)利話語(yǔ)必須兼顧法律實(shí)證主義的規(guī)范構(gòu)造，法律實(shí)證主義的規(guī)范邏輯則必須兼容人文道德的價(jià)值關(guān)懷；最終使得“法理學(xué)”范疇和命題喪失語(yǔ)言的純粹性和邏輯的一貫性。法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”因此幾無(wú)純粹學(xué)理性的思想張力，學(xué)者也幾無(wú)嚴(yán)格學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的苦惱意識(shí)；如果“邊界意識(shí)”不清，“求真意志”則必定不顯，學(xué)術(shù)也就難以成為一個(gè)人的“志業(yè)”了。

三

如果說(shuō)，西方源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的自然法傳統(tǒng)歷史地和邏輯地催生了法律實(shí)證主義；那么，中國(guó)文化傳統(tǒng)能否內(nèi)在地生成“法理學(xué)”則是需要認(rèn)真檢討的問(wèn)題。

以律學(xué)為代表的傳統(tǒng)法律思維方式，表面上看有實(shí)證主義的味道，實(shí)質(zhì)上則與法律實(shí)證主義南轅北轍。在法律實(shí)證主義思想世界中，法律作為規(guī)范系統(tǒng)是一個(gè)自立自足的規(guī)則體系，它是自由主義追求的自由法權(quán)在制度上的落實(shí)與體現(xiàn)。而儒法合流的律學(xué)恰恰對(duì)法律體系的封閉性與自足性不予重視，甚至有意予以消解，無(wú)論法家還是儒家都高度重視君權(quán)這種政治力量在制度秩序中的作用，視之為規(guī)范得以有效實(shí)施的根本保障。

道家與法律實(shí)證主義的差距就更大了。盡管它主張有客觀存在的秩序，但又自我取消了這種主張，因?yàn)榈兰覐?qiáng)調(diào)“自然無(wú)為”，所謂“自然”既不是一種實(shí)體，也不是一種意志，而是“自然而然”，其實(shí)質(zhì)是經(jīng)驗(yàn)主義的，“道”的不可言說(shuō)根源于經(jīng)驗(yàn)的瞬息萬(wàn)變。道家因此倡導(dǎo)“絕圣棄智”，反對(duì)語(yǔ)言的自我追問(wèn)。“道”也就不是客觀的秩序本身了，它不過(guò)是一種養(yǎng)生主義的說(shuō)教而已，人一思考就意味著語(yǔ)言的“道說(shuō)”，這就違背自然了，痛苦也就隨之而產(chǎn)生。自然的最佳狀態(tài)就是無(wú)私無(wú)欲，如同嬰兒，遺忘語(yǔ)言和知識(shí)，重新回到赤子狀態(tài)，人才可能獲得幸福感。道家追求的“自然無(wú)為”，也即“混沌”狀態(tài)恰恰是反秩序的。這可謂一種人生智慧，但與“法”的秩序無(wú)關(guān)，道家批判現(xiàn)實(shí)的秩序因此也最為冷峻而徹底，而且?guī)缀醴艞壛私⑸钍澜缰?guī)范性秩序的任何努力，“雞犬聲相聞”而又“老死不相往來(lái)”的“小國(guó)寡民”狀態(tài)，正是其所向往的審美主義式的世界圖景。

很顯然，無(wú)論從邏輯角度還是從經(jīng)驗(yàn)意義上說(shuō)，中國(guó)是否存有實(shí)證主義傳統(tǒng)都是不難判斷的，但是否存有自然法思想傳統(tǒng)就仁智各見(jiàn)了。主張有自然法傳統(tǒng)的主要依據(jù)兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的理由：一是中國(guó)古代具有理想法；二是中國(guó)古代存在檢省與批判法律現(xiàn)實(shí)的思想資源。

中國(guó)古代確乎存有理想法，主要體現(xiàn)在儒、墨、道家的思想傳統(tǒng)中，從功能上看，儒、墨、道家之理想法信念確實(shí)引領(lǐng)了對(duì)“禮崩樂(lè)壞”局面的反思，以及對(duì)各諸侯國(guó)創(chuàng)制立法的激烈批評(píng)。儒家追求“禮樂(lè)”秩序的重建，不否定“政刑”的社會(huì)功能，墨家“尚同”而倡“兼愛(ài)”，道家甚至對(duì)各諸侯國(guó)現(xiàn)實(shí)的追求持全盤(pán)否定的態(tài)度，乃至于給人一種法律虛無(wú)主義的映象。但又確乎難免“望文生義”的非邏輯性聯(lián)想之嫌疑，諸如對(duì)“道法自然”的演繹。中國(guó)思想傳統(tǒng)的最高范疇是“道”，雖可對(duì)其作理想的超驗(yàn)的規(guī)范意義的演繹，但“無(wú)為”才是“道”之核心意涵。西方之“自然法”，之所以稱之為“法”，關(guān)鍵在其主動(dòng)創(chuàng)造秩序的意志力，而中國(guó)思想傳統(tǒng)中所有關(guān)涉“道”的概念都不具有主動(dòng)生成秩序的力量，“道”是虛靜無(wú)為的。在與西方自然法傳統(tǒng)相比較的意義上，將“道”闡釋為“自然法”是缺乏邏輯根據(jù)的，而僅從功能意義上討論“道”的“理想法”意義，思想層次是不高的。

問(wèn)題還在于，所有這些“論說(shuō)”之所以被視為法理學(xué)之“中國(guó)傳統(tǒng)”的組成部分，實(shí)際上是因?yàn)榻邮芰宋鞣阶匀环▽W(xué)思維方式的影響，而不應(yīng)成為模糊中西文明傳統(tǒng)自身特質(zhì)的理由，尤其不能成為拒絕反思自身傳統(tǒng)的學(xué)理依據(jù)。譬如，所謂文化多元主義的論調(diào)，在很大程度上就成了落后甚至野蠻的道德遮羞布；黑格爾說(shuō)中國(guó)尚“處于世界歷史之外”就引來(lái)不少非議，基于文化多元主義的立場(chǎng)，黑格爾反倒被視為狹隘無(wú)知的代表了，如果從邏輯意義上審查黑格爾判斷的邏輯依據(jù)，問(wèn)題就未必如此簡(jiǎn)單了。

黑格爾立足于自由意志的法權(quán)信念，在其歷史哲學(xué)中作出的關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)政制法律文明之精神實(shí)質(zhì)的論斷，學(xué)界并不陌生。哲人宣稱世界歷史哲學(xué)“必須從中華帝國(guó)說(shuō)起”，就像人們看到太陽(yáng)從東方升起一樣，這讓國(guó)人多少有些欣喜?？僧?dāng)人們明白哲人講述的不是經(jīng)驗(yàn)生活的“歷史學(xué)”，而是“人類(lèi)趨向自由”的“精神哲學(xué)”時(shí)，好些人的顏面就有些掛不住了，欣喜之感轉(zhuǎn)而為憤怒之情。因?yàn)檎苋伺薪鈻|方世界僅僅居于“萌發(fā)的自由意識(shí)”階段，再也沒(méi)能依次朝向“感性的自由意識(shí)”、“抽象的自由意識(shí)”、“理性的自由意識(shí)”升華；“起點(diǎn)”意味著自由精神的最低層次。在此基礎(chǔ)上的中華帝國(guó)政制不過(guò)是一種“大家長(zhǎng)制”，在哲人的“生命隱喻”中，生活在這種秩序下的人們尚處于“孩童”階段，讓“家長(zhǎng)”總是“放心”不下，“關(guān)心”成了“家長(zhǎng)”的神圣職責(zé)；可“家長(zhǎng)”的心智同樣居于“孩童”的層次，哲人說(shuō)“東方各民族只知道一個(gè)人是自由的”，而“這一個(gè)人”的“自由”，本質(zhì)上是一種“獸性的沖動(dòng)”或“放縱”，并非真正的自由。不好說(shuō)哲人的見(jiàn)識(shí)是正確而高明的，但的確是犀利的。

因此，現(xiàn)代人們?cè)噲D從孔子儒家之思想世界里“開(kāi)出現(xiàn)代民主政治的形而上根源”，這確乎是一廂情愿的發(fā)思古之幽情。包括孔子在內(nèi)的古代思想講求的是整體性的“正義”，而現(xiàn)代思想追求的是個(gè)體性的“自由”和“權(quán)利”。就本質(zhì)而言，前者是“精神”的、“靈魂”的，后者則是“物質(zhì)”的、“欲望”的。古代政治以提高民眾之精神品質(zhì)為目標(biāo)追求的秩序建構(gòu)，和現(xiàn)代政治制度秩序建構(gòu)是不同的。[6]P16-20

孔子思想話語(yǔ)的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于：哪一種制度秩序的建構(gòu)更有利于人們精神品質(zhì)的提高和守護(hù)？他之所以強(qiáng)調(diào)“克己復(fù)禮為仁”，根本原因在于，他診斷出“禮崩樂(lè)壞”的病根就在于人類(lèi)社會(huì)由禮樂(lè)和諧轉(zhuǎn)向利欲膨脹，而最終喪失了人文精神與信念，也就是“道”喪失了，無(wú)“道”了。這一點(diǎn)，無(wú)論是先秦的法家，還是道家、墨家，都看得很清楚，只不過(guò)對(duì)“道”的失落的評(píng)價(jià)有區(qū)別而已。在孔子儒家看來(lái)，“道”的失落，表明人的生存方式由高貴轉(zhuǎn)向卑俗，這是一種嚴(yán)重的精神墮落，是走向“野蠻”，而不是“文明”?！岸Y崩樂(lè)壞”最嚴(yán)重的還不是政治秩序的混亂，也不是周天子王權(quán)的失落，孔子最為憂慮的是高貴的禮樂(lè)文明傳統(tǒng)的喪失，是“道”的失落，是“圣人”、“君子”所象征的精神價(jià)值方向的迷失，而這才是關(guān)涉政治社會(huì)秩序建構(gòu)的意義根據(jù)和精神方向的重大思想問(wèn)題?？鬃影l(fā)出沉重的哀嘆：“甚矣吾哀也！久矣吾不復(fù)夢(mèng)見(jiàn)周公。”

雖然整個(gè)儒家都體現(xiàn)了高度的歷史意識(shí)，但是他們都無(wú)意于經(jīng)驗(yàn)性歷史的敘述，他們都無(wú)意成為“歷史家”，無(wú)意建構(gòu)現(xiàn)代所謂的“歷史學(xué)”?？鬃尤寮覍?duì)“歷史王道”津津樂(lè)道，推崇周公制禮，但不取如現(xiàn)代“疑古派”那樣的態(tài)度，當(dāng)然也不主張經(jīng)驗(yàn)式的“復(fù)古”，而是要表達(dá)政治秩序重建的“理想”，以及這種秩序的精神品質(zhì)。他們對(duì)“理想”的表達(dá)和價(jià)值秩序的建構(gòu)，的的確確不是概念或邏輯式的“思辨哲學(xué)”，他們通過(guò)對(duì)歷史文獻(xiàn)的言說(shuō)，最直接地表達(dá)了拯救時(shí)代之墮落而重建秩序的深切關(guān)懷；在他們看來(lái)，周公系統(tǒng)地創(chuàng)立“周禮”恰恰能將價(jià)值理想和現(xiàn)實(shí)的制度秩序二者結(jié)合起來(lái)，具有偉大的典范意義。換言之，他們更注重的是“周禮”所蘊(yùn)涵的精神意義和價(jià)值理念，其核心包括“明德”、“慎罰”、“新民”等所謂“政治之德”。其實(shí)，這已經(jīng)不是“述而不作”了。

這與法家抱持的批判態(tài)度和立場(chǎng)是不一樣的。法家話語(yǔ)中的歷史，其最初階段也很美好，跟孔子儒家一樣，源頭是美好的，那是一個(gè)“尚義”的世界，后來(lái)則“尚智”了，功利性越來(lái)越強(qiáng)了，“智”主宰世界，就像今天誰(shuí)掌握了科學(xué)技術(shù)就掌握了世界一樣，技術(shù)是一種力量，法家面臨禮崩樂(lè)壞的現(xiàn)實(shí)，從歷史中聽(tīng)到的是“力”的強(qiáng)音，這是撕裂傳統(tǒng)、批判傳統(tǒng)、拋棄傳統(tǒng)的一種新的力量。法家倡導(dǎo)“力”的哲學(xué)，信奉的是物質(zhì)性“力”，對(duì)精神性的“歷史王道”持堅(jiān)決批判的態(tài)度，他們不愿意傾聽(tīng)“歷史王道”的聲音，禮崩樂(lè)壞為人們提供了“新生”的際遇，它需要變法改制，需要新的立法?？鬃印皸珬劐鬲q如喪家之狗”的時(shí)候，法家在政治舞臺(tái)上大顯身手的機(jī)會(huì)即將降臨。

孔子儒家敬重過(guò)去，傾聽(tīng)歷史；心靈在敬重和傾聽(tīng)中飽含著憂傷，沒(méi)有法家那樣的樂(lè)觀和傲氣?？鬃尤寮乙仓鲝?、贊成“革命”，那是因?yàn)槎Y樂(lè)秩序遭遇了踐踏和破壞，“革命”意味著對(duì)通過(guò)變法改制而推進(jìn)并贏得戰(zhàn)爭(zhēng)勝利的欲望的克制，“革命”的儒家要義就是“復(fù)辟”，就是恢復(fù)現(xiàn)在被嚴(yán)重破壞了的禮樂(lè)文明政治秩序。儒家“革命”的戰(zhàn)場(chǎng)是在踐踏禮樂(lè)文明政治秩序的當(dāng)權(quán)者們的內(nèi)心深處，要求他們?cè)陟`魂深處爆發(fā)一場(chǎng)自我“革命”，因?yàn)檎撬麄兊挠蛛y填導(dǎo)致了禮崩樂(lè)壞。在這個(gè)意義上，孔子儒家的“仁道”，或者說(shuō)人生智慧和政治智慧就是傾聽(tīng)歷史的技藝和胸懷，“學(xué)而時(shí)習(xí)之”就是傾聽(tīng)禮樂(lè)傳統(tǒng)，喚醒對(duì)禮樂(lè)傳統(tǒng)的記憶，因掌握這種技藝、具有如此博大的胸懷而“不亦說(shuō)乎”。

與道家一樣，儒家其實(shí)也是審美主義的，特別講究直覺(jué)，且是經(jīng)驗(yàn)主義的直覺(jué)。如果從“真”的角度看，儒家和道家都缺乏語(yǔ)言的自覺(jué)，甚至是反語(yǔ)言的。②而自然法學(xué)和實(shí)證主義法學(xué)則是純粹理性的。因此，在邏輯意義上說(shuō)，中國(guó)思想傳統(tǒng)自身難以孕育出現(xiàn)代“法理學(xué)”。

四

自晚清以來(lái)，人們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文明之“真實(shí)”的判解，常常受到法律實(shí)證主義和自然法學(xué)這兩種思想方式的影響，以致于難免尋章摘句與望文生義的“學(xué)術(shù)史”演繹。

法律實(shí)證主義堅(jiān)守法律體系的自足性與封閉性，一開(kāi)始就意識(shí)到“法律體系”概念極其重要的工具性意義，為追求純粹的法律思維方式而預(yù)設(shè)“法律與道德相分離”的邏輯前提。奧斯丁在定義“法律”概念時(shí)就已經(jīng)蘊(yùn)含了“法律體系”的概念，與自然法學(xué)不同，“主權(quán)者”本身就意味著創(chuàng)立秩序的實(shí)踐理性，而拒絕任何外在意志力量對(duì)法律秩序構(gòu)造的干擾，法律的強(qiáng)制性亦內(nèi)在于法律體系自身，不需要通過(guò)外在的其他因素對(duì)法律的強(qiáng)制性進(jìn)行論證，強(qiáng)制性是主權(quán)者意志賦予法律體系的重要規(guī)定性。法律體系本身就預(yù)示著“法律與道德分離”的思維方式。凱爾森比奧斯丁、哈特更為充分地展示出了體系化的法律思維特征，通過(guò)基礎(chǔ)規(guī)范、次級(jí)規(guī)范之效力等級(jí)的討論，將“法律體系”本身邏輯性地展示了出來(lái)，為了實(shí)現(xiàn)法律的自足性與封閉性，“基礎(chǔ)規(guī)范”乃是不可或缺的邏輯假設(shè)。法律實(shí)證主義所謂的“法律”就是現(xiàn)實(shí)生活中有效的實(shí)定法，凱爾森將國(guó)際法理解為超越國(guó)內(nèi)法的更高層級(jí)上的類(lèi)似于“基礎(chǔ)規(guī)范”的一種法源，即便如此，“基礎(chǔ)規(guī)范”在凱爾森那里也僅僅只是邏輯上的預(yù)設(shè)，本身不具有經(jīng)驗(yàn)意義上的法律效力，這就與自然法學(xué)的思維方式接近了。自然法學(xué)并不是否定實(shí)定法，只是堅(jiān)信實(shí)定法的效力源于法律體系之外的力量；如果“基礎(chǔ)規(guī)范”不能在經(jīng)驗(yàn)的法律生活中加以適用，那就相當(dāng)于自然法學(xué)的道德性淵源了。哈特很大程度上為了守住法律實(shí)證主義的前提預(yù)設(shè)，回應(yīng)非法律實(shí)證主義對(duì)實(shí)證主義法學(xué)的攻擊，提出了對(duì)規(guī)則體系的層級(jí)劃分，尤其提出了“承認(rèn)規(guī)則”學(xué)說(shuō)，意思是即便人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)法律體系中找不到類(lèi)似凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”來(lái)加以運(yùn)用，但所有人對(duì)更高效力的規(guī)范尋找本身就表明了，人類(lèi)生活仍然需要規(guī)則，這是一種態(tài)度，也是一種立場(chǎng)；而且，當(dāng)人們面臨規(guī)范處于缺失狀態(tài)時(shí)，努力去尋找一種規(guī)范，這種態(tài)度就是承認(rèn)人們依然生活在“法律體系”之內(nèi)，這其實(shí)是某一共同體內(nèi)所有成員共同抱有的態(tài)度。為了堅(jiān)持法律體系的邏輯自洽性特征，拉茲對(duì)“法律體系”的精湛研究，實(shí)際上將法律的“自治性”問(wèn)題的討論推向了高峰。[7]P146這已不再僅僅屬于某一法學(xué)流派的主張，而是現(xiàn)代法律思維方式的培育與鍛造，它意味著法律之為法律的獨(dú)立論證，直接關(guān)涉到法律尊嚴(yán)的建立與維護(hù)。

盡管法家主張“太子犯法與庶民同罪”，而且極力強(qiáng)調(diào)法律獨(dú)立于儒家所謂的“道德”，追求法律在治國(guó)中的獨(dú)立性，但從思想方式來(lái)說(shuō)，法家并非法律實(shí)證主義。法家把法律界定為“刑賞二柄”，是工具主義和實(shí)用主義的，法律乃是國(guó)君控制臣民的主要手段。而法律實(shí)證主義不是實(shí)用主義的，它不同于現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，后者以效果論見(jiàn)長(zhǎng)，注重法律最后的運(yùn)行效果，霍姆斯就非常蔑視法律體系，他認(rèn)為法律實(shí)際上存在于法官的具體判決當(dāng)中，人們所預(yù)見(jiàn)的其實(shí)是法官的情景化之思，而這恰恰不是法典所能規(guī)范的，是隨機(jī)變換的，與法官的心理和智慧很有關(guān)聯(lián)，不同的法官對(duì)相同案件處理的結(jié)果可能是不一樣的。法律實(shí)證主義追求的恰恰是法律體系自身的邏輯自洽，非法律的一切因素被排除在法律體系之外。法家在很大程度上是一種法律工具論，中華法系在根本上盡管是法家式的，但法律的儒家化運(yùn)動(dòng)恰恰表明法家沒(méi)有守住法律的封閉性與自治性特征。而且，這不是思想疏忽的結(jié)果，相反地是有意識(shí)地自覺(jué)持守的立場(chǎng)，法家視法律為君主之“刑賞二柄”，而使用這種工具的君權(quán)本身卻是超越于法律之上的。奧斯丁界定法律為“主權(quán)者的命令”，本意是要強(qiáng)調(diào)法律體系的獨(dú)立性，但邏輯上的確存有一個(gè)缺口：主權(quán)者不服從于任何外在的東西，那能服從法律嗎？其后的法律實(shí)證主義因此對(duì)“法律是主權(quán)者的命令”持堅(jiān)決批判的態(tài)度，這表明它試圖修補(bǔ)法律體系可能存在的邏輯缺口。而法家和儒家則有意識(shí)地留下了這個(gè)缺口，整個(gè)法律體系恰恰是以承認(rèn)至高無(wú)上的君權(quán)為前提的，且視之為法律體系得以運(yùn)行的保障性力量，“儒法合流”在此意義上是必然的。

再說(shuō)，“天道”、“天理”這些常常被人們演繹為“自然法”的中國(guó)傳統(tǒng)話語(yǔ)，其實(shí)根本不具有自然法學(xué)超越性的思想方式。因?yàn)椤疤斓馈?、“天理”及相關(guān)概念都不含有規(guī)則創(chuàng)立的意志力量，相反地是要消除意志性，所謂“自然而然”、“無(wú)私無(wú)欲”的規(guī)定性不僅跟規(guī)范秩序的創(chuàng)立風(fēng)馬牛不相及，而且存在消解法律在建構(gòu)社會(huì)生活秩序中的力量之作用；自然法學(xué)的思想方式恰恰意味著在實(shí)在法之外探尋立法者意志的正當(dāng)性根源，以引領(lǐng)人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中改進(jìn)法律的實(shí)踐理性之發(fā)揚(yáng)光大。而儒家和法家都強(qiáng)調(diào)對(duì)至高無(wú)上之君權(quán)的遵從與效忠，本身已經(jīng)自我消解了超越法律體系之外的“理想法”信念。

尤其重要的是，無(wú)論自然法學(xué)還是法律實(shí)證主義，其基本的法律概念和命題都是理性主義的邏輯建構(gòu)，通過(guò)純粹的邏輯定義與推演建構(gòu)起基本的語(yǔ)詞秩序；且只有語(yǔ)言和邏輯才能保證法學(xué)必須具備的理論超越性，才能擺脫經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)和習(xí)俗的干擾，而建立起內(nèi)在的、獨(dú)立的和絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，古典自然法在破除“神性”之后自信能構(gòu)造一個(gè)完善的法典體系；而法律實(shí)證主義則充分展示了語(yǔ)言自覺(jué)的邏輯主義精神，將法律體系作為思想的背景和目標(biāo)追求；徹底反思自然法傳統(tǒng)的黑格爾明確地提出歷史與邏輯相一致的著名命題，表明西方從自然法學(xué)到法律實(shí)證主義在思想演進(jìn)中的一脈相承。中國(guó)思想傳統(tǒng)恰恰缺乏理性主義的語(yǔ)言自覺(jué)與邏輯精神，漢語(yǔ)言系統(tǒng)在品質(zhì)上是審美主義的，訴諸人的內(nèi)心體驗(yàn)，漢民族是一個(gè)詩(shī)的民族，言以載道，得意而忘言，像董仲舒那樣的“原心論罪”，其實(shí)是對(duì)邏輯化與體系化的規(guī)范秩序本身的極端不信任。

五

上述檢討表明，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”自發(fā)端伊始就難以獲得傳統(tǒng)思想資源的輔助，它通過(guò)西學(xué)翻譯，同時(shí)接受了西方自然法學(xué)和實(shí)證主義法學(xué)的學(xué)術(shù)語(yǔ)詞與法律概念，努力建構(gòu)起現(xiàn)代的法言法語(yǔ)系統(tǒng)，對(duì)傳統(tǒng)律學(xué)和法律語(yǔ)詞抱持疏遠(yuǎn)態(tài)度，試圖用現(xiàn)代語(yǔ)詞替代傳統(tǒng)語(yǔ)詞，自然法學(xué)的自由、平等、權(quán)利、義務(wù)等觀念性語(yǔ)詞，以及法律實(shí)證主義意義上的契約、合同、債等規(guī)范性表達(dá)，逐步占據(jù)了政治法律話語(yǔ)的核心地位。

在這個(gè)語(yǔ)詞系統(tǒng)中，最能夠體現(xiàn)現(xiàn)代法理學(xué)精神的便是“權(quán)利”這個(gè)概念。事實(shí)上，無(wú)論是在自然法學(xué)中還是在法律實(shí)證主義中，“權(quán)利”都是居于思想核心地位的基礎(chǔ)性概念。③1860年，丁韙良主持翻譯《萬(wàn)國(guó)公法》時(shí)，對(duì)于right的翻譯頗費(fèi)思慮。古漢語(yǔ)中的“權(quán)利”一詞，從現(xiàn)代語(yǔ)法看是動(dòng)賓結(jié)構(gòu)，意思是“權(quán)衡利益”，并非名詞意義上的法律概念，且在傳統(tǒng)文化觀念上，“權(quán)利”乃是“小人”之為，道德評(píng)價(jià)上含有貶義，但最后還是作為一個(gè)現(xiàn)代法學(xué)概念被確定下來(lái)了。這個(gè)翻譯過(guò)程表明，人們最初主要是在“自然法”意義上領(lǐng)會(huì)right的含義的，但同時(shí)也意識(shí)到，在現(xiàn)代法典的創(chuàng)立過(guò)程中，“權(quán)利”也是實(shí)證意義上的一種規(guī)范性表達(dá)。

在很大程度上可以說(shuō)，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”正是通過(guò)“權(quán)利”概念的運(yùn)用而開(kāi)篇的。而且，人們?cè)谧畛踹\(yùn)用這個(gè)概念時(shí)，尚能區(qū)分開(kāi)自然法意義上“權(quán)利”與實(shí)證法意義上的“權(quán)利”意涵。自然法學(xué)理解的“權(quán)利”有一個(gè)含義是與法律實(shí)證主義相反的，即“權(quán)利”是對(duì)法律本身之道德正當(dāng)性的評(píng)價(jià)，所謂“自然權(quán)利”、“本性權(quán)利”，或者“道德權(quán)利”是也，這恰恰是法律實(shí)證主義所要拒絕的，因?yàn)檫@一含義表明法律之為法律的根據(jù)存在于“法律體系”之外。晚清思想家們?cè)趨^(qū)分自然法與實(shí)證法之“權(quán)利”意涵的前提下，主要在自然法的意義上使用“權(quán)利”概念，當(dāng)時(shí)對(duì)natural right有各種譯法，比如“天權(quán)”、“性權(quán)”、“道德權(quán)”，更流行的一個(gè)譯法叫“天賦人權(quán)”。天賦人權(quán)觀在晚清思想界的流行，極大地促進(jìn)了中國(guó)政治法律文明傳統(tǒng)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

然而，法理學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”在開(kāi)篇之時(shí)并非純粹的自然法學(xué)，而是徘徊在自然法學(xué)與法律實(shí)證主義的邊界之上，僅從“權(quán)利”概念的使用情況看也充分顯示其搖擺不定之情形?！皺?quán)利”作為“理想法”表達(dá)的象征，主要目的在于走出儒家化的法律文明傳統(tǒng)，且傳達(dá)出對(duì)傳統(tǒng)政治秩序進(jìn)行改造的價(jià)值選擇。問(wèn)題在于，在反叛傳統(tǒng)之意義上的所謂“人權(quán)”，其所表達(dá)的“理想法”并不是超驗(yàn)的，而恰恰是經(jīng)驗(yàn)的，并非邏輯意義上的理論建構(gòu)，不過(guò)是歷史經(jīng)驗(yàn)意義上的一種追溯與檢討，具有很強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證特征。其中一個(gè)重要的表現(xiàn)就是作為“權(quán)利主體”的“人”，并不是“自然權(quán)利”意義上的“原質(zhì)論”，缺乏人之為人之自我根據(jù)的意識(shí)，當(dāng)時(shí)思想界所理解的“人”并無(wú)真正意義上的個(gè)性，并非獨(dú)立人格意義上的個(gè)體存在，對(duì)人之尊嚴(yán)的肯定依據(jù)的依然是傳統(tǒng)宇宙論或天道觀。[8]P121

康有為的《實(shí)理公法全書(shū)》開(kāi)篇如是說(shuō)：“凡天下之大，不外義理、制度兩端。義理者何？曰實(shí)理，曰公理，曰私理是也。制度者何？曰公法，曰比例之公法、私法是也。實(shí)理明則公法定，間有不能定者，則以有益于人道者斷，然二者均合眾人之見(jiàn)定之?！彼鞔_使用“天賦人權(quán)”意義上的“權(quán)利”話語(yǔ)批駁中國(guó)傳統(tǒng)法律文明，并與之劃界，極力顛覆儒家化的法律制度之價(jià)值基礎(chǔ)，闡明并運(yùn)用“人人有自主之權(quán)”的命題，以對(duì)抗傳統(tǒng)政制所要極力維護(hù)的“三綱五?！?。張之洞撰著《勸學(xué)篇》，一個(gè)重要的思想使命就是要反駁“人人有自主之權(quán)”，以重建人們對(duì)于“親親尊尊”之身份等級(jí)性原則的信賴機(jī)制。無(wú)論是戊戌變法還是辛亥革命，人們都試圖通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)制度秩序的變革，將“天賦人權(quán)”觀念加以規(guī)范化的落實(shí)，這開(kāi)啟并推動(dòng)了現(xiàn)代國(guó)家法律制度體系的建造，華夏文明逐步走出了傳統(tǒng)人倫道德世界的窠臼，其意義如同西方文明掙脫宗教神權(quán)的桎梏一樣重大。

盡管晚清思想界倡導(dǎo)“天賦人權(quán)”，宗旨在于走出儒家化的傳統(tǒng)法律文明，促成傳統(tǒng)政治秩序的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化，但通過(guò)“權(quán)利”話語(yǔ)表達(dá)的“理想法”并非超驗(yàn)的道德價(jià)值訴求，相反地帶有強(qiáng)烈的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證色彩。譬如，嚴(yán)復(fù)將密爾的《論自由》譯為《群己權(quán)界論》，極大地弱化了密爾對(duì)個(gè)體偏好和獨(dú)特個(gè)性的強(qiáng)調(diào)，突出了個(gè)體通過(guò)擔(dān)負(fù)共同體責(zé)任而獲得人格尊嚴(yán)的價(jià)值取向，這是基于當(dāng)時(shí)內(nèi)憂外患的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)而做出的判斷和選擇。

其實(shí)，法理學(xué)之“中國(guó)傳統(tǒng)”在發(fā)端之時(shí)所接受的自然法學(xué)，就是在西方也已經(jīng)嚴(yán)重地實(shí)證主義化了；因此，自然法學(xué)與法律實(shí)證主義在晚清思想界不僅不存在沖突，反倒相互支援。法律實(shí)證主義的“權(quán)利”話語(yǔ)早在清末修律過(guò)程中就得以明確宣示，當(dāng)時(shí)所謂“法理派”與“禮教派”的爭(zhēng)論，焦點(diǎn)就在于是否突破等級(jí)身份制的禮教傳統(tǒng)，而構(gòu)造一個(gè)體現(xiàn)權(quán)利主體自由與平等原則的現(xiàn)代法律體系；“法理派”反對(duì)“無(wú)夫奸”和“子孫違反教令”兩種行為入刑、給予刑事懲罰，既體現(xiàn)了“法律與道德相分離”的法律實(shí)證主義思想方式，也體現(xiàn)了尊重個(gè)體獨(dú)立人格的自然法學(xué)思想路徑。突破儒家化法律文化傳統(tǒng)的等級(jí)身份制藩籬，迎接“權(quán)利”時(shí)代的到來(lái)，中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)理論確乎需要自然法學(xué)與法律實(shí)證主義的和衷共濟(jì)。

時(shí)隔差不多一個(gè)世紀(jì)，改革開(kāi)放后中國(guó)當(dāng)代法學(xué)理論的興盛再次證明了這一點(diǎn)。人們通常所謂的“新時(shí)期法學(xué)”就開(kāi)始于“權(quán)利”話語(yǔ)的復(fù)蘇，無(wú)論是最初的“民主與法制”討論，還是其后的“人治與法治”爭(zhēng)鳴，都彰顯了“權(quán)利”話語(yǔ)的極大誘惑。二十世紀(jì)八十年代末九十年代初，“權(quán)利與義務(wù)”最終被確立為法學(xué)理論的基本范疇；這意味著從“階級(jí)(斗爭(zhēng))本位論”到“權(quán)利本位論”的法學(xué)思維方式的根本性轉(zhuǎn)變。如同法理學(xué)之“中國(guó)傳統(tǒng)”的開(kāi)端時(shí)期，“權(quán)利本位論”的法學(xué)思維方式依然兼具倫理價(jià)值判斷和規(guī)范實(shí)證之雙重特征：“權(quán)利本位”表達(dá)倫理價(jià)值取向，而關(guān)于“權(quán)利本位”的論證則是法律實(shí)證主義的邏輯分析。人們通過(guò)對(duì)法律概念、法律規(guī)范、法律程序、法律體系的實(shí)證研究，塑造了賦有生命色彩的當(dāng)代“權(quán)利”話語(yǔ)結(jié)構(gòu)，自然法學(xué)的人文價(jià)值關(guān)懷獲得了法律實(shí)證主義的規(guī)范性“人權(quán)”表述。

一切都確乎始于話語(yǔ)。法理學(xué)之“中國(guó)傳統(tǒng)”發(fā)端于晚清，其所期盼的“權(quán)利”時(shí)代已經(jīng)到來(lái)：當(dāng)代中國(guó)之“權(quán)利”話語(yǔ)不再僅僅是人們遙望天際的理想表達(dá)，它已經(jīng)充分展示出型塑現(xiàn)實(shí)生活秩序的偉大力量了。

注釋：

① 漢語(yǔ)言“法理學(xué)”一詞本身源于日文漢字，是日本學(xué)者對(duì)西方法律思想中純粹理論知識(shí)體系之總體名稱Jurisprudence的翻譯；法律實(shí)證主義的“法理學(xué)”乃是關(guān)于實(shí)證法之基本原理的“純粹法學(xué)”知識(shí)體系，它在邏輯意義上是封閉而自治的，有著自己獨(dú)特的哲學(xué)信念與邏輯基礎(chǔ)。

② 參見(jiàn)鄧曉芒：《論中國(guó)哲學(xué)中的反語(yǔ)言學(xué)傾向》，載《中州學(xué)刊》1992年第2期。

③ 有如登特列夫所說(shuō)：“近代自然法會(huì)有那么大的威力和活力，還是因?yàn)樗鼮槿藱?quán)辯護(hù)。理性主義、個(gè)體主義與激進(jìn)主義三者結(jié)合起來(lái)賦予那個(gè)古老的字眼一番全新的意義。那個(gè)一度被利用來(lái)建立一套普遍法律并充當(dāng)倫理之基礎(chǔ)的觀念，啟發(fā)了一套有關(guān)權(quán)利的理論，這套理論勢(shì)必將無(wú)法輕易從西方人的心版上磨滅掉，而它本身也成了一項(xiàng)證據(jù)，證明西方人的確具有寬宏的胸懷與理想主義的情操?！?見(jiàn)登特列夫：《自然法——法律哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章等譯，新星出版社2008年版，第70頁(yè)。)

[1] [美]喬治·霍蘭·薩拜因．政治學(xué)說(shuō)史[M]．劉山等譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，1986．

[2] [英]哈特．法律的概念[M]．許家鑫，李冠宜譯．北京：法律出版社，2011．

[3] [英]韋恩·莫里森．法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代[M]．武漢：武漢大學(xué)出版社，2003．

[4] [英]約翰·奧斯丁．法理學(xué)的范圍[M]．劉星譯．北京：中國(guó)法制出版社，2002．

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