段禮樂

(深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

羞辱具有深厚的社會心理學(xué)基礎(chǔ)和深刻的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)涵，在正式的制度運(yùn)作中，可以利用其信號生產(chǎn)和信息傳遞功能形成羞辱性的執(zhí)法模式，以強(qiáng)化法律的威懾。因此，不應(yīng)當(dāng)一般性地否定這一行為，可以基于羞辱的社會基礎(chǔ)和信息內(nèi)涵，在新的社會情勢和制度語境中，通過制度化的改造，使其成為促進(jìn)法律實施的重要工具。

一、羞辱的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)涵

羞辱是基于財富、地位、能力、偏見等因素而對某些主體施加的語言傷害或暴力打擊。更寬泛地看，所有通過語言或行為等方式不適當(dāng)?shù)貙μ囟▊€體或群體的負(fù)面評價都有可能構(gòu)成羞辱。哲學(xué)家馬格利特在《正派社會》一書中提出了一種與好社會相稱的倫理規(guī)范，“正派社會的第一原則不是做什么，而是不做什么；不讓社會制度羞辱社會中的任何一個人，這是正派社會的第一原則?！盵1]P151但在文明高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，羞辱行為沒有完全從日常生活和法律體系中消失，原因在于羞辱不僅僅是一種人際交往模式，它也是一種獨(dú)特的制度工具，通過羞辱這一工具可以構(gòu)建獨(dú)特的人際交互框架和國家個人關(guān)系，從而實現(xiàn)統(tǒng)治者所欲求的社會秩序。

(一)羞辱的社會展示與信息傳遞

通過羞辱生產(chǎn)信號并將其傳遞出去，以公開的方式表達(dá)對某些個體或群體的貶損，從而引起其他主體對被羞辱者的負(fù)面評價和反饋，實現(xiàn)羞辱者的預(yù)期目標(biāo)，因此，公開性是羞辱的重要特征。個人之間的羞辱由于其相對的隱蔽性，很難產(chǎn)生社會化效果，所以，個人之間的羞辱是建構(gòu)個體關(guān)系的過程。隨著社會變遷和生活范圍擴(kuò)大，羞辱超越個人生活的邊界而進(jìn)入公共生活，成為重要的社會建構(gòu)模式。羞辱的公開展示成為建構(gòu)社會的過程，當(dāng)羞辱逸出個體關(guān)系范疇，超越個體之間的相對性和私密性而進(jìn)行社會展示時，羞辱就可以獲得相應(yīng)的社會反饋和社會評價，衍生出信號生產(chǎn)和信息傳遞功能。通過國家的建構(gòu)和壟斷使羞辱制度化，利用公權(quán)強(qiáng)化羞辱的公開展示而增進(jìn)其威懾力，實現(xiàn)公權(quán)追求的預(yù)期目標(biāo)，在該過程中，羞辱的信號生產(chǎn)和信息傳遞作用得到充分發(fā)揮。

社會強(qiáng)制無處不在，強(qiáng)制的方式多種多樣，羞辱是社會控制的方式之一，通過羞辱減損個體人格，控制社會符號的生產(chǎn)以調(diào)控社會成員的行為，使其成為組織社會的重要工具。這一工具在傳統(tǒng)社會中被廣泛采用，源于傳統(tǒng)社會面臨的信息約束以及可以采用的組織工具較為匱乏，往往需要依賴于非正常性和非常規(guī)化的手段實現(xiàn)社會治理。所以，羞辱的操作方式超越了個體界限，通過公開展示而獲得社會層面的效果，使其成為促成合作和組織社會的有效機(jī)制。公開性構(gòu)成羞辱的內(nèi)在要求，而公開的方式是多種多樣的，可以通過法律確定被羞辱者的權(quán)利和義務(wù)，將羞辱制度化，也可以通過特殊的標(biāo)記使社會大眾容易識別出被羞辱者，從而將羞辱行為得以符號化建構(gòu)。

(二)羞辱的權(quán)力技術(shù)

日常生活中的羞辱在個體之間產(chǎn)生微觀的權(quán)力結(jié)構(gòu)，這一權(quán)力結(jié)構(gòu)主導(dǎo)個體之間的行為模式和權(quán)益分配，從而型構(gòu)人際關(guān)系。當(dāng)羞辱納入制度體系，權(quán)力成為觀察羞辱行為的重要變量，通過羞辱的公開性、程序性實現(xiàn)公權(quán)的強(qiáng)制性要求，完成羞辱的制度化建構(gòu)。

雖然羞辱的表現(xiàn)方式是公開的，但其背后的行為邏輯和權(quán)力運(yùn)作卻是隱蔽的。羞辱的社會化過程通過權(quán)力主導(dǎo)而展開，其背后有隱秘的支配關(guān)系和權(quán)力機(jī)制予以支撐。所以，即使在當(dāng)代社會對羞辱普遍產(chǎn)生負(fù)面評價的情況下，羞辱并沒有完全從社會中消失，甚至沒有完全從法律中消失，很重要的一個原因在于羞辱的權(quán)力運(yùn)作技術(shù)支撐起了它的社會活力，導(dǎo)致其在制度中彌散，并擴(kuò)展到社會生活中去。

通過公權(quán)的羞辱體現(xiàn)了羞辱的壟斷性使用和符號的壟斷性生產(chǎn)，那么，公權(quán)與羞辱是如何達(dá)成制度共謀的？二者的結(jié)合具有深刻的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)涵，體現(xiàn)為一種簡約治理?！懊恳环N政策都有其‘蘊(yùn)涵的規(guī)模特征的問題’。或者說，都有著在資源、政治支持以及申訴的、不同水平方面的內(nèi)在要求政治權(quán)力必須設(shè)計得能提供規(guī)模適度的管轄范圍，以便能夠促進(jìn)資源的供給、明晰必要的合作以及得到政治的支持?！盵2]P380公權(quán)的能力是強(qiáng)大的，但再強(qiáng)大的公權(quán)能力也會受制于資源和信息約束。資源和信息決定統(tǒng)治的邊界，為了擴(kuò)大自身的影響范圍，公權(quán)就需要拓展信息來源渠道，發(fā)掘制度資源，以實現(xiàn)有效性統(tǒng)治和全方位治理。公權(quán)能力決定著自身對社會的介入方式、介入深度，也會影響到其所能選擇的社會治理模式。在不能通過常規(guī)化的手段解決社會問題時，就需要采取非常規(guī)化的手段，而羞辱具有信號生產(chǎn)和信息傳遞功能，可以有效節(jié)約治理成本，可以成為公權(quán)可資利用的工具，用以彌補(bǔ)信息缺失和治理能力的不足,最終得以制度化。但由于羞辱又具有負(fù)面后果，需要壟斷這種手段以維護(hù)文明底線，防止制度失控。

羞辱方式和羞辱強(qiáng)度的設(shè)定與經(jīng)濟(jì)水平、社會結(jié)構(gòu)、道德觀念等有關(guān)，但起主導(dǎo)作用的仍然是公權(quán)的治理能力。除了更新羞辱方式和調(diào)整羞辱強(qiáng)度，也需要不斷置換羞辱的運(yùn)作模式，以維護(hù)這種治理方式的有效性。比如，公權(quán)通過分散自身的權(quán)力，使社會成員處于相互揭發(fā)與監(jiān)控的網(wǎng)絡(luò)之中，將其納入權(quán)力編制的交互系統(tǒng)，通過權(quán)力的無限復(fù)制使羞辱的公權(quán)主導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)樾呷璧纳鐣⑴c，從而使威懾?zé)o處不在。這種情況下，除了可能承受來自公權(quán)和他人的羞辱，還會伴隨著自我羞辱，這種自我污名化通過公開自我批判、懺悔等方式表現(xiàn)出來，通過自我羞辱這一方式向社會表明自己愿意付出的成本，從而傳遞其合作意愿。身份威脅形成了非自愿的壓力反應(yīng)，個體通過調(diào)適策略降低壓力，從而通過羞辱和污名化規(guī)范人際交往和組織社會。[3]政策性治理中羞辱罰的運(yùn)用在我國目前的政策實踐中仍廣為存在，往往造成倫理爭議和不可預(yù)知的制度風(fēng)險。隨著法治的進(jìn)化，需要強(qiáng)化羞辱的合法化建構(gòu)，實現(xiàn)通過羞辱的法律治理。

二、羞辱的法律形態(tài)

(一)通過羞辱的法律治理

“恥感是人類自我提升的最隱秘的動力機(jī)制之一?！盵4]因此，規(guī)避羞辱引發(fā)的恥感成為法律被遵守的重要內(nèi)驅(qū)力，法律可以利用羞辱的心理機(jī)制和行為效果強(qiáng)化自身的威懾力，實現(xiàn)制度目標(biāo)。因此，作為制度運(yùn)行的重要促動機(jī)制，羞辱可以在法律治理中廣泛發(fā)揮作用。

傳統(tǒng)社會中，司法技術(shù)短缺，發(fā)現(xiàn)違法行為比較困難，導(dǎo)致追責(zé)率低，從而給潛在的違法者以不良預(yù)期，有可能助長違法行為。為了維持法律的有效性，就需要通過懲罰的嚴(yán)苛性彌補(bǔ)懲罰的低概率，增強(qiáng)法律的威懾。羞辱性執(zhí)法通過懲罰的公開展示增進(jìn)懲罰的嚴(yán)苛程度，以彌補(bǔ)懲罰手段的不足，從而維護(hù)法律效力。比如，我國封建社會的死刑執(zhí)行方式多種多樣，通過過程性的展示能實現(xiàn)單純處死不能達(dá)到的社會效果，所以，凌遲[5]、車裂等殘酷的死刑執(zhí)行方式在古代社會廣泛運(yùn)用。在傳統(tǒng)社會的法律實踐中，在有必要進(jìn)行懲罰的時候，行刑被高度儀式化。這種對儀式的使用的增加，正是規(guī)制中強(qiáng)調(diào)羞辱的結(jié)果。[6]P88儀式化的執(zhí)行具有信號生產(chǎn)和信息傳遞的作用，通過社會展示威懾潛在的違法者。“羞辱性法律懲罰事實上是一種由國家強(qiáng)制力保證實施的信息溝通機(jī)制，通過向群體傳遞受懲罰人的非合作者身份信息，利用群體對非合作者進(jìn)行人格貶損和精神施壓，同時盡可能廣地使?jié)撛诘姆呛献髡攉@取不利后果的信息，以有效地進(jìn)行懲罰與威懾。”[7]在嚴(yán)打中廣泛采用游街示眾、公開審判等羞辱性執(zhí)法方式，有效地懲罰犯罪分子并形成社會威懾，但這種法律實踐已經(jīng)逸出了法治的邊界，造成對人權(quán)的踐踏而在目前的法律體系中基本消失，但某些羞辱性的法律執(zhí)行方式仍然在當(dāng)前的司法程序中殘存。

雖然羞辱在當(dāng)代社會法律體系中的空間逐漸收縮，特別是對個體的羞辱，在當(dāng)代法律體系中已極少存在，但作為一種有效的懲處方式，羞辱罰卻仍被零星地運(yùn)用，源于這一制度具有較好的信號生產(chǎn)和信息傳遞作用，為法律的實施提供多元的路徑，有效彌補(bǔ)執(zhí)法能力的不足。比如，很多地方法院在報紙或鬧市區(qū)的顯示屏上公布欠債不還的“老賴”名單，通過散布其負(fù)面信息而對其造成壓力，促使其履行債務(wù)。除了懲治“老賴”，法院還設(shè)立了失信者黑名單制度，懲治以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行，以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行的人，這些都是典型的羞辱性執(zhí)法方式。

羞辱性懲罰在發(fā)達(dá)國家法律體系中也廣泛存在。[8]P183從歷史發(fā)展看，羞辱在法律中的變遷反映了法律的文明進(jìn)程，但并不意味著羞辱與現(xiàn)代司法文明格格不入。比如，新加坡存在已久的鞭刑仍在司法制度中發(fā)揮作用，在美國現(xiàn)行法律體系中，也存在羞辱性的法律懲罰，通過身份曝光、文字標(biāo)記、自我貶損設(shè)計公開羞辱罪犯的儀式、悔罪懲罰等方式羞辱行為失范者，試圖強(qiáng)化法律的執(zhí)行。[9]很多美國民眾也認(rèn)為羞辱可以作為監(jiān)禁的替代措施，一定程度上避免監(jiān)禁造成的交叉犯罪，特別是對于非暴力性的犯罪，可以在社群中矯正其行為，利于其回歸社會。[10]

現(xiàn)代社會出現(xiàn)了羞辱性執(zhí)法在法律運(yùn)作中的弱化，主要原因有兩點(diǎn)：第一，司法技術(shù)的進(jìn)步使違法者逃脫懲罰的概率大大降低，不再需要通過羞辱的手段強(qiáng)化法律的威懾，作為懲罰方式的羞辱逐漸在法律體系中退卻，代之以對人權(quán)的尊重和刑罰方式的文明化；第二，信息流動的通暢可以有效實現(xiàn)社會監(jiān)控，個人信息和個人生活的私密性大大降低，整個社會不再需要依賴羞辱的信息生產(chǎn)和信號傳遞，從而減少了對羞辱性執(zhí)法的制度需求。所以，并不是司法文明和保護(hù)人權(quán)的訴求推動了羞辱在法律中的弱化，而是客觀條件降低了羞辱的制度價值，減少了其制度需求，從而提升法律的文明程度。從羞辱的法律變遷可以看到，治理手段不僅僅是價值評判的產(chǎn)物，而是受制于司法能力和資源約束，在治理手段短缺的時候，野蠻的執(zhí)法手段未必不會再出現(xiàn)，這已經(jīng)從我國長期的司法實踐中得到驗證。因此，我認(rèn)識司法技術(shù)與資源約束之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在制度資源的配置中考慮到這種約束，可以實現(xiàn)法律運(yùn)行的有效性。

(二)羞辱與法律責(zé)任的實現(xiàn)

對于同一個社會問題，不同的法律具有差異化的解決路徑，從而導(dǎo)致法律運(yùn)作模式的分化和責(zé)任承擔(dān)方式的差異。不同的責(zé)任形式之間具有一定的互換性和替代性，在具體的糾紛解決中，我們可以看到責(zé)任在不同法律制度之間的轉(zhuǎn)移，“私法賠償制度可以與刑法賠償、行政法強(qiáng)制救濟(jì)或者管制性法律一起協(xié)同運(yùn)作。因此，從一個制度到另一個制度的任何轉(zhuǎn)移的必要性和正當(dāng)性，都應(yīng)該基于現(xiàn)行所有(all)適當(dāng)?shù)闹贫葋磉M(jìn)行評價，即從一個更為廣闊的視角出發(fā)?！盵11]P21法律責(zé)任的承擔(dān)方式是多種多樣的，包括財產(chǎn)罰、人身罰、聲譽(yù)罰等，不同的責(zé)任方式具有目的的統(tǒng)一性與效果的區(qū)分性。所有法律責(zé)任的目的都是通過責(zé)任的追究與承擔(dān)補(bǔ)償受損主體的損失，從而實現(xiàn)法律上的公平，而法律責(zé)任的效果可能存在差異，有的責(zé)任承擔(dān)方式可以彌補(bǔ)受損者的經(jīng)濟(jì)損失，有的責(zé)任承擔(dān)方式可以滿足受損者的精神訴求。傳統(tǒng)社會中的懲罰技術(shù)有限，發(fā)現(xiàn)違法行為的概率較低，需要通過羞辱強(qiáng)化法律的威懾，羞辱是作為正式刑罰的補(bǔ)充或附隨形式而存在的，但羞辱也能作為獨(dú)立的懲罰類型在法律中予以規(guī)定，這些懲罰方式可以統(tǒng)稱為羞辱罰。羞辱罰作為獨(dú)立的責(zé)任承擔(dān)方式充實了法律責(zé)任體系，避免單純?nèi)松砹P、財產(chǎn)罰等方式的弊端，實現(xiàn)法律所要求的損失填補(bǔ)功能。

從歷史的發(fā)展我們可以看到，責(zé)任的轉(zhuǎn)化與替代伴隨著法律文明而發(fā)展。“最早的懲罰形式純粹就是報私仇，……這種懲罰形式包括一個人對敵人施加的報應(yīng)或報復(fù)，類似于動物之間的互相報復(fù)?！S著文明的出現(xiàn)和發(fā)展……，違規(guī)行為的數(shù)量，以及對報復(fù)或懲罰措施的需要都大為擴(kuò)張。施加懲罰的機(jī)制變得越來越廣泛?！盵12]P127文明社會的法律超越了“以牙還牙，以眼還眼”的報復(fù)主義，而代之以公權(quán)為主導(dǎo)的糾紛解決模式，這本身就是責(zé)任替代的制度過程，而監(jiān)禁刑、罰金刑的出現(xiàn)則進(jìn)一步規(guī)范了責(zé)任的替代執(zhí)行模式。所以，在責(zé)任主體范圍縮小的情況下，責(zé)任的承擔(dān)方式也可以發(fā)生嬗變，這符合責(zé)任機(jī)制的內(nèi)在要求，并且具有社會心理機(jī)制的支撐?，F(xiàn)代社會的法律普遍貫徹責(zé)任自負(fù)原則，因此，在責(zé)任承擔(dān)主體方面做出制度創(chuàng)新的余地不大，而只能在責(zé)任承擔(dān)方式上做出制度考量，從而提高責(zé)任機(jī)制的效果。比如，刑法中嘗試運(yùn)用的賠償減刑制度就是重要的責(zé)任機(jī)制的創(chuàng)新形式，“賠償減刑總體上是一項有助于促進(jìn)制度效率的司法創(chuàng)新，它不但能夠給予受害人更多補(bǔ)償，更多節(jié)約制度成本，甚至在某種程度上促進(jìn)社會的和諧、和解，而且更重要的是，這些價值都是可以在不損害法律威懾效果的情況下實現(xiàn)的。”[13]這是一種在不損害制度價值前提下的責(zé)任替代。歸責(zé)是實現(xiàn)責(zé)任的前提條件，但即使順利實現(xiàn)了歸責(zé)，明確了責(zé)任承擔(dān)主體，責(zé)任也未必能夠最終落實，當(dāng)責(zé)任主體不主動承擔(dān)責(zé)任，可以啟動相應(yīng)的司法機(jī)制予以強(qiáng)制履行，這點(diǎn)在財產(chǎn)責(zé)任中是可行的。針對非財產(chǎn)責(zé)任的履行，強(qiáng)制執(zhí)行存在障礙，此時可以利用的方式是通過一定的途徑使責(zé)任承擔(dān)方式獲得轉(zhuǎn)化，進(jìn)而使其具有可強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)。比如，責(zé)任人不主動履行賠禮道歉的責(zé)任，可以通過法院刊登道歉啟事而費(fèi)用由責(zé)任人承擔(dān)的方式來解決。[14]

很多責(zé)任形式難以對受損主體產(chǎn)生足夠的補(bǔ)償效果，比如只能補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，難以補(bǔ)償精神傷害，因此，需要在責(zé)任體系中選擇合適的責(zé)任承擔(dān)方式，彌補(bǔ)單一責(zé)任形式的不足。通過羞辱的方式實現(xiàn)的責(zé)任替代，滿足了責(zé)任機(jī)制背后的心理訴求?，F(xiàn)代社會進(jìn)入法院的很多糾紛并不是為了獲取物質(zhì)利益，而是受心理補(bǔ)償機(jī)制的引導(dǎo)。任何責(zé)任的目的都是填補(bǔ)受害人損失，這種損失可以是物質(zhì)上的，也可以是精神上的，物質(zhì)損失可以量化，精神損失難以量化，因此，在財產(chǎn)罰之外會存在賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等聲譽(yù)罰，由于這些責(zé)任形式都可以滿足被侵權(quán)人的心理訴求，所以，它們之間的替代與補(bǔ)充具有一定的可能性和合理性。

“懲罰是一個表達(dá)性的社會制度，不僅表達(dá)神圣的社會價值，也釋放心理情緒?！盵15]P132只要在信息流動通暢和道德取向正常的社會里，所有的法律責(zé)任都伴隨有聲譽(yù)責(zé)任。懲罰本身就意味著法律的負(fù)面評價，在社會生活中會受到道德非議，從而使責(zé)任人的聲譽(yù)受損，只要將判決結(jié)果公開，就可以實現(xiàn)羞辱的目的，損害責(zé)任人的聲譽(yù)，減少其獲得社會合作的機(jī)會，并能滿足受害者的心理訴求。但將羞辱罰從其他懲罰形式中剝離出來仍然是必要的，它可以解決某些責(zé)任難以得到落實的難題，也可以通過羞辱的方式滿足被害人的心理期待，從而化解社會不安，這一功能在法律道德化的中國語境下具有更強(qiáng)的實用性，所以，通過羞辱的責(zé)任替代在我國目前的法律責(zé)任承擔(dān)機(jī)制中具有更大的適用空間。

三、羞辱性執(zhí)法的當(dāng)代轉(zhuǎn)化

現(xiàn)代社會的交往法則遵循經(jīng)濟(jì)規(guī)律，市場經(jīng)濟(jì)將社會關(guān)系做了契約化建構(gòu)，主導(dǎo)個體之間的互動與交往，而“契約關(guān)系存在的根本前提，就是契約主體須全面符合法律人格的要求。因此認(rèn)為，契約制度適用范圍擴(kuò)大的歷史，即為法律人格標(biāo)準(zhǔn)普世化運(yùn)動的歷史?！盵16]P39利益互換催生了平等訴求，從而抑制了羞辱在社會生活中的生存空間，任何羞辱都是對平等精神和契約關(guān)系的破壞，對個體的羞辱在法律體系中失去正當(dāng)性。但作為解決市場失靈問題的重要法律，經(jīng)濟(jì)法可以利用羞辱的制度原理建構(gòu)相關(guān)制度，從而增強(qiáng)公權(quán)機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力，抑制市場主體的違法行為。

(一)羞辱的對象演變：從個體人格到法人人格

社會的組織化進(jìn)程加速，交易主體實現(xiàn)了從個人到組織的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代經(jīng)濟(jì)體系和法律體系中的主體，除了個人之外，組織是更為重要的形態(tài)，其中，以公司為代表的企業(yè)在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著重要的作用。但是，正因為企業(yè)具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力，可以形成相對于消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢和信息優(yōu)勢，而對消費(fèi)者的利益造成損害。所以，即使自由經(jīng)濟(jì)體下的企業(yè)，也會受到政府的經(jīng)濟(jì)管制，避免其利用自身的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢和信息優(yōu)勢擾亂市場秩序，損害消費(fèi)者權(quán)益。現(xiàn)代社會喪失了羞辱個體人格的正當(dāng)性，但對法人人格的羞辱則不存在障礙?！皥F(tuán)體之法律人格的賦予，是民法理論研究和制度設(shè)計中最富想象力和技術(shù)性的創(chuàng)造?！盵17]P341法人人格是一種法律擬制，團(tuán)體人格可以轉(zhuǎn)讓、繼受，也可以限制和減損。[18]P1在一定條件下，法人的人格尚且可以否認(rèn)，當(dāng)然也可以通過羞辱的技術(shù)手段減損其人格。作為一種技術(shù)工具，相比個體人格，法人人格抽離了倫理因素，在羞辱的設(shè)計和運(yùn)用中，不需要考慮倫理約束及可能的道德后果，而僅僅關(guān)心由此涉及到的利益變動，避免對企業(yè)經(jīng)營的損害。因此，在當(dāng)代的法律體系中，更多的羞辱可以針對企業(yè)等團(tuán)體人格而展開。

由于法人的擬制性、組織化和其經(jīng)濟(jì)實力所決定的潛在威脅，更多的羞辱開始轉(zhuǎn)向法人，從而完成了羞辱這一社會治理方式在當(dāng)代社會的轉(zhuǎn)型和嬗變，在法律體系中獲得新的正當(dāng)性。

(二)主體效用函數(shù)的多元化

懲罰作為一種激勵方式，需要關(guān)聯(lián)市場主體的效用函數(shù)，通過改變其成本收益預(yù)期，抑制其不當(dāng)行為，從而實現(xiàn)法律目標(biāo)。對于沒有效用函數(shù)的人，任何懲罰、獎賞等激勵措施都不起作用。所以，我們可以發(fā)現(xiàn)生活中很多社會主體缺少經(jīng)濟(jì)實力，也不在乎名譽(yù)聲望，其行為完全不受法律和道德的約束。而對于那些在乎經(jīng)濟(jì)利益、社會聲譽(yù)的主體，其行為就可以通過適當(dāng)?shù)闹贫却胧┯枰砸龑?dǎo)和改變。所以，主體效用函數(shù)決定了可以采取的治理手段的種類和強(qiáng)度，并決定這些治理手段能夠在多大程度上改變市場主體的行為。

在傳統(tǒng)社會，人們被約束在特定的區(qū)域，經(jīng)濟(jì)交往極其有限，資源由統(tǒng)治者控制并按照統(tǒng)治者的利益偏好予以分配，主體效用函數(shù)較少，可以采取的治理手段有限，整個社會都被納入監(jiān)控與強(qiáng)制的網(wǎng)絡(luò)之中，社會的柔性調(diào)節(jié)極其匱乏，經(jīng)常出現(xiàn)社會控制機(jī)制失靈而導(dǎo)致統(tǒng)治秩序崩潰。市場交易改變了人們的利益偏好和行為模式，活動范圍擴(kuò)大，人際交往增多，豐富了人們的利益偏好，存在眾多可以改變主體行為的效用函數(shù)，進(jìn)而擴(kuò)充了治理手段的類型，羞辱作為懲罰手段的制度空間也得以擴(kuò)展。

市場產(chǎn)品種類的豐富、交易對象的增多、交易的跨地域開展等，提高了人們的信息搜尋成本，增大了決策難度，為了降低交易成本，出現(xiàn)了各種各樣簡化決策的信號和機(jī)制，比如商標(biāo)，其中蘊(yùn)含著企業(yè)的聲譽(yù)資產(chǎn)，集中體現(xiàn)了企業(yè)形象和產(chǎn)品品質(zhì)，可以降低消費(fèi)者的搜尋成本，由此，企業(yè)除了關(guān)心經(jīng)濟(jì)利益，也注重塑造其市場形象。聲譽(yù)作為重要的無形資產(chǎn)，對企業(yè)的重要性日益增加?！叭绻畔⒘鲃油〞常髽I(yè)的組織化特征能夠使其比一般的個體或行商坐賈更加看重聲譽(yù)，對于自身的未來賦予更高價值，對合作帶來的長期利益進(jìn)行全面的考量?！盵19]所以，企業(yè)效用函數(shù)多元化的情況下，可以將這些效用函數(shù)納入制度設(shè)計，通過制度激勵改變企業(yè)的行為模式。

(三)信息傳播渠道的擴(kuò)展

羞辱性執(zhí)法具有信號生產(chǎn)和信息傳遞的作用，這一作用產(chǎn)生效果的前提在于信息傳播渠道的多元和暢通，否則難以發(fā)揮預(yù)期目標(biāo)。信息要發(fā)揮作用，必須能夠廣泛傳播，信息的生命力依賴于傳播的范圍，不能被公眾知曉的信息不具有制度意義。所以，在制度設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)考慮信息的可傳播性，并為信息擴(kuò)散提供制度便利?，F(xiàn)代社會的技術(shù)革新使信息傳播渠道得以擴(kuò)展，信息的交流和溝通更加便利，信息傳播的范圍變大，信息傳播的成本降低，為羞辱性執(zhí)法提供了信息前提，放大了羞辱在社會中的作用空間。所以，技術(shù)進(jìn)步帶來了信息交流的通暢化和低成本，為羞辱罰的運(yùn)用提供信息基礎(chǔ)，從而使羞辱的制度效果更加明顯，強(qiáng)化聲譽(yù)罰的威懾力。

(四)規(guī)制轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)法規(guī)制工具的創(chuàng)新

我國目前的深度規(guī)制傳統(tǒng)與長期的計劃經(jīng)濟(jì)實踐有關(guān)，這一傳統(tǒng)仍在影響著我國目前的經(jīng)濟(jì)實踐和規(guī)制模式。比如，過度重視公權(quán)機(jī)構(gòu)的規(guī)制功能，忽視市場機(jī)制的決定性作用；在市場規(guī)制過程中，強(qiáng)調(diào)對微觀市場的深度干預(yù)；市場規(guī)制以命令控制型工具為主，缺乏多元化的規(guī)制手段。在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌和規(guī)制轉(zhuǎn)型過程中，常常面臨規(guī)制工具短缺的問題。市場失靈復(fù)雜多樣，不同的市場失靈問題需要不同的規(guī)制工具予以解決，即使是同樣的市場問題，在不同的制度環(huán)境中，所需要的規(guī)制工具也是不同的，因此，市場規(guī)制工具的選取和運(yùn)用不是隨心所欲的，而是在對市場失靈問題、市場規(guī)制工具分析的基礎(chǔ)上，綜合考量公權(quán)機(jī)構(gòu)能力、被規(guī)制者特性、市場狀況等多種因素的制度權(quán)衡。我國的市場規(guī)制實踐往往將規(guī)制過程化約為簡單的市場干預(yù)過程，對市場問題和規(guī)制工具缺乏準(zhǔn)確把握，依賴政策直覺而欠缺對市場工具的匹配性分析；過于強(qiáng)調(diào)公權(quán)機(jī)構(gòu)的規(guī)制職能，而沒有根據(jù)市場問題選取合適的規(guī)制模式和規(guī)制工具；對短期市場波動的不當(dāng)規(guī)制損害市場運(yùn)作機(jī)理等。

在我國經(jīng)濟(jì)體制由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，規(guī)制也在發(fā)生轉(zhuǎn)向，即由行政主導(dǎo)到多元治理的轉(zhuǎn)變?！霸诂F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，公共機(jī)構(gòu)并不僅是單純地限制經(jīng)濟(jì)主體的活動，而是以多種多樣的形式參與和干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活?！盵20]P2伴隨著規(guī)制轉(zhuǎn)向而發(fā)生的是對市場規(guī)律的尊重以及在此基礎(chǔ)上的市場規(guī)制工具創(chuàng)新，市場規(guī)制工具的柔性化特征越來越明顯，并且不再強(qiáng)調(diào)規(guī)制機(jī)構(gòu)在規(guī)制過程中的單一作用，而是承認(rèn)不同利益主體在規(guī)制過程中的博弈，從而更加注重多元主體對規(guī)制的參與，優(yōu)化市場規(guī)制工具的設(shè)計，有效降低規(guī)制機(jī)構(gòu)的規(guī)制成本，以實現(xiàn)更大的靈活性和適應(yīng)性、直接回應(yīng)消費(fèi)者訴求和低成本的糾紛解決機(jī)制等。[21]P6經(jīng)濟(jì)法作為解決市場失靈的重要法律，它需要利用多元化的手段實現(xiàn)制度目標(biāo)，在市場規(guī)制過程中，可以發(fā)掘羞辱的制度功能，消解單一手段的不足，為經(jīng)濟(jì)法的實施提供新的可能。

四、企業(yè)負(fù)面信息發(fā)布制度與羞辱的制度復(fù)活

在目前的經(jīng)濟(jì)法實施中，存在較高違法率與較低查處率并存、問題解決與矛盾轉(zhuǎn)移并存、重視公權(quán)作用而輕視來源于社會和市場的法律實施路徑等問題，[22]經(jīng)濟(jì)法的實施績效較低。羞辱性執(zhí)法通過信息公開和信息流動懲罰現(xiàn)實的違法者，并威懾潛在的違法者，調(diào)節(jié)較高違法率與較低查處率之間的落差；羞辱性執(zhí)法通過關(guān)聯(lián)市場主體的效用函數(shù)，直指市場主體的核心利益，進(jìn)而引導(dǎo)和改變其利益預(yù)期和市場行為，從根本上解決問題，而不是轉(zhuǎn)移矛盾；羞辱性執(zhí)法雖然由公權(quán)主導(dǎo)，但它依賴于社會公眾的參與和支持，比較典型地體現(xiàn)了公眾參與執(zhí)法和社會共治的理念，是對既有執(zhí)法模式的矯正。隨著市場化程度的加深和政府管理體制的變革，越來越多的新型規(guī)制工具進(jìn)入政府規(guī)制的視野，從而使規(guī)制模式多樣化。在解決市場失靈問題過程中，通過聲譽(yù)罰的方式抑制市場主體的違法行為是一條可行的路徑，而企業(yè)負(fù)面信息發(fā)布制度是聲譽(yù)罰的典型形式。

“要理解如何對控制方法進(jìn)行選擇，以及當(dāng)選擇了規(guī)制方法，如何設(shè)計規(guī)制方案這些問題，最核心的就是要理解不完全信息和信息成本導(dǎo)致的一些問題?！盵23]P267聲譽(yù)罰是因應(yīng)不完全信息的一種規(guī)制手段，它不但能夠生產(chǎn)信息，還可以通過羞辱的方式實現(xiàn)有效的信息傳播，從而放大信息效用，增強(qiáng)這一懲罰方式的威懾力。在我國目前的經(jīng)濟(jì)法體系中，確立了很多信息生產(chǎn)機(jī)制，但在制度實踐中，比較重視信息的生產(chǎn)，而不重視信息的傳播和擴(kuò)散，不能使信息生產(chǎn)機(jī)制發(fā)揮最大功效，所以，信息發(fā)布制度是對信息生產(chǎn)制度的有效補(bǔ)充，可以強(qiáng)化信息生產(chǎn)機(jī)制的制度效果。

(一)作為羞辱性執(zhí)法方式的負(fù)面信息發(fā)布制度的正當(dāng)性

在日常生活和制度實踐中，我們往往注重公開的獎賞，而忽視公開的批評和懲戒，比如經(jīng)濟(jì)法中存在很多評優(yōu)、評獎和評級等“隱惡揚(yáng)善”的制度，但幾乎見不到“消費(fèi)者信不過企業(yè)”，導(dǎo)致市場中存在過多的正面市場信號，并且，很多正面信號的生成往往沒有經(jīng)過嚴(yán)格評估，其頒發(fā)和授予過于隨意。信號的功能在于減少信息搜尋，降低決策成本，而信號泛濫使信息搜尋成為決策負(fù)擔(dān)，提高決策成本。

對消費(fèi)者決策而言，正面信號和負(fù)面信號都是必要的，可以降低消費(fèi)者的搜尋成本，促進(jìn)其正確決策，但從社會心理學(xué)角度看，負(fù)面信息能發(fā)揮更大的作用，“負(fù)性的信息比正性的信息吸引更多的注意力。因此，在做出判斷的時候，負(fù)性的信息比正性的信息賦有更多的權(quán)重?！盵24]P33人們往往對特定的信息有更大程度的關(guān)注，從而喚起行為人特定的感受。比如，通過喚起行為人的恐懼感，從而使其避開特定的產(chǎn)品或服務(wù)，在一定條件下，激發(fā)恐懼能夠增強(qiáng)說服的效果。[25]P190所以，負(fù)面信息對輔助決策具有更大的作用，這是企業(yè)負(fù)面信息發(fā)布制度的客觀基礎(chǔ)。

作為組織化的人格體，企業(yè)并不像自然人那樣享有倫理意義上的隱私權(quán)，其權(quán)利都指向經(jīng)濟(jì)利益，除了涉及商業(yè)秘密等情形，企業(yè)不能豁免于信息公開，所以才存在強(qiáng)制性信息披露制度?！皩﹄[私的保護(hù)削弱了社會規(guī)范的規(guī)制作用，因為這樣的規(guī)制取決于違法行為能夠被大眾、即放逐者(規(guī)范執(zhí)行者)發(fā)覺。因此，剝奪隱私就是一種在行為控制上尋求加強(qiáng)規(guī)范之有效性的合理方法?！盵26]P248對企業(yè)而言，不但要將信息發(fā)布出來，還需要滿足持續(xù)和廣泛的要求，通過公開展示負(fù)面信息使更多的人知曉，這是典型的對企業(yè)的制度性聲譽(yù)懲處。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公開企業(yè)的負(fù)面信息超越了羞辱個體的倫理束縛和制度限制，滿足了社會公眾的心理期待和利益訴求。這一制度有效關(guān)聯(lián)了企業(yè)的效用函數(shù)，直指企業(yè)的核心利益，使企業(yè)通過聲譽(yù)減損而喪失經(jīng)濟(jì)利益，有可能帶來比物質(zhì)懲罰更大的經(jīng)濟(jì)損失，有效改變企業(yè)的利益預(yù)期和行為模式，發(fā)揮財產(chǎn)罰難以實現(xiàn)的規(guī)制效果。

(二)負(fù)面信息發(fā)布的制度構(gòu)成：羞辱何以形成？

負(fù)面信息發(fā)布制度具有獨(dú)特優(yōu)勢，作為信息生產(chǎn)制度的必然延伸，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法上的負(fù)面信息發(fā)布制度，使羞辱性執(zhí)法在經(jīng)濟(jì)法體系中發(fā)揮作用。

1.信息發(fā)布的主體

市場經(jīng)濟(jì)是行為高度分散化的經(jīng)濟(jì)模式，市場中的任何主體都可以成為信息生產(chǎn)者，也可以成為信息發(fā)布者，現(xiàn)代社會的“權(quán)力”是高度彌散化的，每個主體都有他人所不掌握的信息，可以利用自身的信息優(yōu)勢實現(xiàn)對他人的控制，從而形成相應(yīng)的優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢與經(jīng)濟(jì)實力無關(guān)，但卻可以給其他主體帶來威懾。分散執(zhí)法通過發(fā)動不特定多數(shù)的個體，將企業(yè)的負(fù)面信息揭示出來，對其形成多重威懾，有利于抑制其違法行為，并能夠增強(qiáng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的信息能力，提高制度績效。信息通暢可以降低制度的執(zhí)行成本，所以，聲譽(yù)罰的制度功能極其明顯。但負(fù)面信息的發(fā)布具有一定的獨(dú)特性，如果市場主體隨意散布信息，勢必造成市場信號的混亂，危及市場秩序，損害經(jīng)營者利益，若不對發(fā)布主體做出限制，可能引發(fā)對企業(yè)聲譽(yù)的不當(dāng)損害，使企業(yè)陷于自危；并且，特定的負(fù)面信息可能引發(fā)公眾恐慌，擾亂社會秩序；同時，現(xiàn)代社會的信息內(nèi)涵極其復(fù)雜，并非單純的日常生活經(jīng)驗所能驗證，比如，產(chǎn)品質(zhì)量信息需要一定的技術(shù)手段才能檢驗，信息的驗證成本太高，個體消費(fèi)者難以承受，如果消費(fèi)者不經(jīng)驗證而隨意發(fā)布信息，會對企業(yè)造成不利影響。因此，需要對負(fù)面信息的發(fā)布主體作出限制，這就產(chǎn)生了壟斷負(fù)面信息發(fā)布權(quán)的內(nèi)在要求。

信息發(fā)布的公權(quán)壟斷不能否定消費(fèi)者的信息優(yōu)勢，而應(yīng)當(dāng)廣泛發(fā)動市場主體將其知曉的信息通過制度化渠道披露出來，進(jìn)而增強(qiáng)公權(quán)機(jī)構(gòu)的信息能力。比如，通過設(shè)立懸賞舉報制度使分散在消費(fèi)者中的信息匯集到公權(quán)機(jī)構(gòu)，并通過公權(quán)機(jī)構(gòu)予以驗證，統(tǒng)一發(fā)布，確保信息的多樣化和真實性。因此，負(fù)面信息發(fā)布制度需要與懸賞舉報制度配合使用，規(guī)制工具的組合可以發(fā)揮更大的制度效果。

2.信息發(fā)布的內(nèi)容

信息發(fā)布的內(nèi)容主要是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中可能給消費(fèi)者或相關(guān)利益主體帶來影響的信息，如果不公開這些信息，可能會給相關(guān)的市場主體帶來人身傷害或者經(jīng)濟(jì)損失。因此，負(fù)面信息的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是不特定的，只要不涉及企業(yè)的商業(yè)秘密等核心價值，生產(chǎn)經(jīng)營中的一般性負(fù)面信息都應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布出來。由于我國市場中存在不同形式所有制的企業(yè)，雖然這些企業(yè)在法律上享有平等地位，但在實際的市場活動中，具有人為制造企業(yè)的不平等地位。在負(fù)面信息發(fā)布制度中，應(yīng)當(dāng)注意不同企業(yè)負(fù)面信息公開的平等性，以避免信息的選擇性利用。

3.信息發(fā)布的范圍

信息能在多大程度上發(fā)揮作用取決于其傳播的廣度和受眾的數(shù)量，因此，負(fù)面信息發(fā)布需要考慮信息發(fā)布范圍。羞辱的威懾力來源于其公開性，企業(yè)的負(fù)面信息應(yīng)當(dāng)向全社會公開，否則難以為公眾知曉而不能產(chǎn)生足夠的威懾力。信息發(fā)布范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)多元化，不應(yīng)當(dāng)一般化地公布信息，因為很多不受負(fù)面信息影響的主體根本不會去關(guān)心這些信息，更談不上主動搜尋，所以，在發(fā)布負(fù)面信息時，需要考量這些信息可能會影響到哪些主體，從而確定合適的信息傳播渠道、傳播方式和傳播路徑，從而增進(jìn)信息的針對性和說服力。因此，在負(fù)面信息發(fā)布中，除了考慮在特定區(qū)域內(nèi)發(fā)布，也應(yīng)當(dāng)將主體作為考量因素，某些信息的發(fā)布應(yīng)當(dāng)專門針對特定主體予以投放，以增強(qiáng)信息的可接受性。比如，某種商品只有特定的主體才會消費(fèi)，不合格商品導(dǎo)致的損害后果也只會由這些主體來承擔(dān)，在發(fā)布負(fù)面信息時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些主體的知識水平、消費(fèi)習(xí)慣、認(rèn)知能力做出專門發(fā)布，增進(jìn)信息發(fā)布的針對性。

4.信息發(fā)布的渠道

負(fù)面信息能否傳遞到相關(guān)的市場主體，還和信息的發(fā)布渠道密切相關(guān)，信息的多渠道發(fā)布可以使更多的公眾知曉相關(guān)信息，增大信息的影響力。所以，信息發(fā)布渠道應(yīng)當(dāng)為一般公眾容易知曉，以降低信息的獲取成本，增大其傳遞的可能性。在我國目前的制度中，比較重視信息生產(chǎn)，而忽視信息發(fā)布，花費(fèi)大量成本搜集到的信息卻不能發(fā)揮其應(yīng)有的制度功能，造成資源浪費(fèi)。即使意識到需要將搜集的信息發(fā)布出去時，也面臨發(fā)布渠道不足的問題，而只能籠統(tǒng)規(guī)定信息發(fā)布制度，并沒有在可操作的層面做出具體的制度安排。對信息發(fā)布的渠道、平臺等問題規(guī)定不明確，弱化了這一制度的功能。并且，很多負(fù)面信息需要社會公眾被動去相關(guān)部門查詢，而不是由相關(guān)部門主動將信息公開出來，供公眾比較便利地查閱，雖然二者都是信息公開，但其制度效果卻大相徑庭。主動的信息查詢增大了相關(guān)主體的成本而降低其查詢意愿，所以，應(yīng)當(dāng)拓展信息公開的渠道，消除公眾獲取信息的制度障礙。比如，在技術(shù)手段不存在困難的情況下，應(yīng)當(dāng)建設(shè)相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫并可以通過網(wǎng)站獲取，使公眾能夠比較便利地接近相關(guān)信息，降低獲取成本；除了被動查詢，執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過短信、郵件等主動推送方式擴(kuò)大信息的受眾范圍。信息獲取渠道是決定負(fù)面信息公開制度有效性的決定因素，在建構(gòu)這一制度中需要重點(diǎn)考慮。

五、負(fù)面信息公開的制度邊界及其克服

受制于資源約束和制度自身的機(jī)理，任何制度都有其邊界，現(xiàn)實世界不存在功能完備的制度形態(tài)，因此，需要不同制度配合。聲譽(yù)罰也有其制度邊界。

(一)羞辱的適當(dāng)性：負(fù)面信息公開的限度

羞辱需要遵循適當(dāng)性要求，以免產(chǎn)生制度預(yù)期之外的后果。羞辱在社會機(jī)制中的作用具有雙重性：一方面，它可能危及社會，另一方面，它也可以為社會整合帶來有益的效果。[27]過度的羞辱對社會秩序產(chǎn)生不良后果，增大社會主體的疏離感，形成次社會群體，危害社會秩序。羞辱要想發(fā)揮作用，必須遵循必要的制度邊界，既能保持足夠的威懾，也要避免因為羞辱過度而引起個體或群體的反彈，損及羞辱的制度目的。在利用羞辱性執(zhí)法對經(jīng)濟(jì)法中的市場主體展開規(guī)制時，同樣需要考慮羞辱的制度邊界，避免對他們的利益造成損害，乃至因為羞辱過度而消滅法人人格。市場經(jīng)濟(jì)中的法律首先需要鼓勵經(jīng)營活動，特別是有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法律，應(yīng)當(dāng)遵循確認(rèn)和保護(hù)營利的原則，[28]P17只要不存在必須消滅法人人格的行為，則對企業(yè)的處罰應(yīng)當(dāng)以維持法人人格的存在為前提，在這個制度邊界之內(nèi)展開處罰。

首先，負(fù)面信息公開需要考量信息的內(nèi)容，維持信息廣度上的邊界，不必要公開的信息不公開，避免造成市場主體的認(rèn)知失調(diào)?！罢叩拿鞔_教訓(xùn)是，向人們提供廣泛的信息，包括肯定的和不那么肯定的報告，可能沒有用處。提供這些信息的結(jié)果是，在公眾中造成恐慌?！盵29]P76不是所有的信息都對市場主體起到?jīng)Q策輔助作用，信息的過度公開可能經(jīng)過社會群體加工產(chǎn)生制度之外的后果，造成信息失控，不但不能對市場主體的決策帶來幫助，還會造成市場主體的恐慌情緒，并損害企業(yè)的市場利益?！皬纳鐣w角度而言，如果一個企業(yè)作出對消費(fèi)者利益幾乎沒有損害的輕微違法行為，這種違法行為的信息公示后，若經(jīng)由復(fù)雜的社會機(jī)制的作用形成社會的過度反應(yīng)，從而使企業(yè)利益受到嚴(yán)重?fù)p害，這不僅會扭曲市場競爭，給企業(yè)造成不公，也不利于社會資源的最佳配置?！盵30]這在負(fù)面信息發(fā)布制度中需要考量。

其次，負(fù)面信息是通過喚起恐懼等不良情緒發(fā)揮作用的，人們往往容易受負(fù)面信息的引導(dǎo)，這和人們的認(rèn)知結(jié)構(gòu)和認(rèn)知能力有關(guān)，如果過度渲染恐怖氣氛，可能使市場主體對信息的利用造成偏差，不能輔助其做出正確的市場決策。所以，在負(fù)面信息發(fā)布中，應(yīng)當(dāng)考慮公眾的接受能力，禁止過分渲染負(fù)面氛圍，以免造成市場主體的認(rèn)知紊亂，降低其理性程度，導(dǎo)致決策失靈。因此，負(fù)面信息發(fā)布應(yīng)當(dāng)遵循強(qiáng)度上的邊界?！坝捎诓煌挠^念背景會導(dǎo)致人們對信息的嚴(yán)重誤讀，有些時候披露并不能對人們真正起到告知作用?！盵31]P235信息在發(fā)布出去之后，會脫離發(fā)布者的掌控而經(jīng)歷多次加工，可能使負(fù)面信息的影響逸出正當(dāng)性的制度邊界。因此，在發(fā)布負(fù)面信息前，需要對負(fù)面信息的內(nèi)容和可能引起的后果做必要評估，以免引發(fā)新的信息失靈。

(二)負(fù)面信息公開的后果模糊性

人身罰具有明確的時間跨度，財產(chǎn)罰具有明確的數(shù)額，二者是可以量化的，執(zhí)行起來比較容易，而聲譽(yù)罰不同于人身罰和財產(chǎn)法，它具有一定的特殊性。羞辱的后果是不確定的，它的影響范圍難以控制，影響企業(yè)的時間也不一定，有可能根本不會對企業(yè)的經(jīng)營帶來影響，有些信息則可能在短期內(nèi)影響企業(yè)的經(jīng)營，而有些負(fù)面信息則可能影響企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，乃至導(dǎo)致企業(yè)的消亡，因此，“恥辱的一個問題是可能懲罰過度，作為制裁，很難控制。它不像徒刑，有清楚的開始，中間和結(jié)束?！盵32]P120羞辱后果的模糊性和不可控性，導(dǎo)致負(fù)面影響的評估和消除非常困難，因此，無論是個體化的羞辱還是制度化的羞辱，如果不當(dāng)?shù)貍鞑テ髽I(yè)的負(fù)面信息，影響企業(yè)正當(dāng)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)通過法律途徑獲得救濟(jì)，以約束公權(quán)機(jī)構(gòu)和個人的信息發(fā)布行為。

(三)信息傳遞中公權(quán)俘獲的可能性

不同的企業(yè)具有不同的效用函數(shù)和利益偏好，小企業(yè)不在乎未來的合作收益，過度追求短期利益會降低聲譽(yù)機(jī)制對它的約束力，聲譽(yù)罰對小企業(yè)未必有用，而一些注重聲譽(yù)且具有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實力的企業(yè)則寧愿通過繳納罰款而遮蔽負(fù)面信息，從而維護(hù)企業(yè)聲譽(yù)。窮人和富人都有同樣的激勵通過繳納罰金以避免羞辱，但繳納罰金的能力卻不均衡，對于那些處于較強(qiáng)社會紐帶中的富人，他們具有更大的激勵去繳納罰金以避免羞辱破壞這種紐帶。[33]在這個過程中就會出現(xiàn)責(zé)任的另一種替代和轉(zhuǎn)化模式，只不過這種責(zé)任替代和轉(zhuǎn)化是不合法的，它會造成不當(dāng)?shù)睦孑斔?，?dǎo)致政府被俘獲，而損及負(fù)面信息發(fā)布制度的價值。因此，在負(fù)面信息發(fā)布中，需要考慮建立完備的信息流轉(zhuǎn)機(jī)制，避免信息在某一環(huán)節(jié)的堵塞，而造成這一制度運(yùn)行不暢；關(guān)注企業(yè)利益的焦點(diǎn)所在，阻斷其與公權(quán)機(jī)構(gòu)之間的聯(lián)系通道，避免公權(quán)俘獲；在信息流轉(zhuǎn)過程中，通過信息傳播主體的多元化以保持足夠的信息威懾，避免信息的公權(quán)壟斷而形成公權(quán)機(jī)構(gòu)與企業(yè)之間的利益輸送。

(四)負(fù)面信息供給與信息超載

負(fù)面信息發(fā)布制度也可能導(dǎo)致信息超載，而加大消費(fèi)者的認(rèn)知負(fù)擔(dān)。這些信息已經(jīng)很難引起消費(fèi)者關(guān)注并進(jìn)入其決策視野，造成信號的功能失靈。因此，利用聲譽(yù)罰時應(yīng)充分考慮信號的實質(zhì)有效性，避免無意義的重復(fù)性制度供給。同時，違法信息的內(nèi)容應(yīng)直指消費(fèi)者核心利益，明確而肯定地喚起消費(fèi)者的制度需求，以充分發(fā)揮信息的決策輔助作用。

任何一種制度都存在成本收益問題，當(dāng)成本超過收益時，說明制度在具體環(huán)境中的失靈。對羞辱性執(zhí)法的運(yùn)用，需要做出法經(jīng)濟(jì)學(xué)評估，以確定制度收益。羞辱性執(zhí)法的啟動成本可能較低，通過分散的市場主體提供信息，降低了公權(quán)機(jī)構(gòu)的信息成本，但信號的傳遞卻會引發(fā)社會成本，[34]P88增加社會的恐慌情緒、不必要地提高消費(fèi)者的決策成本等，當(dāng)這些成本超過信息發(fā)布的收益時，意味著新的制度失靈，就需要考慮其他的替代性手段，比如，可以對違法企業(yè)處以較大數(shù)額的罰款，使其知曉違法的嚴(yán)重后果，通過直接改變其成本收益預(yù)期，引導(dǎo)其市場行為。

結(jié)語

羞辱作為一種人際交往和社會建構(gòu)的模式將獲得越來越多的否定，無論是道德準(zhǔn)則還是法律制度，都對這一行為做出了一般性的負(fù)面評價，因為它確實違反了倫理道德的一般要求和法律制度的基本精神。但作為一種有效的制裁手段，羞辱卻會在正式制度中獲得新的活力，這源于羞辱背后復(fù)雜的心理機(jī)制和利益結(jié)構(gòu)。羞辱以社會公眾的心理機(jī)制為基礎(chǔ)，這種機(jī)制是法律制度存在和運(yùn)作的前提和基礎(chǔ)。它“是我們處理和整合信息的時候不可避免的副產(chǎn)品”，[35]P370可以簡化決策中的信息搜尋，提高信息處理能力，減輕認(rèn)知負(fù)擔(dān)。作為制度運(yùn)作的方式，羞辱可以有效改變相關(guān)主體的制度預(yù)期、利益偏好和行為模式，從而實現(xiàn)特定的制度目標(biāo)。但由于羞辱的負(fù)面后果，隨著文明程度的提升，羞辱的制度化會逐漸增強(qiáng)，法律約束會越來越嚴(yán)格，從而產(chǎn)生羞辱在法律中的制度化建構(gòu)，羞辱的形式、程序等根據(jù)社會條件和制度需求做出相應(yīng)的轉(zhuǎn)化，使其符合當(dāng)下的社會觀念和一般的法律準(zhǔn)則，以實現(xiàn)其純粹的制度功能。

治理機(jī)制短缺問題是永遠(yuǎn)存在的，在技術(shù)手段和治理能力高度發(fā)達(dá)的當(dāng)代社會也不例外，羞辱所特有的信號生產(chǎn)機(jī)制和信息傳播機(jī)制決定其長久的生命力，在現(xiàn)代社會信息傳播渠道多樣化的背景下，它將會在目前的制度體系中發(fā)揮越來越大的作用。任何一種行為都應(yīng)當(dāng)放到制度運(yùn)行的整體框架中去分析，才能比較準(zhǔn)確地評估其價值。道德化地去分析某項制度，可能會得出抽象的意義，卻無益于制度實踐。因此，應(yīng)當(dāng)基于我國的社會變遷和經(jīng)濟(jì)實踐，具體化地理解羞辱性執(zhí)法的制度內(nèi)涵，在新的社會條件下重估其制度價值，進(jìn)而為其充分發(fā)揮作用留下制度空間，以彌補(bǔ)治理手段的短缺。

[1] 徐賁.正派社會和不羞辱[J].讀書，2005，1.

[2] [美]德博拉·斯通.政策悖論：政治決策中的藝術(shù)[M]. 顧建光譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[3] Brenda Major, Laurie T. O’Brien, The Social Psychology of Stigma, Annual Review of Psychology, Vol. 56, 2005.

[4] 高兆明.恥辱與自由能力[N].光明日報，2006-7-31(12).

[5] [加]卜正民等.殺千刀：中西視野下的凌遲處死[M].張光潤等譯.北京：商務(wù)印書館，2013.

[6] [澳]邁克爾·R.達(dá)頓.中國的規(guī)制與懲罰——從父權(quán)本位到人民本位[M].郝方昉等譯.北京：清華大學(xué)出版社，2009.

[7] 黃锫.羞辱性法律懲罰的博弈分析[J].法學(xué)評論，2008，1.

[8] [法]阿蘭·科爾班主編.身體的歷史(卷二)：從法國大革命到第一次世界大戰(zhàn)[M].楊劍譯.上海：華東師范大學(xué)出版社，2013.

[9] 李立景.羞辱性懲罰：當(dāng)代美國刑事司法的新浪潮[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報，2009，4.

[10] Aaron S. Book, Shame On You: An Analysis of Modern Shame Punishment as an Alternative to Incarceration, William and Mary Law Review, Volume 40, Issue 2.

[11] [荷]威廉·范博姆等.在私法體系與公法體系之間的賠償轉(zhuǎn)移[M].黃本蓮譯.北京：中國法制出版社，2012.

[12] [英]喬治·萊利·斯科特.體罰的歷史[M].吳曉群譯.北京：中央編譯出版社，2010.

[13] 戴昕.威懾補(bǔ)充與“賠償減刑”[J].中國社會科學(xué)，2010，3.

[14] 葛云松.民法上的賠禮道歉責(zé)任及其強(qiáng)制執(zhí)行[J].法學(xué)研究，2011，2.

[15] 王立峰.懲罰的哲理[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006.

[16] 馬俊駒.人格與人格權(quán)理論講稿[M].北京：法律出版社，2009.

[17] 尹田.民法典總則之理論與立法研究[M].北京：法律出版社，2010.

[18] 江平主編.法人制度論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.

[19] 吳元元.信息基礎(chǔ)、聲譽(yù)機(jī)制與執(zhí)法優(yōu)化——食品安全治理的新視野[J].中國社會科學(xué)，2012，6.

[20] [日]植草益.微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].朱紹文等譯.北京：中國發(fā)展出版社，1992.

[21] OECD.Alternatives to Traditional Regulation[EB/OL].http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/42245468.pdf,2018-01-05.

[22] 應(yīng)飛虎.中國經(jīng)濟(jì)法實施若干問題[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2013，5.

[23] [美]約翰·斯蒂格利茨.信息經(jīng)濟(jì)學(xué)：應(yīng)用[M].紀(jì)沫等譯.北京：中國金融出版社，2009.

[24] [美]泰勒等.社會心理學(xué)(第十版)[M].謝曉非等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[25] [美]斯蒂芬·弗蘭佐.社會心理學(xué)(第三版)[M]. 葛鑒橋等譯.上海：上海人民出版社，2010.

[26] [美]理查德·A·波斯納.法律理論的前沿[M].武欣等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[27] BorbalaFellegi, The Possible Role of Shame in the Desistance Process, M.Phil in Criminology, 2004. March.

[28] 趙旭東主編.商法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007.

[29] [美]凱斯·R·桑斯坦.恐懼的規(guī)則——超越預(yù)防原則[M].王愛民譯.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[30] 應(yīng)飛虎、涂永前.公共規(guī)制中的信息工具[J].中國社會科學(xué)，2010，4.

[31] [美]凱斯·R.孫斯坦.風(fēng)險與理性——安全、法律及環(huán)境[M].師帥譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[32] [美]勞倫斯·M·弗里德曼.法律制度：從社會科學(xué)的角度觀察[M].李瓊英等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[33] Rule Porousness and the Design of Legal Directives, Harvard Law Review, Vol.121, 2008

[34] [美]埃里克·A·波斯納.法律與社會規(guī)范[M].沈明譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[35] [美]E.阿倫森等.社會心理學(xué)(第五版)[M]. 侯玉波等譯.北京：中國輕工業(yè)出版社，2007.