王貴松

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

我國(guó)行政訴訟法并未確立訴訟類型制度，而只有判決類型的區(qū)分。各種判決類型直接承載著權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督依法行政的使命，同時(shí)也從訴訟程序的末端影響著整個(gè)訴訟制度的運(yùn)作。確認(rèn)判決是較為復(fù)雜的一個(gè)類型，對(duì)應(yīng)的訴訟情形多種多樣。然而，確認(rèn)判決往往只有有限的功能，只有與其他判決類型合理分工、相互配合，才能實(shí)現(xiàn)行政救濟(jì)的有效性和充分性。筆者于本文中擬將我國(guó)的確認(rèn)判決與外國(guó)的理論實(shí)務(wù)進(jìn)行對(duì)照，同時(shí)比較各種判決類型與確認(rèn)判決之間的關(guān)系，以期在行政訴訟體系中準(zhǔn)確定位確認(rèn)判決，并展望相關(guān)制度的可能拓展空間。

一、我國(guó)行政訴訟法上確認(rèn)判決的定位

我國(guó)行政訴訟法上的確認(rèn)判決有其特殊之處，于此，筆者擬先簡(jiǎn)述實(shí)定法上確認(rèn)判決的發(fā)展，再與國(guó)外相比較，以明確我國(guó)確認(rèn)判決的所處位置。

（一）我國(guó)法上確認(rèn)判決的出現(xiàn)與衍變

在訴訟法史上，確認(rèn)之訴是出現(xiàn)較晚的一種類型。行政訴訟法上的確認(rèn)之訴源自于民事訴訟法上的確認(rèn)之訴。在民事訴訟中，狹義的確認(rèn)之訴或者說一般確認(rèn)之訴是指原告要求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在或不存在的訴訟。確認(rèn)之訴的對(duì)象僅為法律關(guān)系，亦即權(quán)利、義務(wù)或法律地位。在我國(guó)早期的行政法學(xué)教材中，也曾參照民事的確認(rèn)之訴主張建立行政訴訟中的確認(rèn)判決，即法院通過判決確認(rèn)某種法律關(guān)系成立或不成立、某種法律事實(shí)存在或不存在。①參見羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第456頁(yè)。然而，這種主張并未被我國(guó)立法者采納。

與我國(guó)民國(guó)時(shí)期的1914年《行政訴訟法》、1932年《行政訴訟法》一樣，1989年我國(guó)《行政訴訟法》也沒有確認(rèn)判決的規(guī)定。在這部法實(shí)施后不久，法院便“參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要在實(shí)踐中發(fā)展出了確認(rèn)違法判決。②參見羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第561-562頁(yè)。2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：2000年行政訴訟法解釋）確認(rèn)了這一實(shí)踐中的做法，規(guī)定了確認(rèn)合法、有效判決（第57條第1款）；確認(rèn)違法判決（第50條第3款、第4款，第57條第2款，包括規(guī)定情況判決的第58條）；確認(rèn)無(wú)效判決（第57條第2款第3項(xiàng)）。該解釋拒絕“機(jī)械地將民事確認(rèn)判決的概念移作行政確認(rèn)判決的概念。行政訴訟所要解決的問題是被訴具體行政行為的合法性，而不是行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)之間存在或者不存在某種行政法律關(guān)系”。③蔡小雪：《行政確認(rèn)判決的適用》，《人民司法》2001年第11期。

2000年行政訴訟法解釋的這種創(chuàng)新基本得到了2014年我國(guó)《行政訴訟法》的確認(rèn)。不過，該法只規(guī)定了確認(rèn)違法判決（第74條第2款，包括規(guī)定情況判決的第74條第1款第2項(xiàng)）和確認(rèn)無(wú)效判決（第75條）兩種，取消了確認(rèn)合法、有效判決，并增加了程序輕微違法不產(chǎn)生實(shí)際影響（第74條第1款第1項(xiàng)）這一確認(rèn)違法判決的具體情形。2014年我國(guó)《行政訴訟法》沒有認(rèn)可確認(rèn)合法、確認(rèn)有效兩種判決，這或許與廢除維持判決是一個(gè)道理。根據(jù)2000年行政訴訟法解釋第57條第1款，當(dāng)初確立這兩種判決的適用條件是，“人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請(qǐng)求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決”。④關(guān)于該條可能的具體情形，參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第161-162頁(yè)。然而，2014年我國(guó)《行政訴訟法》比較強(qiáng)調(diào)“訴判一致性”的要求，原告通常不會(huì)請(qǐng)求確認(rèn)合法、確認(rèn)有效，故而也不必有相應(yīng)的確認(rèn)合法有效的判決。

（二）法律關(guān)系的確認(rèn)判決與行為違法的確認(rèn)判決

在德國(guó)，早期的行政審判傾向于在總體上拒絕確認(rèn)之訴。⑤參見［德］奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第106頁(yè)。然而，隨著行政活動(dòng)方式的多樣化，確認(rèn)之訴在撤銷之訴之后得到確立。德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》第43條第1款規(guī)定：“只要原告對(duì)即時(shí)確認(rèn)擁有正當(dāng)利益，可起訴請(qǐng)求確認(rèn)法律關(guān)系存在或不存在，或請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無(wú)效（確認(rèn)訴訟）?！痹摲ǖ?3條規(guī)定了法律關(guān)系的確認(rèn)訴訟與行政行為無(wú)效的確認(rèn)訴訟，但它并沒有一般的行為違法的確認(rèn)之訴。行政行為違法且侵害私人合法權(quán)益的，就應(yīng)當(dāng)予以撤銷，而非僅僅確認(rèn)違法。不過，有時(shí)行政處理已先于法律爭(zhēng)議之前完成，撤銷也沒有意義，這時(shí)可根據(jù)德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》第113條第1款規(guī)定作出確認(rèn)違法判決。這種訴訟就是繼續(xù)確認(rèn)之訴，帶有確認(rèn)違法判決的功能。⑥參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第326-327頁(yè)。

在日本的法律上并不存在行為違法的確認(rèn)之訴的明確規(guī)定。日本《行政案件訴訟法》規(guī)定了確認(rèn)不作為違法之訴、確認(rèn)無(wú)效等之訴（包括處分或復(fù)議裁決的存在與否、有無(wú)效力），這兩種確認(rèn)之訴都屬于抗告訴訟；2004年日本《行政案件訴訟法》修改時(shí)，立法機(jī)關(guān)在第4條后段中明確規(guī)定了“關(guān)于公法上法律關(guān)系的確認(rèn)之訴”，作為實(shí)質(zhì)性當(dāng)事人訴訟的一個(gè)類型。作為抗告訴訟的確認(rèn)之訴，是不服行政權(quán)行使的一種訴訟類型；作為當(dāng)事人訴訟的確認(rèn)訴訟，則是對(duì)法律關(guān)系的存在與否請(qǐng)求確認(rèn)的一種訴訟類型。⑦日本二戰(zhàn)后一直秉持抗告訴訟與當(dāng)事人訴訟二元論的觀念，肯定抗告訴訟的特殊性，將其與當(dāng)事人訴訟相區(qū)分。不過，在日本最高法院的裁判實(shí)務(wù)中，有容許抗告訴訟與當(dāng)事人訴訟并用的判例。尤其是在2004年日本《行政案件訴訟法》修改之后，有不少學(xué)者對(duì)嚴(yán)格區(qū)分的理論根據(jù)、解釋論的好處等提出質(zhì)疑。參見中川丈久「行政訴訟の諸類型と相互關(guān)係—-最高裁判例にみる抗告訴訟と當(dāng)事者訴訟の關(guān)係について」岡田正則ほか編『行政手続と行政救済』現(xiàn)代行政法講座Ⅱ（日本評(píng)論社、2015年）71頁(yè)以下。在“關(guān)于公法上法律關(guān)系的確認(rèn)之訴”得到實(shí)定化之后，關(guān)于行為違法的確認(rèn)訴訟的討論變得越發(fā)熱烈起來(lái)。有學(xué)者主張，“行為的違法確認(rèn)”應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)用。其理由在于，第一，即使是民事訴訟中確認(rèn)之訴，在根本解決糾紛的必要情形下，也能例外地對(duì)過去的法律關(guān)系和過去的事實(shí)作出確認(rèn)；第二，在公法的世界里，控制司法介入、考慮當(dāng)事人自治的原則是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)更為廣泛地承認(rèn)“確認(rèn)利益”。⑧參見［日］高木光『行政訴訟論』（有斐閣、2005年）79頁(yè)。在我國(guó)，民事訴訟中確認(rèn)之訴的擴(kuò)張也是不爭(zhēng)的事實(shí)，盡管有限縮的主張。參見劉哲瑋：《確認(rèn)之訴的限縮及其路徑》，《法學(xué)研究》2018年第1期。

這里涉及行為訴訟與法律關(guān)系訴訟這一對(duì)范疇。所謂行為訴訟，是指針對(duì)行政的行為進(jìn)行爭(zhēng)議的訴訟，其訴或請(qǐng)求是行為的確認(rèn)違法、撤銷或糾正，或者課予行政機(jī)關(guān)這些義務(wù)。所謂法律關(guān)系訴訟，是指針對(duì)與行政相關(guān)的法律關(guān)系或者權(quán)利義務(wù)是否存在等進(jìn)行爭(zhēng)議的訴訟。行為訴訟關(guān)注的是讓權(quán)利義務(wù)發(fā)生變動(dòng)的原因行為，而法律關(guān)系訴訟針對(duì)的是權(quán)利義務(wù)或法律地位的存在與否。⑨參見［日］芝池義一「抗告訴訟と法律關(guān)係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構(gòu)想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）31-33頁(yè)。我國(guó)有學(xué)者從六個(gè)方面比較了確認(rèn)行政行為判決與確認(rèn)公法上法律關(guān)系判決的差別。參見章劍生主編：《行政訴訟判決研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第117頁(yè)（張旭勇執(zhí)筆）。這種法律關(guān)系可能源于某一行政處理，也可能源于行政規(guī)劃甚至立法。民事訴訟主要是法律關(guān)系訴訟，即主要圍繞權(quán)利義務(wù)的存在、形成、消滅而展開，至于如何形成或消滅權(quán)利義務(wù)等則通過當(dāng)事人意思自治去完成，司法不予干涉。行政訴訟則不同，行政權(quán)并不自由，在實(shí)體和程序上均受法拘束，與民事訴訟在構(gòu)造上存在一定差別。因此，針對(duì)行政行為合法性的行為訴訟從一開始就在行政訴訟中占據(jù)主導(dǎo)地位。撤銷訴訟就是一種典型的行為訴訟，法院要對(duì)系爭(zhēng)行政行為進(jìn)行全面審查。行政訴訟中的形成之訴、給付之訴均為行為訴訟。當(dāng)然，在行政訴訟上，行為訴訟與法律關(guān)系訴訟并非涇渭分明。例如，撤銷課予私人義務(wù)的某行政行為，這是行為訴訟的問題；從私人的角度來(lái)說，則涉及私人是否存在某種義務(wù)，這又是法律關(guān)系訴訟的問題。

法律關(guān)系所涉內(nèi)容極為廣泛，能包含形成權(quán)利義務(wù)的種種行為。一切公法上的紛爭(zhēng)都能通過確認(rèn)之訴來(lái)解決。因此，立法者必須明確形成之訴、給付之訴的優(yōu)先。⑩參見前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第312-313頁(yè)。換言之，一般確認(rèn)之訴相對(duì)于形成之訴、給付之訴具有補(bǔ)充性，這種補(bǔ)充性是在一般確認(rèn)之訴與形成之訴和給付之訴兩者均可適用、優(yōu)先適用形成之訴或給付之訴意義上而言的。適用補(bǔ)充性原則，才能有助于防止規(guī)避起訴期限、復(fù)議前置等規(guī)定。并且，對(duì)于原告而言，形成之訴、給付之訴與一般確認(rèn)之訴相比更為直接、有效。例如，訴請(qǐng)撤銷侵害自身合法權(quán)益的行為，比訴請(qǐng)確認(rèn)自身合法權(quán)益的存在更為直接有效。行為訴訟的好處在于能提供十分直接、有效的救濟(jì)，而法律關(guān)系訴訟只是確認(rèn)了某種權(quán)利義務(wù)的存在，從而間接拘束行政機(jī)關(guān)的下一步行動(dòng)。在行為訴訟中，先有行政行為的存在，法院運(yùn)用行政的行為規(guī)范審查業(yè)已存在的行政行為，也不侵害行政的首次判斷權(quán)（只有在確認(rèn)不作為違法判決中才有預(yù)防的功能）。然而，這也正是問題所在，沒有業(yè)已存在的行政行為，就沒有行為訴訟，其靈活性、預(yù)防性不足。法律關(guān)系訴訟則不以行政行為為前提，可拓展既有的救濟(jì)領(lǐng)域和途徑。

在德國(guó)，現(xiàn)今形成之訴與給付之訴的訴訟類型較為充分，所以，法律關(guān)系確認(rèn)之訴的功能并未得到充分的彰顯。而在日本，作為行為訴訟的抗告訴訟有較多限制，撤銷訴訟僅針對(duì)狹義行政行為，所以學(xué)界在呼吁拓展實(shí)質(zhì)性當(dāng)事人訴訟的功能。當(dāng)事人訴訟活用論的主要倡導(dǎo)者高木光認(rèn)為：“行政活動(dòng)以多樣的方法與行為形式進(jìn)行，僅僅用以行政行為為對(duì)象的訴訟形態(tài)不可避免地變得不充分。通過擴(kuò)大撤銷訴訟對(duì)象來(lái)突破這一困難，這種訴訟法思考不僅是回避問題，在戰(zhàn)略上也是有疑問的?！?2004年，日本司法制度改革推進(jìn)總部行政訴訟研討會(huì)發(fā)布的《重新認(rèn)識(shí)行政訴訟制度的見解》指出：“從應(yīng)對(duì)行政活動(dòng)、作用的復(fù)雜多樣化、實(shí)現(xiàn)國(guó)民權(quán)利利益實(shí)效性救濟(jì)的觀點(diǎn)而言，活用確認(rèn)訴訟是有益而重要的。通過活用確認(rèn)訴訟，確認(rèn)權(quán)利義務(wù)等的法律關(guān)系，讓不限于撤銷訴訟對(duì)象的行政的行為，與國(guó)民和行政之間多樣關(guān)系相對(duì)應(yīng)的實(shí)效性權(quán)利救濟(jì)成為可能。”?司法制度改革推進(jìn)本部行政訴訟検討會(huì)「行政訴訟制度の見直しのための考え方」2004年1月6日。小早川光郎ほか編『行政判例百選Ⅱ』（有斐閣、第5版、2005年）523頁(yè)。據(jù)此觀點(diǎn)，日本立法機(jī)關(guān)于2004年對(duì)其行政訴訟法實(shí)施了修改。靈活運(yùn)用實(shí)質(zhì)性當(dāng)事人訴訟不僅可擴(kuò)大行政訴訟的審查范圍，還能加強(qiáng)對(duì)行政活動(dòng)的法的約束。?在日本，2005年修改法律實(shí)施后，日本最高法院有幾則著名的判決，將公法上法律關(guān)系的確認(rèn)之訴作為公法上的當(dāng)事人訴訟加以認(rèn)可：（1）確認(rèn)存在因立法不作為而受到侵害的大選投票權(quán)——“違法剝奪海外國(guó)人選舉權(quán)確認(rèn)訴訟案判決”；（2）確認(rèn)存在因違憲的法律而未獲得承認(rèn)的日本國(guó)籍——“撤銷發(fā)布驅(qū)逐出境令處分等請(qǐng)求案判決”；（3）確認(rèn)不存在基于職務(wù)命令的義務(wù)——“確認(rèn)不存在齊唱國(guó)歌義務(wù)等請(qǐng)求案”。參見［日］藤田宙靖『行政法総論』（青林書院、2013年）401頁(yè)。

與德日兩國(guó)的情況不同，我國(guó)行政訴訟法是以行政行為的合法性審查為原則、以行政行為為核心概念建構(gòu)起來(lái)的。我國(guó)的行政訴訟法總體上并無(wú)法律關(guān)系的一般確認(rèn)之訴，僅有行為的違法確認(rèn)之訴與確認(rèn)無(wú)效之訴。現(xiàn)有的判決種類都是以行為訴訟為對(duì)象而產(chǎn)生的。我國(guó)的確認(rèn)判決并非法律關(guān)系確認(rèn)之訴的判決，而是在撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟中產(chǎn)生的。過去理論上一般確認(rèn)之訴相對(duì)于其他訴訟類型的補(bǔ)充性等原理，在我國(guó)行政訴訟法上未必能當(dāng)然適用于確認(rèn)判決，這需要進(jìn)一步檢驗(yàn)論證。在法律關(guān)系的一般確認(rèn)之訴中，較為強(qiáng)調(diào)確認(rèn)利益的存在，?“只有當(dāng)原告的權(quán)利或地位產(chǎn)生不安或危險(xiǎn)時(shí)，才能承認(rèn)確認(rèn)請(qǐng)求的確認(rèn)利益，而且原告的這種不安與危險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)存在的?！薄叭绻@種不安或危險(xiǎn)是抽象的或者空想的，那么原告只要在不安或危險(xiǎn)處于具體化或現(xiàn)實(shí)化的階段提起訴訟即可。”［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第310頁(yè)。確認(rèn)之訴的利益，通常從以下三個(gè)方面來(lái)判斷：解決手段的妥當(dāng)性（確認(rèn)之訴與其他解決手段之間的作用分擔(dān)）；確認(rèn)對(duì)象選擇的妥當(dāng)性；應(yīng)解決糾紛的成熟性要求（即時(shí)確定的現(xiàn)實(shí)必要）。參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第194頁(yè)以下。訴的利益（權(quán)利保護(hù)必要性）也是從確認(rèn)利益開始一般化的。因確認(rèn)對(duì)象無(wú)限定，要求有確認(rèn)利益，就有助于防止私人藉由確認(rèn)之訴將法院變成法律或政策咨詢機(jī)構(gòu)。?參見王貴松：《論行政訴訟的權(quán)利保護(hù)必要性》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期。然而，這種確認(rèn)利益在行為訴訟中是否也需要強(qiáng)調(diào)呢？這也需要進(jìn)一步考察分析。

二、行政訴訟法上確認(rèn)違法判決與其他類型判決的關(guān)系

行為訴訟中的確認(rèn)判決主要有確認(rèn)違法判決與確認(rèn)無(wú)效判決，兩者差別較大。確認(rèn)違法判決又可分為確認(rèn)行為違法判決和確認(rèn)不作為違法判決兩種，于此，筆者擬先作分別分析。

（一）確認(rèn)行為違法判決與撤銷判決

撤銷訴訟是請(qǐng)求撤銷被訴行政行為的訴訟，是一種典型的行為訴訟。這就與行為違法的確認(rèn)訴訟之間可能發(fā)生關(guān)聯(lián)。

1.撤銷判決的確認(rèn)違法功能

撤銷判決是行政訴訟的主要判決類型，也是針對(duì)已作出的行政法律行為的判決。撤銷判決是一種形成判決，生效判決一經(jīng)作出，就能形成撤銷被訴行政行為的效果，恢復(fù)到行政行為未曾作出的狀態(tài)。這就是撤銷判決所具有的撤銷功能。這是一種直接的權(quán)利救濟(jì)。然而，不可忽視的是，撤銷判決還有一項(xiàng)功能，即確認(rèn)違法功能，法院首先確認(rèn)被訴行政行為違法，但僅僅宣告違法并不充分，這時(shí)才根據(jù)需要將其撤銷。確認(rèn)違法功能是撤銷判決發(fā)揮撤銷功能的前提。?［日］芝池義一「抗告訴訟と法律關(guān)係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構(gòu)想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）36-41頁(yè)參照。撤銷判決是撤銷違法行政行為的判決。

確認(rèn)違法訴訟是以確認(rèn)行政的行為違法性為目的的訴訟，即使有確認(rèn)違法判決，也留有違法行為，行為的違法性與有效性出現(xiàn)分離，違法狀態(tài)的糾正委諸行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)是消除違法行為還是僅修正違法行為、何時(shí)采取這些措施、是否溯及既往地予以消除、何時(shí)再作決定采取如此行為等，這些都有一定的裁量權(quán)。認(rèn)可彈性應(yīng)對(duì)的余地，是確認(rèn)違法訴訟的特色。這種彈性的應(yīng)對(duì)從行政與司法的平衡而言是一種可能的形式。?［日］芝池義一「抗告訴訟と法律關(guān)係訴訟」磯部力ほか編『行政法の新構(gòu)想Ⅲ行政救済法』（有斐閣、2008年）45-46頁(yè)參照。正是在這一意義上，撤銷判決在救濟(jì)效果上與確認(rèn)行為違法判決相比較而言更為充分，確認(rèn)行為違法判決相對(duì)于撤銷判決具有補(bǔ)充性。只有在不能作出撤銷判決時(shí)，才能作出確認(rèn)行為違法判決。

2.我國(guó)的確認(rèn)行為違法判決類型

我國(guó)的確認(rèn)行為違法判決大致有以下三種類型。

一是情況判決。我國(guó)《行政訴訟法》第74條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，“行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的”，“人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為”。這就是理論上常說的情況判決。顯然，原告提起的是撤銷訴訟，被訴行政行為本應(yīng)當(dāng)撤銷，只是在利益衡量之后，法院作出確認(rèn)行為違法判決而不予撤銷。?與我國(guó)不同，在日本，法院是依據(jù)日本《行政案件訴訟法》第31條規(guī)定作出駁回訴訟請(qǐng)求判決，只是在判決主文中宣告行為違法。這也體現(xiàn)著訴判一致性的原理。當(dāng)然，我國(guó)法院作出確認(rèn)違法判決的情況判決更能滿足國(guó)民情感。情況判決包含著兩項(xiàng)判斷內(nèi)容，一項(xiàng)是確認(rèn)被訴行政行為違法，它以行為時(shí)的違法性為判斷基準(zhǔn)時(shí)間，與撤銷判決保持一致；另一項(xiàng)是駁回原告撤銷的訴訟請(qǐng)求，它以判決時(shí)的情況為判斷基準(zhǔn)時(shí)間，這就會(huì)與撤銷判決出現(xiàn)分裂。情況判決較為典型地顯示出撤銷判決與確認(rèn)行為違法判決之間的補(bǔ)充關(guān)系，但也較為典型地體現(xiàn)著兩者之間的緊張關(guān)系。情況判決系日本首創(chuàng)的制度，在日本也飽受爭(zhēng)議。?參見［日］阿部泰隆『行政救済の実効性』（弘文堂、1985年）289-290頁(yè)；王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第180頁(yè)。情況判決有可能使法治原則空洞化，?參見［日］鹽野宏：《行政救濟(jì)法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第135頁(yè)。而且承擔(dān)司法職能的法院也不適合作為公益的擔(dān)保者。?參見詹鎮(zhèn)榮：《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版公司（臺(tái)北）2016年版，第545-547頁(yè)?！叭绻话阈缘厝菰S撤銷訴訟作為確認(rèn)違法訴訟來(lái)運(yùn)用，將會(huì)導(dǎo)致情況判決制度的擴(kuò)大，將會(huì)剝奪原告起訴要求撤銷行政之行為的撤銷請(qǐng)求權(quán)?！?

二是程序輕微違法的確認(rèn)行為違法判決。我國(guó)《行政訴訟法》第74條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”，“人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為”。從體系解釋而言，輕微以上程度的瑕疵適用撤銷判決。程序輕微違法但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響，可以說權(quán)利保護(hù)必要性是不充分的，但對(duì)于這種程序瑕疵仍然要確認(rèn)違法，無(wú)疑體現(xiàn)出立法者對(duì)此的嚴(yán)格立場(chǎng)。然而，由于在實(shí)踐中無(wú)法落實(shí)這一要求，法院發(fā)展出了可忽略不計(jì)的瑕疵類型，對(duì)此適用駁回判決。?參見梁君瑜：《行政程序瑕疵的三分法與司法審查》，《法學(xué)家》2017年第3期。

三是不可撤銷行為的確認(rèn)違法判決。我國(guó)《行政訴訟法》第74條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，“行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，“人民法院判決確認(rèn)違法”。該項(xiàng)對(duì)應(yīng)的情形主要有兩種。一種是行政處理（狹義行政行為）在判決前已經(jīng)終結(jié)，如已被其他行為取代、執(zhí)行完畢、期限屆滿等，已無(wú)可供撤銷的內(nèi)容，這時(shí)法院確認(rèn)違法，該判決屬于撤銷訴訟的衍生品。如此，在這里也出現(xiàn)了兩種判決之間的分工：“違法確認(rèn)訴訟既以‘已解決’之行政處分（即行政處理——引者注）為要件，則‘有效存在、尚未解決’之行政處分，自應(yīng)透過撤銷訴訟予以排除，而無(wú)由確認(rèn)訴訟予以救濟(jì)之余地。反之，已解決之行政處分則僅能作為確認(rèn)違法訴訟之程序標(biāo)的。”?劉淑范：《論確認(rèn)訴訟之備位功能》，《人文及社會(huì)科學(xué)集刊》2003第1期。另一種是不可撤銷的事實(shí)行為。撤銷判決針對(duì)的是行政處理，而行政事實(shí)行為原本就沒有可以撤銷的內(nèi)容，對(duì)于這種行為也無(wú)法適用撤銷判決。所以，這種針對(duì)事實(shí)行為的確認(rèn)違法判決具有獨(dú)立性，與撤銷判決之間并不存在補(bǔ)充性的關(guān)系。然而，遺憾的是，這種獨(dú)立的確認(rèn)行為違法判決僅限于針對(duì)事實(shí)行為，與法律關(guān)系訴訟的確認(rèn)判決相比顯得范圍較窄，沒有針對(duì)行政規(guī)劃、行政立法等的確認(rèn)違法判決。?我國(guó)有學(xué)者建議對(duì)行政立法適用確認(rèn)判決，確認(rèn)違法后由有權(quán)部門對(duì)行政立法再作處理。參見王克穩(wěn)：《行政訴訟應(yīng)增加確認(rèn)判決》，《政治與法律》1999年第6期。

業(yè)已終結(jié)的行政處理雖然已無(wú)撤銷的必要，但仍有違法的可能；事實(shí)行為雖然具有不可撤銷性，但并非沒有合法性問題，事實(shí)行為的作出也應(yīng)當(dāng)遵循法定主體、法定職權(quán)、法定程序等要件。然而，法院僅僅判決確認(rèn)違法是沒有意義的，尚需與國(guó)家賠償相結(jié)合，才能形成實(shí)效性的救濟(jì)。我國(guó)《行政訴訟法》第76條規(guī)定：“人民法院判決確認(rèn)違法……的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

（二）確認(rèn)不作為違法判決與履行判決

我國(guó)《行政訴訟法》第74條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的”，“人民法院判決確認(rèn)違法”。由此來(lái)看，只有在不適合作出履行判決的時(shí)候，才可能作出確認(rèn)不作為違法判決。在這一意義上，確認(rèn)不作為違法判決是履行判決的補(bǔ)充。

我國(guó)《行政訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責(zé)的，判決被告在一定期限內(nèi)履行?！?015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：2015年行政訴訟法解釋）第22條規(guī)定：“原告請(qǐng)求被告履行法定職責(zé)的理由成立，被告違法拒絕履行或者無(wú)正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請(qǐng)求的法定職責(zé)；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對(duì)原告的請(qǐng)求重新作出處理?！痹撘?guī)定也為2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：2018年行政訴訟法解釋）第91條所延續(xù)。據(jù)此，履行判決適用的情形“不履行法定職責(zé)”被分成了違法拒絕履行、無(wú)正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)兩種情形。相對(duì)特殊一點(diǎn)的是“違法拒絕履行”的情形，其表現(xiàn)形式有口頭拒絕，也有書面拒絕，后者即為駁回申請(qǐng)決定或拒絕決定。“行政機(jī)關(guān)的拒絕的本身，應(yīng)視為是一種作為的答復(fù)行為。”?同前注②，羅豪才主編書，第531頁(yè)。因此，過去的做法多是對(duì)此適用撤銷判決（針對(duì)口頭拒絕者可能適用履行判決）。不過，自2015年開始，依據(jù)司法解釋的要求，則適用履行判決。也就是說，司法解釋放棄了日本《行政案件訴訟法》2004年修訂之前的做法，?在日本，其《行政案件訴訟法》2004年修訂之后，將拒絕申請(qǐng)?zhí)幏值某蜂N訴訟與課予義務(wù)訴訟合并提起，成為日本的通常做法。參見前注?，鹽野宏書，第119頁(yè)。轉(zhuǎn)而采取了德國(guó)法的做法。德國(guó)法上對(duì)拒絕行為不承認(rèn)可單獨(dú)提起撤銷訴訟，?德國(guó)法上對(duì)拒絕行為不承認(rèn)可單獨(dú)提起撤銷訴訟的原因有兩個(gè)。第一，因與撤銷訴訟相比，課予義務(wù)訴訟具有特殊性，能提起課予義務(wù)訴訟時(shí)通常排除撤銷訴訟。在條文構(gòu)造上，德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》第113條第5款是特別規(guī)定，排斥第1款的適用。第二，沒有權(quán)利保護(hù)必要性。原告可通過課予義務(wù)訴訟獲得滿足，僅撤銷拒絕申請(qǐng)的行為，認(rèn)可判決的效果對(duì)原告而言沒有任何意義。參見［日］橫田明美『義務(wù)付け訴訟の機(jī)能』（弘文堂、2017年）133頁(yè)。在實(shí)務(wù)中，為了法的明確性，通常在課予義務(wù)判決的主文中宣告撤銷拒絕行為；?參見陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016年版，第176頁(yè)。在判決上會(huì)根據(jù)案件成熟性的不同，作出課予決定義務(wù)判決（指令判決）與課予特定行為義務(wù)判決。

如此，履行判決至少具有以下三種功能，即撤銷功能、不作為違法確認(rèn)功能和責(zé)令履行法定職責(zé)功能。履行判決本身就具有確認(rèn)不作為違法的功能，而且確認(rèn)不作為違法判決相對(duì)于履行判決而言是較為迂回的救濟(jì)方式，故而，確認(rèn)不作為違法判決只能是履行判決的補(bǔ)充，也可以說是課予義務(wù)訴訟的衍生品。確認(rèn)不作為違法判決與履行判決一樣，都是以判決時(shí)的違法性為判斷基準(zhǔn)時(shí)間。

（三）確認(rèn)原行為或不作為違法的確認(rèn)利益

我國(guó)《行政訴訟法》第74條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，“被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的”，“人民法院判決確認(rèn)違法”。2018年行政訴訟法解釋第81條第3款規(guī)定：“被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)判決。”其第4款規(guī)定：“原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出行政行為，原告不撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)就不作為依法作出確認(rèn)判決?！痹谠袨榛虿蛔鳛橐呀?jīng)得到改變之后，侵害原告合法權(quán)益的原行為或不作為就消失了。這時(shí)原告仍要求確認(rèn)行為違法或不作為違法，從監(jiān)督依法行政的角度而言，法院判決確認(rèn)其違法未嘗不可。然而，行政訴訟制度并非單純的監(jiān)督制度，原告應(yīng)當(dāng)證明自身具有確認(rèn)利益。我國(guó)《行政訴訟法》并沒有提出這樣的要求?！俺鰵狻被蛘摺坝憘€(gè)說法”固然是一種較為重要的國(guó)民情感，但它畢竟不是一種法律上的利益。

這些在德國(guó)法上都屬于繼續(xù)確認(rèn)之訴的情形。德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》第113條第1款規(guī)定：“行政行為已因行政機(jī)關(guān)撤回或其他方式而得到處理的，根據(jù)請(qǐng)求，只要原告人對(duì)該確認(rèn)擁有正當(dāng)利益，法院仍可在其判決中宣布該行政行為曾經(jīng)違法?！睂?duì)于繼續(xù)確認(rèn)之訴，只有在原告能夠主張一種特殊的確認(rèn)利益時(shí)，才是合法的。一般而言，確認(rèn)利益在下列情形中都會(huì)得到肯定：（1）存在重復(fù)危險(xiǎn)；（2）為了消除某種繼續(xù)存在的歧視（恢復(fù)名譽(yù)的利益）；（3）在為了澄清故意的職務(wù)責(zé)任或賠償?shù)倪`法性的訴訟中；（4）在某一重要的基本權(quán)利地位受到侵害時(shí)。?參見前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第333頁(yè)。

三、行政訴訟法上確認(rèn)無(wú)效判決與其他類型判決的關(guān)系

在確認(rèn)違法判決之外，我國(guó)行政訴訟法上還存在確認(rèn)無(wú)效判決。確認(rèn)無(wú)效判決在我國(guó)行政訴訟的判決體系中具有獨(dú)立性。

（一）確認(rèn)無(wú)效判決與撤銷判決

確認(rèn)無(wú)效判決適用于無(wú)效行政行為，即存在無(wú)效瑕疵的行政行為；而撤銷判決僅適用于應(yīng)予撤銷的行政行為，即存在違法瑕疵的行政行為。若是從概念上出發(fā)，這兩種判決互不相干，各自獨(dú)立。然而，即便是無(wú)效行政行為，也有行政行為的表象，無(wú)效與應(yīng)予撤銷并非可以輕易判別，所以，針對(duì)無(wú)效行政行為也有提起撤銷訴訟的做法。

在德國(guó)，一般確認(rèn)訴訟相對(duì)于其他訴訟遵循補(bǔ)充性原則，確認(rèn)無(wú)效訴訟是補(bǔ)充性原則的例外，即不適用補(bǔ)充性原則。德國(guó)《聯(lián)邦行政法院法》第43條第2款規(guī)定：“原告的權(quán)利依形成訴訟或者給付訴訟得到實(shí)現(xiàn)或可能得到實(shí)現(xiàn)的，不得提起確認(rèn)訴訟。但是，請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無(wú)效時(shí)，不在此限?！贝_認(rèn)無(wú)效訴訟之所以成為例外，其原因在于：“在訴訟開始時(shí)常常不能確定，該行政行為究竟是自始無(wú)效的呢，還是‘僅僅’違法了。為此，不可以苛求原告自己承擔(dān)潛在于這個(gè)有待澄清的問題中的風(fēng)險(xiǎn)。所以，按照正確的見解，應(yīng)當(dāng)首先把這些案例中的撤銷之訴視為適當(dāng)?shù)?，即便最終結(jié)果是對(duì)行政行為之自始無(wú)效的確認(rèn)。故此，在實(shí)踐中，真正的無(wú)效性確認(rèn)之訴，主要出現(xiàn)于輔助請(qǐng)求中，或者它是遵照首席法官的相應(yīng)指示采取的轉(zhuǎn)換形式。”?同前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第324頁(yè)。與此觀點(diǎn)類似，有學(xué)者認(rèn)為，之所以不采用補(bǔ)充性原則，其原因在于：“由于一個(gè)行政處分違法，究竟是發(fā)生得撤銷或是無(wú)效的法律效果，時(shí)常難以判斷，因此，對(duì)于無(wú)效的行政處分，在可提起訴愿或撤銷訴訟的期間內(nèi)，原告可選擇提起確認(rèn)行政處分無(wú)效的訴訟外，亦可提起撤銷訴訟，亦即不適用確認(rèn)訴訟的補(bǔ)充性原則。但如果已經(jīng)超過撤銷訴訟期間，則只能提起確認(rèn)訴訟，固不待言?！蓖白?，陳清秀書，第233頁(yè)。

也就是說，雖然無(wú)效行政行為與應(yīng)予撤銷的行政行為是兩種不同的行為，但并非就必須分別適用確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟。撤銷訴訟可以撤銷一般違法的行政行為，也可以撤銷無(wú)效的行政行為。只有在超過撤銷訴訟的起訴期限之后，才能提起確認(rèn)無(wú)效之訴。當(dāng)然，也正是這種超過一般的起訴期限的確認(rèn)無(wú)效訴訟，才是特別有意義的救濟(jì)方式，否則與撤銷訴訟的功能并無(wú)二致。

在日本法上，確認(rèn)無(wú)效訴訟在兩種意義上具有補(bǔ)充性。其一，對(duì)于無(wú)效行政行為也可以提起撤銷訴訟。如果因起訴期限、復(fù)議前置等制約而不能提起撤銷訴訟時(shí)，則可以對(duì)無(wú)效行政行為提起確認(rèn)無(wú)效訴訟。在這一意義上，確認(rèn)無(wú)效訴訟被定位于撤銷訴訟的補(bǔ)充。?參見［日］芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）116頁(yè)；［日］芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）116頁(yè)；高木光『行政法』（有斐閣、2015年）319頁(yè)參照。然而，這種補(bǔ)充性與一般確認(rèn)之訴的補(bǔ)充性并非同義詞，后者是指兩者在競(jìng)合的情況下優(yōu)先適用其他類型訴訟。?這與德國(guó)法的做法并無(wú)不同。其二，日本《行政案件訴訟法》第36條規(guī)定：“凡有可能遭受該處分或裁決的后續(xù)處分損害者，以及其他對(duì)請(qǐng)求確認(rèn)該處分或裁決等無(wú)效具有法律上的利益者（1），在無(wú)法通過以該處分或裁決是否存在或有無(wú)效力為前提的現(xiàn)存法律關(guān)系訴訟實(shí)現(xiàn)目的時(shí)（2），方可提起無(wú)效等確認(rèn)之訴?！边@一條被認(rèn)為是該法中最難理解的條文，在學(xué)說上存在一元說（要件1受要件2的制約）與二元說（要件1與要件2無(wú)關(guān)）的分歧，多數(shù)日本學(xué)者持二元說。?相關(guān)討論可參見前注?，鹽野宏書，第147頁(yè)以下。即便如此，其中的確認(rèn)無(wú)效訴訟也只是相對(duì)于作為當(dāng)事人訴訟的確認(rèn)訴訟或爭(zhēng)點(diǎn)訴訟具有補(bǔ)充性，而非相對(duì)于撤銷訴訟等抗告訴訟而言。

如此，在確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系上，德日兩國(guó)是一致的，均不采用補(bǔ)充性的立場(chǎng)。面對(duì)請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的訴訟，法院應(yīng)當(dāng)首先審查被訴行政行為是否構(gòu)成無(wú)效，不構(gòu)成無(wú)效者，適用一般的起訴期限規(guī)則來(lái)審查，對(duì)超出起訴期限者裁定駁回訴訟請(qǐng)求；?例如，在白衛(wèi)東、郭秀梅訴蕭縣不動(dòng)產(chǎn)登記局房屋權(quán)屬行政登記案中，法院認(rèn)為，被訴房屋登記行為系蕭縣房地產(chǎn)管理局依法作出，實(shí)施主體具有行政主體資格，不屬于重大且明顯違法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效的情形。當(dāng)事人在2000年8月4日已取得涉案房屋所有權(quán)證，其提起訴訟的期限應(yīng)自取得產(chǎn)權(quán)證之日起2年內(nèi)，卻在2016年8月26日提起行政訴訟，已經(jīng)超出起訴期限，依法應(yīng)予駁回。參見安徽省宿州市中級(jí)人民法院（2017）皖13行終10號(hào)行政裁定書。在麥鳳妙訴南寧市人民政府行政協(xié)議案中，法院首先確認(rèn)了請(qǐng)求確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效案件不受起訴期限的限制，之后又認(rèn)定該案中的行政協(xié)議并非無(wú)效。參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院（2016）桂01行初164號(hào)行政判決書。若被訴行政行為構(gòu)成無(wú)效，則不適用起訴期限規(guī)定，判決確認(rèn)無(wú)效。如此，也不會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人借助于主張行政行為無(wú)效而逃避起訴期限的一般限制。對(duì)于確認(rèn)無(wú)效的申請(qǐng)仍在一般的起訴期限之內(nèi)，作出確認(rèn)無(wú)效判決抑或撤銷判決，均無(wú)不可。?例如，在林書蘭訴?？诤Ｑ蟊O(jiān)測(cè)站集體土地征收案中，原告請(qǐng)求確認(rèn)征地行為無(wú)效，但法院認(rèn)為，被訴征收行為仍在起訴期限之內(nèi)，不存在我國(guó)《行政訴訟法》第75條規(guī)定的實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，但是，存在未批先征、未按要求公告征地方案等程序問題?；趪?guó)家和公共利益的考量，判決確認(rèn)征收行為違法，并責(zé)令采取補(bǔ)救措施。參見海南省高級(jí)人民法院（2016）瓊行終412號(hào)行政判決書。只是在系爭(zhēng)行政行為僅為一般違法時(shí)，按照2018年行政訴訟法解釋第94條第2款的規(guī)定，法院僅可在釋明后作出撤銷判決。

在前述確認(rèn)違法判決的案件中，因原告提起的多是撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟，原告與被訴行政行為之間有利害關(guān)系，就有原告資格，并沒有必要去證明自己有所謂確認(rèn)違法的利益。然而，在確認(rèn)無(wú)效判決的案件中，原告申請(qǐng)的就是確認(rèn)無(wú)效，應(yīng)當(dāng)具有特殊的確認(rèn)利益?！斑@樣的確認(rèn)，必定能使那種產(chǎn)生于一個(gè)自始無(wú)效行政行為的法律表象得到消除。其前提是，該行政行為至少會(huì)觸及原告的法律地位，并且被要求的確認(rèn)能夠使原告的法律地位，在更合法、更經(jīng)濟(jì)、或者更理想的意義上得到改善。”?同前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第325頁(yè)。

（二）確認(rèn)無(wú)效判決與確認(rèn)行為違法判決

從理論上說，確認(rèn)無(wú)效判決是宣告行政行為無(wú)效，而確認(rèn)行為違法判決是宣告行為違法而保留其有效性，兩者有很大差別。這兩類判決是相互獨(dú)立的。從我國(guó)實(shí)定法來(lái)看，確認(rèn)無(wú)效判決適用于行政行為重大明顯違法的情形，確認(rèn)行為違法判決適用于本應(yīng)撤銷但對(duì)公益有重大損害、無(wú)撤銷內(nèi)容的行為違法、程序輕微違法、不作為違法等四種情形。不作為與事實(shí)行為均不存在無(wú)效的問題，輕微違法也不構(gòu)成無(wú)效。如此，唯一的特別情形就是情況判決。能否在確認(rèn)無(wú)效訴訟中作出情況判決呢？

我國(guó)法并未就此作出規(guī)定，而僅規(guī)定了撤銷訴訟中的情況判決。在日本法上，根據(jù)日本《行政案件訴訟法》第38條的規(guī)定，情況判決的規(guī)定并不準(zhǔn)用于確認(rèn)無(wú)效訴訟。其理由在于：當(dāng)然無(wú)效的行政行為在法上是不存在的，沒有應(yīng)當(dāng)用情況判決予以存續(xù)的行政行為。如果著眼于無(wú)效行政行為具有重大且明顯的違法性，就沒有必要保護(hù)因該行為而形成的事態(tài)以及利害關(guān)系人的信賴。如果行政行為無(wú)效，即使料想會(huì)帶來(lái)很大的社會(huì)不利，法院也不應(yīng)回避作出無(wú)效的確認(rèn)。與此相對(duì)，也不乏主張?jiān)诖_認(rèn)無(wú)效訴訟中承認(rèn)情況判決的理由。第一，無(wú)論行政行為是多么當(dāng)然無(wú)效，在法院作出確認(rèn)無(wú)效判決的時(shí)點(diǎn)，既成事實(shí)累積起來(lái)，也十分有可能形成法院在撤銷訴訟中應(yīng)避免撤銷行為的事態(tài)。第二，如果是在起訴期限內(nèi)提起的撤銷訴訟中，關(guān)心維持行為的行政機(jī)關(guān)和第三人應(yīng)當(dāng)在形成既成事實(shí)之前預(yù)先考慮行為的撤銷。確認(rèn)無(wú)效訴訟是超出撤銷訴訟的起訴期限之后提起的，因而，行政機(jī)關(guān)和第三人應(yīng)當(dāng)事前考慮確認(rèn)無(wú)效及相伴的消除既成事實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，很難說與撤銷訴訟的情形一樣。第三，無(wú)效行政行為在撤銷訴訟的起訴期限內(nèi)是能以撤銷訴訟進(jìn)行爭(zhēng)議的，其中就有情況判決的適用。如果確認(rèn)無(wú)效訴訟不適用情況判決，就會(huì)招致一個(gè)不合理的事態(tài)，即原告在行政行為之后迅速提起撤銷訴訟時(shí)承擔(dān)情況判決的風(fēng)險(xiǎn)，在怠于提起撤銷訴訟而只能提起確認(rèn)無(wú)效訴訟時(shí)，卻不適用情況判決。?［日］芝池義一『行政救済法講義』（有斐閣、第3版、2006年）125-126頁(yè)參照。鹽野宏也認(rèn)可確認(rèn)無(wú)效訴訟中適用情況判決。同前注?，鹽野宏書，第152頁(yè)。固然，從體系解釋的角度來(lái)看，在撤銷訴訟中承認(rèn)情況判決，在確認(rèn)無(wú)效訴訟中只要有作出情況判決的需要，就應(yīng)當(dāng)作出情況判決。然而，主張承認(rèn)情況判決者無(wú)非是承認(rèn)“形勢(shì)比人強(qiáng)”或者“法不責(zé)眾”，既成事實(shí)要求法院維護(hù)更大的“公益”并否定原告的私益，但若此，無(wú)異于鼓勵(lì)將違法之事做大。法院確認(rèn)無(wú)效的同時(shí)其實(shí)就是確認(rèn)原告權(quán)益的應(yīng)予救濟(jì)性，這時(shí)若仍適用情況判決，則與確認(rèn)無(wú)效判決的功能相悖。故而，在我國(guó)法未作明確規(guī)定的情況下，解釋論上應(yīng)以確認(rèn)無(wú)效訴訟不適用情況判決的結(jié)論為宜。

四、結(jié) 論

我國(guó)行政訴訟法上的確認(rèn)判決并非一般確認(rèn)之訴的判決，我國(guó)的確認(rèn)判決被置于以行政行為為中心的訴訟體系之中，有確認(rèn)行為違法判決、確認(rèn)不作為違法判決、確認(rèn)無(wú)效判決等類型，均以行政行為或視為行為的存在為前提。如果不存在行政行為，就無(wú)法作出這樣的確認(rèn)判決。行為訴訟中的確認(rèn)判決只有宣示的意義，“確認(rèn)判決既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況”，?胡芬進(jìn)一步指出，它的真正作用除了既判力之外，就在于“對(duì)行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法”。同前注⑥，弗里德赫爾穆·胡芬書，第592頁(yè)。而且并沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。從權(quán)利保護(hù)必要性角度來(lái)看，因確認(rèn)訴訟僅有間接的功能，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先提起撤銷訴訟或課予義務(wù)訴訟。從權(quán)利救濟(jì)的有效性角度來(lái)看，法院應(yīng)當(dāng)盡可能發(fā)揮撤銷判決和履行判決的功能。然而，即便如此，仍有撤銷判決、履行判決等力所不及的空間。

鑒于行政活動(dòng)的多樣性，為了有效地提供更為周全、更為有效的行政救濟(jì)，在不能明確是否有行政行為，或者有先行行為但訴訟目的在于防止后續(xù)的類似行為或強(qiáng)制執(zhí)行、監(jiān)督行為，或者案件的爭(zhēng)議點(diǎn)主要在于權(quán)利義務(wù)或法律地位時(shí)，允許提起法律關(guān)系的確認(rèn)之訴，是可行之舉。靈活運(yùn)用法律關(guān)系訴訟的確認(rèn)判決，可補(bǔ)充行為訴訟的不足。?在2014年修改我國(guó)《行政訴訟法》之際，有學(xué)者就曾建議借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，保留“具體行政行為”的概念，針對(duì)不同行政爭(zhēng)議分別設(shè)置對(duì)應(yīng)的行政訴訟類型，合理設(shè)計(jì)不同行政訴訟案件的審理規(guī)則，最終實(shí)現(xiàn)行政訴訟制度運(yùn)作與行政行為學(xué)理的有序銜接與雙向互動(dòng)。參見閆爾寶：《論行政訴訟法的修訂路徑：以當(dāng)事人訴訟活用論為參照》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。當(dāng)然，還存在另一種做法，即增加行為訴訟的判決種類，盡可能地對(duì)應(yīng)行政活動(dòng)的多種行為形式。比如，確認(rèn)義務(wù)不存在的確認(rèn)判決有助于防止行政機(jī)關(guān)作出某種行政行為，或者在作出某種行政行為之后實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行行為。不過，如果行政訴訟法能確立禁止判決，也能起到法律關(guān)系訴訟確認(rèn)判決的預(yù)防性救濟(jì)功能。目前，我國(guó)《行政訴訟法》第64條僅允許對(duì)行政規(guī)范性文件作附帶性確認(rèn)違法。?《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“被告公開政府信息涉及原告商業(yè)秘密、個(gè)人隱私且不存在公共利益等法定事由的……政府信息尚未公開的，應(yīng)當(dāng)判決行政機(jī)關(guān)不得公開”；“訴訟期間，原告申請(qǐng)停止公開涉及其商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為公開該政府信息會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止公開不損害公共利益的，可以依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第44條的規(guī)定，裁定暫時(shí)停止公開?！庇秩?，雖然可以在法律關(guān)系訴訟的確認(rèn)判決中能就立法、規(guī)劃等規(guī)范作出判斷，但如果能確立規(guī)范審查之訴，也能就規(guī)范的合法性作出判決。目前，我國(guó)僅允許對(duì)行政規(guī)范性文件作附帶性確認(rèn)違法判決。在增加行為訴訟的判決種類（包括拓展確認(rèn)違法判決的適用情形）之后，法律關(guān)系訴訟的確認(rèn)判決的必要性也將大為下降。?有學(xué)者建議將確認(rèn)判決的適用情形歸為五類：行政行為無(wú)效的案件；特殊行政行為違法的案件；行政法律關(guān)系存在與否的案件；其他行政職權(quán)行為違法的案件；預(yù)防性確認(rèn)的案件。參見黃啟輝：《完善行政確認(rèn)判決之若干思考》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期。日本學(xué)者將其歸納為三種：原告所具有的法律地位（權(quán)利的存在、資格或地位的存在、義務(wù)的不存在等）；行政機(jī)關(guān)的行為（作為或不作為）的違法（含違憲）；具體事實(shí)的法的評(píng)價(jià)（自己的行動(dòng)不屬于行政采取不利決定的事由）。參見［日］中川丈久「行政訴訟としての「確認(rèn)訴訟」の可能性—改正行政事件訴訟法の理論的インパクト—」民商法雑誌130巻6號(hào)979頁(yè)（2004年）。