李 可

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

中國共產(chǎn)黨的宗旨是反對(duì)封建禮教、族權(quán)、神權(quán)和追求自由、民主及新生，其建立的新中國一切亦以推動(dòng)和促進(jìn)自由、民主及新生為要?jiǎng)?wù)，凡是與此相反的都是最終不應(yīng)該存在的；即使暫時(shí)允許其存在，也是因?yàn)槠胀癖姷挠^念和社會(huì)的物質(zhì)生活條件尚未達(dá)到應(yīng)有水平所限。在對(duì)待“無血緣不倫婚姻”問題上，新中國的方針也是支持、鼓勵(lì)和促進(jìn)婚姻自由，反對(duì)封建禮教和各種陳規(guī)陋習(xí)，但是對(duì)于由此給傳統(tǒng)倫理道德和家庭社會(huì)秩序造成的巨大沖擊，也有相當(dāng)清醒的認(rèn)識(shí)。故此，在處理該問題上，新中國在盡力促成婚姻自由的同時(shí)，也照顧到普通民眾對(duì)于此類“驚世駭俗”行為的反應(yīng)。本文以新中國建立后最高人民法院及其分院對(duì)各地呈報(bào)的關(guān)于是否承認(rèn)“無血緣不倫婚姻”之請(qǐng)示的批復(fù)為例，展現(xiàn)在自由與秩序、革命與傳統(tǒng)等價(jià)值發(fā)生碰撞時(shí)，一個(gè)新生政權(quán)的總體態(tài)度及制度選擇。

一、“無血緣不倫婚姻”：新中國的司法難題

廣義地講，“不倫婚姻”是指所有違反傳統(tǒng)倫理道德的婚姻形式。在倫理道德與國家法律一致的時(shí)代或地方，不倫婚姻就是“違法婚姻”；而在倫理道德與國家法律不一致的時(shí)代或地方，不倫婚姻就并不一定是違法婚姻。在倫理道德與國家法律發(fā)生分化的時(shí)代，不倫但不違法的婚姻形式也就可能越來越多，這種情況在現(xiàn)代國家建立之初更是經(jīng)常出現(xiàn)。此種“合法不倫婚姻”集中凸顯了傳統(tǒng)倫理道德與現(xiàn)代國家法律之間在價(jià)值觀上的沖突，妥善地處理它，需要現(xiàn)代國家展示成熟的政治技巧和巨大的法律智慧。對(duì)于新中國而言，現(xiàn)代國家所遭遇的“合法不倫”困境就在很大程度上轉(zhuǎn)換成“無血緣不倫”難題。在其法律制定和實(shí)施者的眼中，“無血緣不倫婚姻”是指那種當(dāng)事雙方雖無自然或法定血緣關(guān)系但有尊卑倫理關(guān)系的婚姻形式。很顯然，此種婚姻雖然并不違背其一貫倡導(dǎo)的婚姻自由，也并不或并不嚴(yán)重違背其優(yōu)生優(yōu)育原則，但是卻無一例外地嚴(yán)重違反了傳統(tǒng)的倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣。從類型上看，“無血緣不倫婚姻”主要是指擬制直系血親(例如繼父母與繼子女、養(yǎng)父母與養(yǎng)子女)、擬制旁系血親(例如繼伯叔與繼姪女、繼姑媽與繼侄子、繼舅父與繼外甥女)、直系姻親(例如公公與媳婦、女婿與岳母、祖公與孫媳、孫婿與岳祖母)和旁系姻親(例如大伯子與弟媳、小叔子與兄嫂、伯叔與侄媳、伯叔母與侄子、舅媽與外甥、姨父與外甥女、姑父與姪女)等尊長與卑幼之間的婚姻。當(dāng)然，在本文中也包括無法定血緣關(guān)系但輩分不同、當(dāng)?shù)亓?xí)慣不允許結(jié)婚的旁系血親之間的婚姻。①

本文意欲揭示黨和國家處理上述敏感婚姻的總體態(tài)度背后所隱藏的制度信息和價(jià)值選擇，而此種信息恰恰是構(gòu)成了人們對(duì)此類婚姻進(jìn)行描述主義或規(guī)范主義作業(yè)的事實(shí)性前提。事實(shí)上，外國對(duì)于“無血緣不倫婚姻”的姿態(tài)是基于本國歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)國情和政黨政策等考量因素而作出的，它們的立法或司法機(jī)關(guān)是繼續(xù)擴(kuò)大還是轉(zhuǎn)而限縮此種婚姻的范圍，并不意味著當(dāng)代中國的相關(guān)機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)這么做。當(dāng)然我們可以假定，任何一個(gè)國家對(duì)于“無血緣不倫婚姻”的態(tài)度都是基于對(duì)各種國內(nèi)外情勢(shì)的深思熟慮，同時(shí)也是一種“不得已”之舉。因此，真正有意義的研究既不是純粹的歷史還原主義抑或現(xiàn)實(shí)描述主義，也不是抱有極強(qiáng)目的性的功利主義抑或規(guī)范主義，而是對(duì)作為現(xiàn)象存在的人的各種行為和態(tài)度所透露的制度信息與價(jià)值選擇的歸納、總結(jié)和提煉。當(dāng)然，就“無血緣不倫婚姻”問題，我們既可以對(duì)婚姻當(dāng)事人的行為及旁觀者等私人態(tài)度進(jìn)行分析、研究，也可以對(duì)國家及其立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等官方態(tài)度進(jìn)行分析、研究，本文僅研究后一群體的態(tài)度。

二、對(duì)“無血緣不倫婚姻”難題的切入：思路、方法與史料

本文遵循“從史實(shí)中尋找線索和從現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)規(guī)律”的研究思路，圍繞“無血緣不倫婚姻”問題，從新中國建立后最高人民法院及其分院有關(guān)該問題的系列批復(fù)中，尋找體現(xiàn)最高司法機(jī)關(guān)對(duì)此的一貫方針政策、價(jià)值立場、觀點(diǎn)和態(tài)度，以發(fā)現(xiàn)其在處理此類敏感婚姻家庭問題背后隱藏的制度信息和價(jià)值立場。在從事上述研究時(shí)，我們的一個(gè)前提性預(yù)設(shè)是，作為國家最高司法機(jī)關(guān)的最高人民法院及其分院在處理此類敏感問題時(shí)，所秉持的方針政策和價(jià)值立場應(yīng)當(dāng)與黨和國家至少保持大體上的一致；同時(shí)，在從事上述研究時(shí)，我們的一個(gè)基本預(yù)斷是，最高司法機(jī)關(guān)的系列批復(fù)必然對(duì)潛在的“無血緣不倫婚姻”的當(dāng)事人產(chǎn)生反向激勵(lì)，在很大程度上削弱、抑制乃至消除其締結(jié)此類婚姻的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，從而將逐步預(yù)防或減少此類婚姻發(fā)生的幾率。當(dāng)然，作為一個(gè)司法專政機(jī)關(guān)，新中國的最高人民法院及其分院在貫徹黨和國家的方針政策和改造民眾的觀念意識(shí)，實(shí)施“移風(fēng)易俗”和“法律教化”時(shí)，所采取的方式方法甚或遵循的原則理念應(yīng)當(dāng)與政治專政機(jī)關(guān)有所不同。

對(duì)于新中國的最高司法機(jī)關(guān)與黨和國家在涉及自由與秩序、革命與傳統(tǒng)等重大問題上保持一致的預(yù)設(shè)，需要搜集盡可能多的史料予以檢驗(yàn)。對(duì)此，需要采取文獻(xiàn)整理的方法，從數(shù)量和質(zhì)量兩個(gè)維度滿足論證的基本要求。但是，僅有大量的個(gè)案尚不足以驗(yàn)證本文的預(yù)斷，這些個(gè)案還必須具有代表性和新穎性，相互之間還必須具有差異性，否則情節(jié)重復(fù)、數(shù)量巨大的同類個(gè)案不能說明任何問題。在全面搜集整理有關(guān)新中國最高司法機(jī)關(guān)處理“無血緣不倫婚姻”及相關(guān)問題的史料基礎(chǔ)上，運(yùn)用文獻(xiàn)分析的方法可以發(fā)現(xiàn)隱含在這些史料中的行動(dòng)者或決策者各自的意圖和動(dòng)機(jī)，從中梳理出當(dāng)時(shí)最高司法機(jī)關(guān)的婚姻政策及其發(fā)展變化軌跡。當(dāng)然，作為決策者的最高人民法院及其分院在某個(gè)時(shí)期內(nèi)也可能受到特殊政治氣候、集體政治智慧甚或個(gè)人表達(dá)技巧的影響，極有可能使其所意圖的與所表達(dá)的之間出現(xiàn)較大或者嚴(yán)重的脫節(jié)，出現(xiàn)“辭不達(dá)意”的情形。但是對(duì)于較長的一個(gè)時(shí)期(例如十年、二十年甚或近半個(gè)世紀(jì))而言，這種情形出現(xiàn)的幾率應(yīng)當(dāng)不多，不至于成為影響本文得出可靠判斷的障礙。因?yàn)殡S著對(duì)反復(fù)出現(xiàn)的類似問題的不斷處理，決策者最初比較搖擺的立場必然趨于堅(jiān)定，比較生疏的政治技巧必然趨于老練。尤其是考慮到建國初期最高人民法院及其分院的決策成員在此前的中國共產(chǎn)黨的“割據(jù)政權(quán)”的相關(guān)機(jī)關(guān)中大都擔(dān)任了類似職務(wù)，有著處理類似問題的經(jīng)歷的情況后，上述情形出現(xiàn)的幾率應(yīng)當(dāng)非常之低。②

在完成對(duì)最高人民法院及其分院就“無血緣不倫婚姻”之系列批復(fù)的文獻(xiàn)分析與解讀后，我們運(yùn)用規(guī)范分析的方法進(jìn)一步研究最高司法機(jī)關(guān)的婚姻政策及其各種具體處理方案與國家正式法律文本之間的差異或距離，并探尋導(dǎo)致此種差距的傳統(tǒng)觀念、物質(zhì)條件和文化教育等方面的原因。在分析、解讀最高人民法院及其分院的上述系列批復(fù)時(shí)，我們并沒有機(jī)械套用“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”這一馬克思主義的經(jīng)典命題，而是客觀清醒地認(rèn)識(shí)到歷史文化傳統(tǒng)和思想觀念對(duì)個(gè)體行為的強(qiáng)大影響，認(rèn)識(shí)到法律宣傳和實(shí)施在改造個(gè)體觀念中的重大作用。

本文收集了建國以來最高人民法院及其分院有關(guān)“無血緣不倫婚姻”的9個(gè)批復(fù)，其中有關(guān)無自然血緣關(guān)系的不倫婚姻的批復(fù)4個(gè)，有關(guān)無法定血緣(指直系血親和三代或五代以外的旁血親)關(guān)系的不倫婚姻的批復(fù)5個(gè)，分別如下表一和表二所示：

表1 最高人民法院及其分院關(guān)于如何處理“無自然血緣之不倫婚姻”的系列批復(fù)

說明：以上批復(fù)按照批復(fù)的先后排序。

表2 最高人民法院關(guān)于如何處理“無法定血緣之不倫婚姻”的系列批復(fù)

說明：以上批復(fù)按照批復(fù)的先后排序。其中，依1950年婚姻法，不屬于直系血親和五代內(nèi)旁系血親的，即為無法定血緣關(guān)系。

我們將通過對(duì)上述9個(gè)批復(fù)的分析、解讀，發(fā)現(xiàn)新中國在“無血緣不倫婚姻”上的“自由優(yōu)先兼顧秩序”及“生命優(yōu)先兼顧秩序”的方針政策。

三、推進(jìn)自由的精神障礙：傳統(tǒng)觀念的潛在羈絆

在表達(dá)上，中國共產(chǎn)黨著手創(chuàng)建革命政權(quán)伊始就宣示反對(duì)封建的政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)和夫權(quán)，鼓動(dòng)人民掙脫這四條“繩索”，以追求自由、民主和新生[1]P31。在實(shí)踐中，無論是她開始建立的地方割據(jù)政權(quán)還是后來建立的全國統(tǒng)一政權(quán)，都無不以踐行上述宗旨為要?jiǎng)?wù)。但是，普通民眾的觀念和社會(huì)的物質(zhì)生活條件與該宗旨之間的差距很大，各種傳統(tǒng)的封建勢(shì)力、觀念和陳規(guī)陋習(xí)起著嚴(yán)重的阻礙作用。同時(shí)，黨的許多自由主張舶自近代歐美或蘇俄，相對(duì)于當(dāng)時(shí)中國的觀念與物質(zhì)水平，確實(shí)顯得有點(diǎn)超前甚或偏激，因此其面臨巨大阻力，也自在情理之中。

傳統(tǒng)中國社會(huì)是一個(gè)極其講求尊卑長幼界限、人倫秩序和刻意維護(hù)封建禮教、族權(quán)和神權(quán)的等級(jí)制倫理社會(huì)。在其漫長的封建社會(huì)中，法律與倫理之間保持著高度的一致，甚至成為維護(hù)倫理的工具而失去自身的獨(dú)立地位③。在此情形之下，違反傳統(tǒng)倫理道德的“不倫婚姻”也就是違反國家法律的“違法婚姻”，不論當(dāng)事人之間有無血緣關(guān)系，更不論此種血緣關(guān)系是自然血緣關(guān)系抑或法定血緣關(guān)系。此種“倫理-法律”之間的同構(gòu)關(guān)系和婚姻觀念上的倫理取向深深地植根于自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，具有牢不可拔的堅(jiān)韌性。無論是對(duì)于表一整理的“無自然血緣不倫婚姻”，還是表二整理的“無法定血緣不倫婚姻”，封建國家的法律無不堅(jiān)決否認(rèn)并鞭笞之。以唐、明、清三代為例，唐律禁止同姓為婚，違者各徒二年；如雙方系緦麻以上親的，以通奸罪論處[2]P262。對(duì)于有服屬的外姻，如系尊卑之間通婚，以及娶同母異父姊妹和妻前夫之女的，亦以通奸罪論處。也禁止與父母的姑、舅、兩姨姊妹及姨、堂姨，母親的姑、堂姑，自己的堂姨和再從姨、堂外甥女、女婿姊妹通婚，違者各杖一百并強(qiáng)制離異[2]P263。對(duì)于曾經(jīng)是袒免親之妻而嫁娶的，各杖一百；如系緦麻親及舅甥之妻的，徒一年；如系小功以上親之妻的，以通奸罪論處，并強(qiáng)制離異[2]P264。明律也禁止同姓為婚，違者各杖六十，并強(qiáng)制離異[3]P59。同時(shí)，對(duì)于外姻有服之親，或與尊屬、或與卑幼之間通婚，以及娶同母異父姊妹、妻前夫之女的，也以通奸罪論。也禁止與父母的姑、舅，兩姨姊妹及姨、堂姨、母親的姑、堂姑、自己的堂姨及再從姨、堂外甥女、女婿及子孫婦的姊妹通婚，違者，各杖一百；如果娶自己的姑舅兩姨姊妹的，杖八十，并且強(qiáng)制離異[3]P60。對(duì)于娶同宗無服之親及無服親之妻的，各杖一百。如果娶緦麻親之妻及舅甥之妻的，各杖六十，徒一年；如果系小功之妻以上親的，各以通奸罪論處。即使娶曾經(jīng)被出和已改嫁的上述親屬，也要各杖八十。如果收父祖之妾及伯母、叔母的，各處以斬刑。如果兄亡收嫂、弟亡收弟婦，各處絞刑。如果娶同宗緦麻以上姑姪姊妹的，也要以通奸罪論處，并強(qiáng)制離異[3] P60。清律同樣禁止同姓為婚，如違者杖六十，強(qiáng)制離異[4]P266。對(duì)于外姻有服之親，或與尊屬、或與卑幼之間通婚的，以及娶同母異父姊妹、妻前夫之女的，各以親屬相奸罪論處。也禁止與父母之姑、舅，兩姨姊妹及姨，堂姨、母親的姑、堂姑、自己的堂姨及再從姨、堂外甥女，女婿及子孫婦之姊妹通婚，違者，各杖一百；如果娶自己的姑舅兩姨姊妹的，杖八十，并強(qiáng)制離異[4]P266-267。對(duì)于娶同宗無服之親及無服親之妻的，各杖一百。如果娶同宗緦麻親之妻及舅甥之妻的，則各杖六十，徒一年；如果系小功之妻以上的，各以通奸罪論處。即使其親之妻曾被出及已改嫁的，也要各杖八十。如果收父祖妾及伯叔母的，不問被出、改嫁，各處以斬刑；如果兄亡收嫂、弟亡收弟婦的，不問被出、改嫁，各處以絞刑；如果娶同宗緦麻以上姑姪姊妹的，也各以通奸罪論處，并強(qiáng)制離異[4] P269。

以上述三代法律視之，表一1.1中當(dāng)事雙方陳小辰與劉西更系堂嬸侄關(guān)系，他們之間的結(jié)合既無“父母之命”，也無“媒妁之言”，屬于私奔或茍合。退一步講，即使他們履行了傳統(tǒng)的結(jié)婚程序，也屬于娶同宗小功之妻的不倫婚姻，按照前述封建法律要各以通奸罪論處，并強(qiáng)制離異；更何況他們之間的結(jié)合發(fā)生在女方丈夫初亡之時(shí)，依封建法律系居喪嫁娶。④不僅如此，女方在丈夫剛亡，再醮前的守孝內(nèi)就與堂侄發(fā)生性關(guān)系，系親屬相奸和居喪犯奸。⑤當(dāng)事雙方的犯奸行為在傳統(tǒng)倫理道德看來，無疑侵犯了亡夫及女方家庭、家族及當(dāng)?shù)厝罕姷奈镔|(zhì)抑或精神利益與道德生活。因此村干部、女方兄長和群眾非難、干涉、拆散他們之間的結(jié)合，將之認(rèn)定為通奸私逃、“亂合”，加以捕押；區(qū)長雖然承認(rèn)他們的婚姻，但要其向群眾坦白認(rèn)錯(cuò)；縣法院也認(rèn)可村干部的此種定性，提出即使其改嫁也要明媒正娶，自在傳統(tǒng)制度與觀念的允諾范圍之內(nèi)[5]P4123-4125。表一1.2中當(dāng)事人吳中輸與吳鳳蘭系養(yǎng)父與養(yǎng)女關(guān)系，他們之間的結(jié)合同屬無“父母之命，媒妁之言”的茍合，而且也沒有履行傳統(tǒng)的結(jié)婚儀式就同居發(fā)生性關(guān)系，且生育子女。即使他們履行了傳統(tǒng)的結(jié)婚程序，也屬于收同宗大功以上親的不倫婚姻，依封建法律要各以親屬相奸罪論處，被封建國家視為“十惡”之列的“內(nèi)亂”，是為“禽獸行”[2]P16,[3]P4,[4]P11。表一1.3中媳婦雖已與兒子解除了姻親關(guān)系，但公公娶之仍屬于收大功以上親之妻，不論被出、改嫁，依封建法律都要以親屬相奸罪論處，各決斬；繼母與兒子系繼母子關(guān)系，他們之間的結(jié)合甚于收父祖之妾，亦被視為“內(nèi)亂”，至少應(yīng)各處以斬刑；叔母與侄兒之間的結(jié)合屬于收伯叔母的不倫婚姻，不問被出、改嫁，各處以斬刑；子與父妾系庶母子關(guān)系，他們之間的結(jié)合屬于收父祖妾，不問被出、改嫁，各處以斬刑；女婿與岳母之間的結(jié)合比娶緦麻以上親為重，不論被出、改嫁，依封建法律都要以奸伯叔父母、母之姊妹論處，各斬；養(yǎng)子與養(yǎng)母、養(yǎng)父與養(yǎng)女分別系養(yǎng)母子、養(yǎng)父女關(guān)系，他們之間的結(jié)合按照前述繼母與兒子之間的結(jié)合處理。表一1.3中的當(dāng)事雙方或?yàn)槔^母子、庶母子、養(yǎng)母子、養(yǎng)父女，或?yàn)榇蠊?、緦麻親，他們之間的結(jié)合自然難免讓群眾思想不通，甚至可能引起意外事件發(fā)生[6]P1114。表一1.4中的異父異母兄妹系同居兄妹，從名分上看為在室期年，出嫁大功，他們之間的結(jié)合紊亂禮法稱謂，故封建律例稱為“茍合”，以娶同母異父姊妹律條科斷[4]P269,921。

以唐明清三代法律視之，表二2.1中的當(dāng)事人雖系五代以外的旁系血親，已出五服，但同姓且尊卑不同，他們之間的結(jié)合同時(shí)違犯同姓不婚和尊卑不婚的禁律，依前條，至少應(yīng)各杖六十并強(qiáng)制離異；依后條，應(yīng)各杖一百并強(qiáng)制離異。其未婚發(fā)生性關(guān)系及后來相約私奔同居之行為，依律法系親屬相奸，應(yīng)各杖一百。當(dāng)事雙方此種違禮違法行徑，自然引起女方母親、兄長和當(dāng)?shù)厝罕姷膹?qiáng)烈反感，有被驅(qū)逐出村寨之危險(xiǎn)，亦在合理預(yù)期之中[7]P791。表二2.2中的已出五代的族叔侄之間無服，他們之間的結(jié)合同時(shí)違犯同姓不婚和尊卑不婚的禁律，依前條，至少應(yīng)各杖六十并強(qiáng)制離異；依后條，應(yīng)各杖一百并強(qiáng)制離異。其未婚同居行為，依律法系親屬相奸，應(yīng)各杖一百，因此當(dāng)?shù)厝罕娂半p方家長反對(duì)，亦在預(yù)期之中[8]P1047-1048。表二2.3中的繡衣池、謝國亞系從堂兄妹，屬于在室小功、出嫁緦麻親，他們之間的結(jié)合違犯了同姓不婚，屬于娶小功以上親，應(yīng)以通奸罪論處，并強(qiáng)制離異[9]P4117。表二2.4中的張金與張素賢系五代姑侄，雖已出五服，但尊卑不同，他們之間的結(jié)合也同時(shí)違犯同姓不婚和尊卑不婚的禁律，依前條，至少應(yīng)各杖六十并強(qiáng)制離異；依后條，應(yīng)各杖一百并強(qiáng)制離異。同時(shí)，其婚事未得到女方母親同意，而是由其兄越權(quán)代為主張，屬于違禮聘嫁。婚前當(dāng)事雙方發(fā)生性關(guān)系，系親屬相奸。不僅如此，他們還未婚先孕和生子，導(dǎo)致女方母親情緒失控。由于他們生活在同一個(gè)村子的同一個(gè)家族之中，輩分不同，所以傳統(tǒng)觀念較強(qiáng)的家人、族人和群眾難以接受[10]P451-453。表二2.5中的表叔與表姪女系五代內(nèi)旁系血親，雖然無服，但尊卑不同，他們之間的結(jié)合至少違犯了尊卑不婚的禁律，依律應(yīng)各杖一百并強(qiáng)制離異[11]P458。

但是，隨著近代西方法律的理念、原則和制度在近代中國的傳播、滲透以及受西法熏陶的部分上層統(tǒng)治者對(duì)它的有意植入，國家法律對(duì)于不倫婚姻的態(tài)度在20世紀(jì)的前半葉發(fā)生了一個(gè)非常大的轉(zhuǎn)變，主要趨勢(shì)是逐漸放松對(duì)不倫婚姻的控制、禁止。近代中國法律試圖打破傳統(tǒng)社會(huì)違反科學(xué)、民主和自由原則的婚姻禁忌，逐漸放寬對(duì)不倫婚姻的控制、禁止，允許一定親等和較遠(yuǎn)血緣關(guān)系范圍內(nèi)的不倫婚姻之存在。1911年10月完成的《大清民律草案》(以下簡稱1911年清民草)和1925年完成的《民國民律草案》(以下簡稱1925年民國民草)將同姓不婚明確限縮至同宗不婚，同時(shí)允許輩分相同的外親或妻親中的旁系親之間締結(jié)婚姻。不僅如此，這兩部民草還賦予不倫婚姻所生之子女以一定的法律權(quán)利，例如撤銷認(rèn)領(lǐng)權(quán)、請(qǐng)求認(rèn)領(lǐng)權(quán)和繼承權(quán)。1925年民國民草更賦予前述私生子以別立戶籍的權(quán)利，給予當(dāng)事人及其親屬或檢察官對(duì)不倫婚姻的撤銷權(quán)以時(shí)效限制。不過，這兩部民草仍禁止尊卑為婚。1925年民國民草和1929年5月23日至1931年12月26日公布的《中華民國民法》(以下簡稱1931年民國民法)更廢除了同宗不婚的限制，同時(shí)將尊卑不婚限制在旁系血親八親等和旁系姻親五親等以內(nèi)。1950年婚姻法則進(jìn)一步廢除了尊卑不婚的限制，將旁系血親之間的婚姻禁止限制在五代以內(nèi)，并尊重五代以內(nèi)旁系血親之間的婚姻習(xí)俗。⑥

四、維系秩序的底線要求：現(xiàn)代觀念的謹(jǐn)慎植入

如前所述，傳統(tǒng)中國是一個(gè)講究尊卑長幼界限、人倫秩序和維護(hù)封建禮教、族權(quán)和神權(quán)的等級(jí)制倫理社會(huì)。傳統(tǒng)法律對(duì)于此種等級(jí)制秩序的維護(hù)、鞏固，在宗旨上千年未變，甚或在條文上也幾乎雷同，這從前文唐明清三代有關(guān)“無血緣不倫婚姻”的規(guī)定即可看出。在這樣的一個(gè)社會(huì)中要傳播、植入甚或貫徹原本屬于近代西方或蘇俄的自由、民主和人權(quán)觀念，倡導(dǎo)一種全新的現(xiàn)代生活，必將招致傳統(tǒng)秩序和各種既得利益者的強(qiáng)烈抵制。中國共產(chǎn)黨一貫奉行的反對(duì)封建禮教、族權(quán)和神權(quán)的方針政策事實(shí)上威脅、剝奪了丈夫、家長、族長、宗教長老、保甲長、村鄉(xiāng)長們的傳統(tǒng)權(quán)力，侵犯了他們延續(xù)了二千余年之久的封建特權(quán)與封建利益。更為重要的，是支撐此種秩序、法律和觀念的社會(huì)物質(zhì)生活條件抑或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也千年未變，這就使得新的觀念或生活方式的植入難上加難。雖然自鴉片戰(zhàn)爭以來，中國的國門就被強(qiáng)行打開，近代西方的各種價(jià)值觀念、生活方式乃至經(jīng)濟(jì)形式魚貫而入；幾乎與此同時(shí)，中國的部分知識(shí)精英和少數(shù)上層統(tǒng)治者也逐漸從軍事、經(jīng)濟(jì)、科技、文化和教育等方面改造中國社會(huì)，以救亡圖存，但是這一切對(duì)于中國社會(huì)的觸動(dòng)既極少且極淺。雖然傳統(tǒng)中國社會(huì)也并非鐵板一塊，自始就有少數(shù)叛逆者在不斷挑戰(zhàn)著封建禮教和家族長、保甲長們的封建權(quán)威，以血甚或生命的代價(jià)力圖掙脫“四根繩索”和沖破傳統(tǒng)倫理和家庭的束縛，但是在強(qiáng)大的封建勢(shì)力和個(gè)體單薄的經(jīng)濟(jì)能力面前絕大多數(shù)猶如曇花一現(xiàn)，甚或落得千古罵名。例如前文表一1.1中的當(dāng)事人陳小辰、劉西更在面對(duì)來自家庭、家族、村、區(qū)、縣、專干部和當(dāng)?shù)厝罕姷姆请y、干涉，只能向報(bào)社投信鳴冤；表二2.1中的當(dāng)事人岳景林與岳氏之間因?yàn)橥涨逸叿植煌m然自少年時(shí)期就真誠相愛卻無法結(jié)婚。解放后他們依據(jù)1950年婚姻法結(jié)婚，卻招致母親、兄長的干涉和當(dāng)?shù)厝罕姷姆锤衃7]P791。表二2.4中的當(dāng)事人張金與張素賢在其母不同意他們姑侄之間訂婚時(shí)，只能采取偷情、同居、以死相拼等方式予以反抗[10]P451-453。而且即便是這些少數(shù)叛逆者，其“反抗”的初始或深層動(dòng)機(jī)可能并不全都暗合黨和國家力促自由的本旨，雖然我們不能排除其中一部分人可能是在黨和國家的自由運(yùn)動(dòng)的啟蒙、鼓動(dòng)下作出挑戰(zhàn)封建權(quán)威的舉動(dòng)。但是我們不得不承認(rèn)，他們中的多數(shù)人或者可能是出于原始的性本能沖動(dòng)而對(duì)輩分不同的親屬發(fā)生了感情，從而觸犯了封建禮教和法律及相關(guān)的婚姻禁忌；或者可能是他們所遵循的地方習(xí)俗本身就與封建禮教和法律之間存在內(nèi)在的沖突，從而使其婚姻在傳統(tǒng)禮教的支持者們看來顯得違禮違法；或者可能是在一個(gè)狹窄的生存空間和婚姻半徑以及相當(dāng)匱乏的物質(zhì)條件下，他們能夠接觸到的異性資源非常有限而出于性沖動(dòng)和傳宗接代的本能而不得不在輩分不同的親屬中做出如是選擇。

可能正是考慮到上述情況，中國共產(chǎn)黨在廣大人民群眾中宣傳、植入、貫徹科學(xué)的、自由的和民主的現(xiàn)代婚姻觀念及倡導(dǎo)尊重個(gè)體人權(quán)與幸福生活時(shí)，極其謹(jǐn)慎。從前述最高人民法院及其分院有關(guān)“無血緣不倫婚姻”的9個(gè)批復(fù)中我們不難發(fā)現(xiàn)，其遵循的基本原則有兩個(gè)：自由優(yōu)先兼顧秩序原則、生命至上兼顧秩序原則。就前一個(gè)原則而言，可以說自由是其不變的追求，秩序是其行動(dòng)的底線，而優(yōu)生則只是其盡可能實(shí)現(xiàn)的附屬性目標(biāo)；在自由與秩序發(fā)生沖突而無法兼顧時(shí)，其采取的慣常策略是犧牲違禮者的部分居住自由權(quán)勸說其“易地而居”，從而既保障了當(dāng)事人的婚姻自由訴求，又滿足了家庭、家族和鄉(xiāng)村的道德義憤；而在當(dāng)事人的婚姻自由訴求有可能導(dǎo)致大面積的、嚴(yán)重的社會(huì)怨憤時(shí)，則果斷拒絕他們的自由訴求。在前述9個(gè)有關(guān)“無血緣不倫婚姻”的批復(fù)中，最高司法機(jī)關(guān)或從正面或從反面表達(dá)了對(duì)婚姻自由的肯定，即便是面對(duì)諸如表一1.3中的主體所提出的嚴(yán)重違反傳統(tǒng)倫理的自由訴求時(shí)，其也在特定條件下同意其訴求。⑦在這些批復(fù)中，最高司法機(jī)關(guān)反復(fù)使用“自愿”一詞，并強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事雙方此種意志的合法保護(hù)，似乎只要是出于當(dāng)事雙方自由意志并不違反法律明文規(guī)定的訴求，就值得司法機(jī)關(guān)的保護(hù)。⑧不過，即便是像在表一1.1中的陳小辰結(jié)婚案這樣出現(xiàn)村、區(qū)、縣、專四級(jí)政權(quán)嚴(yán)重踐踏個(gè)體人權(quán)問題的案件中，最高司法機(jī)關(guān)也在滿足受害人自由訴求的同時(shí)，注意對(duì)現(xiàn)行秩序的維護(hù)。⑨即便是在處理像表一1.2中的吳中輸結(jié)婚案那樣的簡單案件中，最高司法機(jī)關(guān)也注意對(duì)可能的或潛在的秩序挑戰(zhàn)者(例如吳鳳蘭)的撫慰。同時(shí)，防止群眾對(duì)不倫婚姻當(dāng)事雙方的違禮行為以及司法機(jī)關(guān)對(duì)其結(jié)婚訴求的認(rèn)可產(chǎn)生“思想不通”以致引發(fā)“意外事件”，是最高司法機(jī)關(guān)在處理此類問題時(shí)始終反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)。

不過值得注意的是，優(yōu)生并非是作為現(xiàn)代化倡導(dǎo)者的中國共產(chǎn)黨在前述9個(gè)批復(fù)中致力實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)，相反，至少就其文字表達(dá)而言，這僅是其一個(gè)附屬性的目標(biāo)。在前述9個(gè)“無血緣不倫婚姻”的批復(fù)中，最高司法機(jī)關(guān)沒有運(yùn)用優(yōu)生原則或者類似的理由肯定或否定其中任何一個(gè)結(jié)婚訴求。即便是在有關(guān)“無法定血緣不倫婚姻”的5個(gè)批復(fù)中，最高司法機(jī)關(guān)也沒有運(yùn)用該原則處理當(dāng)事人的結(jié)婚訴求。在如果滿足當(dāng)事雙方的結(jié)婚訴求將引發(fā)社會(huì)不滿和意外事件之發(fā)生時(shí)，最高司法機(jī)關(guān)通常采取勸令當(dāng)事雙方遷居的方式，避免其與群眾之間發(fā)生直接沖突，從而曲線式地滿足其訴求。而在像表一1.2當(dāng)事雙方那樣近乎荒唐、有可能產(chǎn)生嚴(yán)重不良影響的訴求面前，最高司法機(jī)關(guān)則果斷作出否定批復(fù)。就后一個(gè)原則而言，保障個(gè)體的生命和人身健康是其出于革命的人道主義和“人多力量大”的基本國策之考慮，安定團(tuán)結(jié)則是一個(gè)國家初創(chuàng)之時(shí)的現(xiàn)實(shí)政治考慮；在生命與秩序發(fā)生沖突而無法兼顧時(shí)，秩序必須無條件地為生命讓路。在前述有關(guān)“無血緣不倫婚姻”的9個(gè)批復(fù)中，最高司法機(jī)關(guān)一旦覺察出有危及當(dāng)事雙方和群眾生命健康安全的可能情形，就立刻指令受理法院妥善處理。在其中5個(gè)批復(fù)中最高司法機(jī)關(guān)有這樣的明確指令，還有1個(gè)批復(fù)因受理法院已有此警醒和安排，故不再重復(fù)指令。同時(shí)，即使是像表一1.2那樣的非常簡單平淡的案件，最高司法機(jī)關(guān)也不忘提醒受理法院注意照顧女方的情緒，以不使其發(fā)生意外。而且，在最高司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)個(gè)體因結(jié)婚訴求得不到滿足可能走上諸如自殺、自殘之類的極端時(shí)，不管此時(shí)可能導(dǎo)致何種秩序后果，其無不是優(yōu)先保護(hù)個(gè)體之生命與健康，再設(shè)法穩(wěn)定秩序。

從批復(fù)的結(jié)果上看，在前述有關(guān)“無血緣不倫婚姻”的9個(gè)批復(fù)中，最高人民法院及其分院只在2個(gè)批復(fù)中否決了當(dāng)事人的婚姻自由訴求，授權(quán)受理法院具體處理的批復(fù)也有2個(gè)，而同意當(dāng)事人的婚姻自由訴求的批復(fù)則足足有5個(gè)。從這些批復(fù)使用的語氣看，在下發(fā)授權(quán)性批復(fù)的情形中，只要當(dāng)事雙方的決心足夠堅(jiān)定，通過堅(jiān)持不懈的抗?fàn)?，其婚姻自由的訴求能夠得到滿足[6]P1114,[9]P4117。而當(dāng)事雙方既然敢冒天下之大不韙在尊卑之間締結(jié)不倫婚姻，其決心之堅(jiān)定是無法質(zhì)疑的，故此在僅有的2個(gè)授權(quán)性批復(fù)的情形中，當(dāng)事人的婚姻自由訴求事實(shí)上可以得到滿足。這樣看來，在9個(gè)有關(guān)“無血緣不倫婚姻”的批復(fù)中，有7個(gè)明示地或者默示地屬于肯定性批復(fù)。從批復(fù)的風(fēng)格上看，司法機(jī)關(guān)初期處理上述事件的手法尚嫌生硬、直接且不同級(jí)別的機(jī)關(guān)之間在處理意見上不大統(tǒng)一，而隨著對(duì)此類問題處理經(jīng)驗(yàn)的增加就逐漸變得比較老練、委婉和不約而同了。例如在1950年12月處理表一1.1中的陳小辰婚姻案中，基層法院對(duì)非法律問題(例如婚前性行為)加以定性和懲處，最高法院則直接要求下級(jí)法院作出書面檢討，直接批評(píng)教育甚至指斥下屬法院辦案干部，并且反復(fù)糾纏于案件的技術(shù)性和枝節(jié)問題，而在無形中沖淡了宏觀的政策導(dǎo)向之主旨。當(dāng)然，在基層法官的整體文化、政治與法律素質(zhì)等普遍低下、地方法院干部理解、運(yùn)用司法政策的能力相對(duì)欠缺，以及基層群眾的傳統(tǒng)觀念、封建思想比較嚴(yán)重，政治覺悟和民主法制精神尚待提高的威權(quán)時(shí)代，此種教化式批復(fù)也是有必要的，但是直接介入技術(shù)和細(xì)節(jié)問題，無論如何不是最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的表現(xiàn)和功能。而到了1953年1月處理表一1.2中的吳中輸與養(yǎng)女結(jié)婚案中，基層法院對(duì)案件的處理能力有了顯著的提高(例如提出了自己的看法和處理意見)，最高法院則依據(jù)明確的司法政策和原則，或肯定或否定下級(jí)法院的意見，政策性導(dǎo)向非常顯著和強(qiáng)烈。同時(shí)，無論是基層法院還是最高法院，其考慮問題都比較全面周到，處理問題的政治與法律技巧已趨成熟。在1953年7月處理表一1.3中的“公公與媳婦”等結(jié)婚案和在1962年7月處理表一1.4中的異父異母兄妹結(jié)婚案中，最高法院則完全改變了此前越俎代庖的操刀角色，改授之以魚為授之以漁，主動(dòng)培養(yǎng)受理法院處理特殊、復(fù)雜或棘手案件的政治能力和法律智慧。從批復(fù)的技術(shù)上看，最高司法機(jī)關(guān)力求客觀、全面地還原事實(shí)和公正、公平地對(duì)待涉案各方(包括當(dāng)事雙方、受理法院、偵查和檢察機(jī)關(guān)以及當(dāng)?shù)馗刹咳罕?，在平息、解決矛盾糾紛、恢復(fù)社會(huì)秩序的基礎(chǔ)上盡力撫慰受害人懲罰加害人，同時(shí)對(duì)可能的“階級(jí)敵人”保持必要的警惕性。例如在1950年12月處理表一1.1中的陳小辰婚姻案中，最高法院派遣或責(zé)成分院對(duì)該案進(jìn)行了兩次調(diào)查，以求全面查清事實(shí)、還原真相。在1953年1月處理表一1.2中的吳中輸與養(yǎng)女結(jié)婚案中，最高人民法院要受理法院了解男方的歷史和階級(jí)背景，看其是否有威逼利誘養(yǎng)女的情節(jié)。同時(shí)，最高司法機(jī)關(guān)還力求最大限度地在涉案各方之間保持中立和施展政治平衡術(shù)。如果此種傾向在初期處理類似案件的批復(fù)中還表現(xiàn)得不太明顯的話，那么到中期乃至后期，此種傾向就非常顯著了。例如在1950年12月處理表一1.1中的陳小辰婚姻案的批復(fù)中，最高司法機(jī)關(guān)的措辭似乎有刻意維護(hù)受害人陳小辰的痕跡的話，那么到了1953年1月處理表一1.2中的吳中輸與養(yǎng)女結(jié)婚案和同年7月處理表一1.3中的“公公與媳婦”等結(jié)婚案，以及1955年7月處理表二2.3中的五代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚案中，則在查清事實(shí)和堅(jiān)持原則的前提下，非常注意撫慰涉案各方、尤其是當(dāng)事雙方和群眾的情緒，平衡各方的利益，調(diào)動(dòng)他們參與解決問題的積極性和主動(dòng)性。從批復(fù)的目的上看，采取“寓教于法”的方式，注重通過典型案件的處理達(dá)到法制教育和宣傳的目的，在實(shí)踐中執(zhí)行了1951年9月3日通過的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》和1954年9月21日通過的《中華人民共和國人民法院組織法》第三條賦予人民法院的法制宣傳教育職能?？梢哉f，“教育為主，懲罰為輔”或者“通過懲罰實(shí)現(xiàn)教育”抑或“通過行為規(guī)訓(xùn)實(shí)現(xiàn)思想改造”是黨和國家處理類似問題的不變宗旨，這在處理前述9個(gè)“無血緣不倫婚姻”案中均有不同程度的表現(xiàn)，其中在1950年12月處理表一1.1中的陳小辰婚姻案中表現(xiàn)得尤為顯著。在該案中，最高司法機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)法院、干部、群眾和當(dāng)事雙方的教化可以說是不遺余力，空前詳盡。例如，在批復(fù)及指示中，最高司法機(jī)關(guān)不厭其煩地對(duì)自主自愿的結(jié)合與通奸私逃及亂合、婚前性行為與通奸、教唆犯與脅從犯作出了法律上的界定和區(qū)別，同時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)貫徹教育為主的目的，“教育”一詞在文中出現(xiàn)的頻率高達(dá)8次，比“法律”一詞還多出1次，而“處分”(沒有使用“懲罰”、“懲處”、“法辦”等詞語)一詞只出現(xiàn)過2次。

五、推進(jìn)自由的可能限度：文本與實(shí)踐分化的深層原因

早在第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時(shí)期，中國共產(chǎn)黨建立的地方政權(quán)就頒布了憲法性文件和專門法律，確立和促進(jìn)個(gè)體的婚姻自由。前者如，1929年10月發(fā)布的《湘鄂贛邊革命委員會(huì)革命政綱》(以下簡稱1929年湘鄂贛政綱)提出離婚結(jié)婚自由、嚴(yán)禁買賣婦孺和蓄婢納妾的要求；1931年中國共產(chǎn)黨中央在中國工農(nóng)兵會(huì)議第一次全國代表大會(huì)中央準(zhǔn)備委員會(huì)全體會(huì)議前提出的《中華蘇維埃共和國國家根本法(憲法)大綱草案》(以下簡稱1931年蘇維埃憲草)將婦女解放、結(jié)婚離婚自由、保護(hù)女性和母性列為國家根本法第三項(xiàng)最大原則，并得到了該次全體會(huì)議的通過；1931年11月7日在中華蘇維埃第一次全國代表大會(huì)上通過的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》(以下簡稱1931年蘇維埃憲法)更將之確認(rèn)為重要目標(biāo)之一；1934年1月在中華蘇維埃第二次全國代表大會(huì)上通過的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》(以下簡稱1934年蘇維埃憲法)重新確認(rèn)了該目標(biāo)。后者如，1930年4月公布的《閩西蘇維埃政府布告——關(guān)于婚姻法令之決議》(以下簡稱1930年閩西布告)提出了自由婚姻原則，1930年3月25日公布的《閩西第一次工農(nóng)兵代表大會(huì)婚姻法》(以下簡稱1930年閩西婚姻法)、《湘贛蘇區(qū)婚姻條例》、《鄂豫皖工農(nóng)兵第二次代表大會(huì)婚姻問題決議案》(以下簡稱鄂豫皖婚姻決議)、1931年11月28日公布的《中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于暫行婚姻條例的決議》(以下簡稱1931年蘇維埃暫行婚姻條例)、1931年12月1日公布的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》(以下簡稱1931年蘇維?；橐鰲l例)、1934年4月8日公布的《中華蘇維埃共和國婚姻法》(以下簡稱1934年蘇維?；橐龇?確認(rèn)了該原則，并將之具體化。抗日戰(zhàn)爭時(shí)期，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的邊區(qū)政權(quán)也頒布了許多憲法性文件和專門法律，確認(rèn)和力促個(gè)體的婚姻自由。前者如，1939年4月4日陜甘寧邊區(qū)政府公布的《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時(shí)期施政綱領(lǐng)》(以下簡稱1939年陜甘寧政綱)就將男女平等、提高婦女的地位和自愿的婚姻制度列為其民權(quán)主義的重要目標(biāo)；1941年5月1日由中共陜甘寧邊區(qū)中央局提出，得到中共中央政治局批準(zhǔn)的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》(以下簡稱1941年陜甘寧政綱)重新確認(rèn)了上述目標(biāo)；由中共中央北方分局于1940年8月13日公布，并由晉察冀邊區(qū)第一屆參議會(huì)于1943年1月20日通過的《晉察冀邊區(qū)目前施政綱領(lǐng)》(以下簡稱1943年晉察冀政綱)、1941年9月1日公布的《晉冀魯豫邊區(qū)政府施政綱領(lǐng)》(以下簡稱1941年晉冀魯豫政綱)、1943年1月5日頒布的《晉冀魯豫邊區(qū)妨害婚姻治罪暫行條例》(以下簡稱1943年晉冀魯豫妨害婚姻條例)、1944年2月28日公布的《山東省戰(zhàn)時(shí)施政綱領(lǐng)》(以下簡稱1944年山東政綱)也確認(rèn)了上述目標(biāo)。后者如，1939年4月4日公布的《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》(以下簡稱1939年陜甘寧婚姻條例)提出了婚姻自由原則，1941年4月1日公布的《晉西北婚姻暫行條例》(以下簡稱1941年晉西北婚姻條例)、1941年7月公布的《晉綏邊區(qū)婚姻暫行條例》(以下簡稱1941年晉綏婚姻條例)、1941年7月7日公布的《晉察冀邊區(qū)婚條例草案》(以下簡稱1941年晉察冀婚姻草案)、1942年1月5日公布的《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》(以下簡稱1942年晉冀魯豫婚姻條例)、1942年4月8日公布的《山東省膠東區(qū)修正婚姻暫行條例》(以下簡稱1942年膠東婚姻條例)、1943年2月4日公布的《晉察冀邊區(qū)婚姻條例》(以下簡稱1943年晉察冀婚姻條例)、1943年9月29日修補(bǔ)的《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》(以下簡稱1943年晉冀魯豫婚姻條例)、1944年3月20日公布的《修正陜甘邊區(qū)婚姻暫行條例》(以下簡稱1944年陜甘寧婚姻條例)、《淮海區(qū)婚姻暫行條例》(以下簡稱淮海婚姻條例)、1945年3月16日施行的《山東省婚姻暫行條例》(以下簡稱1945年山東婚姻條例)確認(rèn)了該原則。到了解放戰(zhàn)爭時(shí)期，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的邊區(qū)政權(quán)更頒布大量憲法性文件和專門法律，進(jìn)一步推進(jìn)個(gè)體的婚姻自由。前者如，1945年12月31日蘇皖邊區(qū)臨時(shí)參議會(huì)第一次大會(huì)通過的《蘇皖邊區(qū)臨時(shí)行政委員會(huì)施政綱領(lǐng)》(以下簡稱1945年蘇皖政綱)、1947年4月內(nèi)蒙古人民代表會(huì)議通過的《內(nèi)蒙古自治政府施政綱領(lǐng)》(以下簡稱1947年內(nèi)蒙古政綱)、1948年8月華北臨時(shí)人民代表大會(huì)討論通過公布的《華北人民政府施政方針》(以下簡稱1948年華北政綱)確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)了前述目標(biāo)。后者如，1946年4月23日通過的《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》(以下簡稱1946年陜甘寧婚姻條例)提出婚姻自由原則，1949年4月13日發(fā)布的《華北人民政府司法部關(guān)于婚姻問題的解答》(以下簡稱1949年華北婚姻解答)、1949年7月19日公布的《修正山東省婚姻暫行條例》(以下簡稱1949年山東婚姻條例)、《遼北省關(guān)于婚姻問題暫行處理辦法》(以下簡稱遼北婚姻辦法)等強(qiáng)調(diào)了該原則。如前所述，新中國成立后，1950年婚姻法更是聲稱要廢除包辦強(qiáng)迫的封建主義婚姻制度，建立以婚姻自由原則為核心的新民主主義婚姻制度。但是在實(shí)踐中，最高司法機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格踐行上述原則。例如在前述表1.2中，當(dāng)事雙方的婚姻自由訴求雖然完全合乎當(dāng)時(shí)國家正式法律文本(1950年婚姻法)的規(guī)定，但是卻為最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)不同的原則加以斷然拒絕。

造成最高司法機(jī)關(guān)在前述批復(fù)中的具體做法與國家正式法律文本之間裂隙的原因是多方面的、復(fù)雜的。如前所述，從價(jià)值觀念上看，中國共產(chǎn)黨信奉的是近代民主自由的個(gè)體主義價(jià)值觀念，而普通民眾所遵循的是傳統(tǒng)封建專制的家長主義價(jià)值觀念；從教育背景上看，前者中的決策層大都接受或認(rèn)同近代西方獨(dú)立自強(qiáng)的文化教育，而后者所接受的是中國傳統(tǒng)服從忍讓的文化教育；從政治理想上看，前者追求自由民主的近代西方共和政治，而后者則習(xí)慣于服從封建專制的傳統(tǒng)中國君主政治；從物質(zhì)基礎(chǔ)上看，前者操持的價(jià)值觀源自近代西方社會(huì)的物質(zhì)生活條件，后者則根源于當(dāng)時(shí)中國自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和極其落后的社會(huì)物質(zhì)生活條件。從司法主體上看，最高司法機(jī)關(guān)在行使審判指導(dǎo)職能的同時(shí)也承擔(dān)著重要的政治動(dòng)員任務(wù)，而且其成員也難免受到傳統(tǒng)倫理道德甚或封建思想的潛在影響。更為重要的是，在當(dāng)時(shí)中國，傳統(tǒng)封建專制的價(jià)值觀、教育觀、政治觀仍然占據(jù)著主導(dǎo)地位，控制著絕大多數(shù)人的思想和靈魂；保甲長、村鄉(xiāng)長、族長、宗教長老等傳統(tǒng)封建勢(shì)力雖然受到近代資產(chǎn)階級(jí)、工人階級(jí)和先進(jìn)知識(shí)精英的批判、攻擊而日趨衰弱，但在中小城市和廣大農(nóng)村仍然力量強(qiáng)大。雖然在長達(dá)一個(gè)世紀(jì)的近代化過程中，中國的知識(shí)精英們不遺余力地在民眾中宣傳、鼓吹近代西方的價(jià)值觀、人生觀和世界觀，其中的上層知識(shí)精英還試圖通過立法、執(zhí)法和司法等手段動(dòng)搖、瓦解和摧毀傳統(tǒng)的倫理道德觀念，但是所有的這些努力都因?yàn)槠毡槁浜蟮纳a(chǎn)方式、極其低下的經(jīng)濟(jì)水平、封建專制的政治體制和普及率極低的國民教育而收效甚微。當(dāng)然，不能忽視的是，前述系列無血緣不倫婚姻不論在形式還是在實(shí)質(zhì)上都嚴(yán)重違反傳統(tǒng)倫理道德，這也使得當(dāng)時(shí)的最高司法機(jī)關(guān)在批復(fù)中難以嚴(yán)格按照國家正式法律文本予以處理。

在所有這些原因中，可能物質(zhì)生活條件抑或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是其中最為重要甚或根本的原因。在廣大中小城市、尤其是農(nóng)村，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)民眾價(jià)值觀念和婚姻方式的制約可能比大城市更根本，更嚴(yán)重。在極端貧困的家庭，婦女不得不被當(dāng)作“商品”、“工具”出賣、送養(yǎng)、交換、轉(zhuǎn)換，甚或出租、典賣，成為買賣婚、童養(yǎng)婚、換親、轉(zhuǎn)換親等的犧牲品，自然也就談不上有什么婚姻自由；在自給自足的小農(nóng)社會(huì)中，女子對(duì)男子經(jīng)濟(jì)上的依附導(dǎo)致人身上的依附，婚姻自由在經(jīng)濟(jì)和家庭結(jié)構(gòu)中也找不到支點(diǎn)；在經(jīng)濟(jì)危狀況惡化或物質(zhì)匱乏的時(shí)代，婦女不得不以身體換取生存、生活資料，婚姻自由權(quán)利也就無法行使。雖然中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的政權(quán)建立了若干幫助婦女的經(jīng)濟(jì)制度，但是由于其能夠支配的物質(zhì)資源非常有限，同時(shí)當(dāng)時(shí)的人民又普遍處于貧困狀態(tài)，因此這些制度的實(shí)效也就可想而知了。在新中國建立初期，雖然土地改革使城鄉(xiāng)婦女獲得了土地房產(chǎn)，三大改造使城鄉(xiāng)婦女獲得了勞動(dòng)報(bào)酬，但是在一個(gè)農(nóng)業(yè)勞動(dòng)和體力勞動(dòng)占主導(dǎo)地位的國家，生產(chǎn)協(xié)作關(guān)系中的男主女輔結(jié)構(gòu)必然反映到婚姻家庭關(guān)系中，從而使傳統(tǒng)的價(jià)值觀念和婚姻方式仍有一定的存在空間。

當(dāng)然，我們也不能忽視傳統(tǒng)觀念在擴(kuò)張上述裂隙過程中的重大作用。在一個(gè)封建專制氛圍濃厚、人們對(duì)民主自由極其不習(xí)慣的國家，要推行近代西方的婚姻自由制度，需要的不僅僅是制度建設(shè)、輿論宣傳、文化教育及其背后國家機(jī)器的強(qiáng)力支持。在新舊兩種對(duì)立觀念的爭斗、替嬗中，倡導(dǎo)者其實(shí)還需要極大的耐心和技巧，并且做好長期說服、教育的思想準(zhǔn)備，做好在灌輸新觀念的同時(shí)對(duì)舊觀念進(jìn)行適度寬容、順應(yīng)的思想準(zhǔn)備。新觀念在瓦解、打破、取代舊觀念之時(shí)，必然引起個(gè)體和群體心理上的緊張、不安甚或惶恐、抵制，必然帶來社會(huì)觀念秩序中的短暫失范、混亂和沖突。即便是在新觀念逐漸扎根之時(shí)，舊觀念也將因?yàn)閼T性作用而不時(shí)地影響，乃至控制行動(dòng)者的思想意識(shí)，使其自覺不自覺地采取某種違反新觀念的行動(dòng)[12]。“社會(huì)的發(fā)展具有延續(xù)性，一個(gè)社會(huì)形態(tài)的制度和理念一旦被社會(huì)主體內(nèi)化為行為模式，改變這種內(nèi)化的行為傾向是極其困難和緩慢的。所以對(duì)婚姻自由的法律表達(dá)必須在一定程度上關(guān)照社會(huì)主體的心理慣性，不能采取十分激進(jìn)的態(tài)度。”[13]

注釋：

① 依文義解釋和反對(duì)解釋，1950年4月13日通過的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱1950年婚姻法)第五條第二款對(duì)旁系血親間的婚姻禁止到五代內(nèi)，這是原則性的規(guī)定。但是如果當(dāng)?shù)亓?xí)慣允許五代內(nèi)旁系血親結(jié)婚的，則從習(xí)慣，這是例外性的規(guī)定。1980年9月10日公布的《中華人民共和國婚姻法》則將之固定在三代以內(nèi)的旁系血親，且排除了習(xí)慣上的例外，2001年4月28日修正的《中華人民共和國婚姻法》承襲了該禁律。不過值得注意的是，在民族自治地方，習(xí)慣上的例外仍被尊重，例如《寧夏回族自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》(1981年6月15日通過)第三條。

② 例如董必武在1934年1月22日至2月1日的中華蘇維埃共和國第二次全國蘇維埃代表大會(huì)上被委任為臨時(shí)最高法庭主席，1948年10月16日任華北人民政府主席，在1954年9月15日召開的第一屆全國人大第一次會(huì)議上被選舉為最高人民法院院長；馬錫五在1943年4月?lián)侮兏蕦庍厖^(qū)高等法院隴東分庭庭長，1946年4月升任邊區(qū)高等法院院長，1949年10月?lián)巫罡呷嗣穹ㄔ何鞅狈衷涸洪L，在1954年9月召開的第一屆全國人大常委會(huì)上被任命為最高人民法院副院長；謝覺哉在1927年前是湖南省革命法庭的主要法官之一，在中央蘇區(qū)參與起草了《土地法》、《選舉法》等重要法律，解放前夕任華北人民政府司法部長，在1956年4月召開的第二屆全國人民代表大會(huì)上被選舉為最高人民法院院長；雷經(jīng)天1937年10月?lián)侮兏蕦庍厖^(qū)高等法院代院長，1939年2月升任院長，1950年調(diào)任最高人民法院中南分院院長；楊秀峰在1948年8月任華北人民政府人民監(jiān)察院院長，在1965年1月召開的第三屆全國人大第一次會(huì)議上被選舉為最高人民法院院長。分別參見張向陽、張慜：《新中國倡導(dǎo)法治的先驅(qū)——新中國第二任最高人民法院院長董必武》，載《中國審判新聞月刊》2006年第4期；張慜：《司法為民的楷?！涶R錫五和馬錫五審判方式》，載《中國審判新聞月刊》2006年第10期；易鳳葵：《公正司法的典范——新中國第三任最高人民法院院長謝覺哉》，載《中國審判新聞月刊》2006年第5期；上海社會(huì)科學(xué)院院史辦公室編著：《重拾歷史的記憶——走進(jìn)雷經(jīng)天》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2008年版，第44-108頁；孫琬鐘：《人民調(diào)解工作的開拓者——新中國最高人民法院第四任院長楊秀峰》，載《中國審判新聞月刊》2006年第6期。

③ 參見姜軍, 孫鎮(zhèn)平：《中國倫理化法律的思考》，華文出版社, 1999年版，第314-329，335-336頁；范忠信：《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》，山東人民出版社, 2001年版，第332-339頁。

④ 唐律規(guī)定，居夫喪而嫁娶者，徒三年，各離之；明律和清律規(guī)定，居夫喪而身自嫁娶者，杖一百，并離異歸宗。分別參見參考文獻(xiàn)[2]，長孫無忌等書，卷第十四·戶婚，第257頁；參考文獻(xiàn)[3]，懷效鋒點(diǎn)校書，卷第六·戶律三 婚姻，第59頁；參考文獻(xiàn)[4]，沈之奇書(上)，卷第六·婚姻，第260-261頁。

⑤ 唐律規(guī)定，奸從祖伯叔母姑者，流二千里；婦人居夫喪犯奸，加奸罪二等。明律和清律規(guī)定，奸從祖伯叔母姑者，各絞；居夫喪犯奸，各加凡奸罪二等。分別參見參考文獻(xiàn)[3]，長孫無忌等書，卷第二十六·雜律，第494、497頁；參考文獻(xiàn)[4]，懷效鋒點(diǎn)校書，卷第二十五·刑律八 犯奸，第196-197頁；參考文獻(xiàn)[5]，沈之奇書(下)，卷第二十五·犯奸，第919、929頁。

⑥ 參見1911年清民草第四編·親屬，第三章·婚姻，第一節(jié)·婚姻之要件，第一千三百三十三條、第一千三百三十四條；第四章·親子，第五節(jié)·私生子，第一千四百零四條、第一千四百零七條、第一千四百零八條；第五編·繼承，第二章·繼承，第二節(jié)·繼承之效力，第一千四百七十四條、第一千四百七十五條。1925年民國民草第四編·親屬，第二章·家制，第一節(jié)·總則，第一千零六十四條；第三章·婚姻，第一節(jié)·婚姻之成立，第一千零一百條、第一千一百零一條；第二節(jié)·婚姻之無效及撤銷，第一千一百一十四條；第四章·親子，第六節(jié)·私生子，第一千二百十四條、第一千二百十五條；第五編·繼承，第三章·遺產(chǎn)繼承，第二節(jié)·遺產(chǎn)繼承之效力，第一千三百七十二條、第一千三百七十三條。1931年民國民法第四編·親屬，第二章·婚姻，第二節(jié)·結(jié)婚，第九百八十三條。1950年婚姻法第二章·結(jié)婚，第五條。

⑦ 例如在給湖南省法院和江蘇省法院有關(guān)上述人員之間是否可以結(jié)婚的批復(fù)中，最高人民法院中南分院竟然將這些人之間的結(jié)婚障礙歸結(jié)為群眾思想不通而不是婚姻法的精神，并且指令法院在他們態(tài)度異常堅(jiān)決時(shí)同意他們的結(jié)婚訴求！參見參考文獻(xiàn)[7]，張世進(jìn)編書，第1114頁。

⑧ 在表一1.1中的陳小辰婚姻案中，最高人民法院竟然10次使用了該詞，其中有9次與“自主”一詞連用，以強(qiáng)調(diào)對(duì)此種自由意志之保護(hù)。參見參考文獻(xiàn)[6]，民政部法規(guī)辦公室編書，第4123-4125頁。

⑨ 例如在該案中，最高人民法院并沒有要求原審法院撤銷對(duì)陳小辰的錯(cuò)誤判決，而是承認(rèn)該既成事實(shí)。其表面上的理由是判決已經(jīng)履行完畢，沒有撤銷的必要，但推其深層原因，似在撫慰專縣兩級(jí)法院相關(guān)責(zé)任人員和當(dāng)?shù)厝罕姷那榫w。

⑩ 例如在該案中，最高司法機(jī)關(guān)要求受理法院照顧養(yǎng)女吳鳳蘭的情緒，對(duì)她進(jìn)行一些必要的說服教育，對(duì)她的生活作適當(dāng)安置，當(dāng)然目的是防止她作出出格舉動(dòng)。參見中國法制出版社編：《最高人民法院對(duì)吳中輸與養(yǎng)女吳鳳蘭請(qǐng)求結(jié)婚問題意見的復(fù)函(1953年1月31日)》，載《婚姻家庭糾紛實(shí)用法律手冊(cè)》，中國法制出版社2012年版，第112頁。

[1] 毛澤東選集第1卷[M]．北京: 人民出版社, 1991.

[2] [唐]長孫無忌等, 撰. 唐律疏議[M]．劉俊文點(diǎn)校. 北京: 中華書局, 1983.

[3] 懷效鋒點(diǎn)校. 大明律 附大明令 問刑條例[M]．沈陽: 遼沈書社, 1990.

[4] [清]沈之奇撰. 大清律輯注(上)[M]．懷效鋒, 李俊點(diǎn)校. 北京: 法律出版社, 2000.

[5] 最高人民法院關(guān)于陳小辰婚姻案件所提處理辦法及商榷意見的答復(fù)(1950年12月5日)[A]．民政部法規(guī)辦公室編. 中華人民共和國民政法規(guī)大全5 民政相關(guān)法規(guī)1[C]．北京: 中國法制出版社, 2002.

[6] 最高人民法院中南分院關(guān)于“公公與媳婦”“繼母與兒子”等可否結(jié)婚問題的復(fù)函(1953年7月14日)[A]．張世進(jìn)編. 中華人民共和國法律規(guī)范性解釋集成[C]．長春: 吉林人民出版社, 1990.

[7] 最高人民法院關(guān)于唐邑縣岳景林與岳氏請(qǐng)求結(jié)婚案的批復(fù)(1951年5月1日))[A]．江平主編. 中華人民共和國法律全釋: 第6冊(cè)[C]．北京: 中國檢察出版社, 2000.

[8] 最高人民法院關(guān)于已出五代的輩分不同的旁系血親請(qǐng)求結(jié)婚問題的批復(fù)[A]．最高人民法院研究室編. 中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集: 第一卷(1949.10-1993.6)[C]．北京: 人民法院出版社, 1994.

[9] 最高人民法院辦公廳關(guān)于五代以內(nèi)旁系血親可否結(jié)婚問題的復(fù)函(1955年7月15日)[A]．民政部法規(guī)辦公室編. 中華人民共和國民政法規(guī)大全5 民政相關(guān)法規(guī)1[C]．北京: 中國法制出版社, 2002.

[10] 最高人民法院關(guān)于輩分不同的旁系血親能否結(jié)婚等問題的批復(fù)(1955年11月26日)[A]．最高人民法院民事審判庭編. 民事手冊(cè): 第1輯(上)[C]．北京: 人民法院出版社, 1984.

[11] 最高人民法院關(guān)于表叔與表姪女結(jié)婚問題的復(fù)函(1957年1月8日)[A]．最高人民法院民事審判庭編. 民事手冊(cè): 第1輯(上)[C]．人民法院出版社, 1984.

[12] 李洪河、王穎穎. 新中國成立初期的婚姻家庭沖突和婦女權(quán)益保障[J]. 河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 2011, 3.

[13] 周祖成, 池通. 1927—1945：革命根據(jù)地婚姻自由的法律表達(dá)[J]. 現(xiàn)代法學(xué), 2011, 4.