耿佳寧

（中國政法大學刑事司法學院，北京100088）

一、問題的提出：污染環(huán)境罪單位刑事責任條款之虛置

（一）明顯的預防主義轉向：從重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪

2011年頒布的《刑法修正案（八）》對我國《刑法》第338條做出重大調(diào)整，將重大環(huán)境污染事故罪修改為污染環(huán)境罪。按照我國《刑法》原第338條的規(guī)定，成立重大環(huán)境污染事故罪，行為人不僅要“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物”，還須“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”。修改后的條文首先明顯降低了對侵害要件的要求，違規(guī)排污的行為只要嚴重污染環(huán)境即可，不須造成重大環(huán)境污染事故，致使人類生命、健康或財產(chǎn)遭受重大損失，同時還擴大了污染物的范圍，變“其他危險廢物”為“其他有害物質(zhì)”。①《刑法修正案（八）》還取消了對排污行為指向性的要求，不再限于“向土地、水體或大氣”排污，立法機關認為，此處修改主要是為了“使條文更加簡練”。參見朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第591頁。

立法機關旨在通過此次修訂“加強刑法對廣大人民群眾生命健康的保護”，因而，降低了此罪的入罪門檻。②李適時：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）草案〉的說明》，轉引自高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學出版社2015年版，第835頁。學界也普遍認為，相對于原重大環(huán)境污染事故罪，污染環(huán)境罪擴大了處罰范圍，使得刑法介入的時點提前。③參見高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉解讀與思考》，中國人民大學出版社2011年版，第124頁；張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期；黃旭?。骸段廴经h(huán)境罪法益保護早期化之展開——兼與劉艷紅教授商榷》，《法學》2016年第7期。有學者甚至指出：“通過本次修訂，實際表明立法者關于環(huán)境犯罪的立法理念已經(jīng)從過去的人類中心主義價值觀，轉變?yōu)榄h(huán)境本位價值觀?！雹芡跤拢骸董h(huán)境犯罪立法：理念轉換與趨勢前瞻》，《當代法學》2014年第3期。

在判斷刑法對某種危害社會的行為的調(diào)整傾向時，通常我們會說，立法者將某罪由實害犯改為具體危險犯，或者由具體危險犯改為抽象危險犯，這一過程反映了處罰范圍的擴張和刑法介入的提前，體現(xiàn)出明顯的預防主義傾向。然而，在分析立法者對污染環(huán)境行為的規(guī)范立場時，不能單純看是否存在“實害犯→危險犯”的變化，同時還需關注我國《刑法》第338條所保護法益之調(diào)整。因為，雖然實害犯與危險犯的劃分體現(xiàn)了犯罪成立條件的差異以及處罰范圍的不同，但“實害”與“危險”的具體認定都與法益內(nèi)容密切相關：若某罪的構成要件結果表現(xiàn)為對法益的現(xiàn)實侵害，則它是實害犯；若某罪的構成要件結果表現(xiàn)為侵害法益的危險，則它是危險犯。⑤參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第67頁?？梢?，如果認為我國《刑法》第338條所保護的法益是人類的生產(chǎn)和生活安全，那么，污染環(huán)境罪更多表現(xiàn)為危險犯；如果認為該條所保護的法益中包含了生態(tài)環(huán)境本身，那么，污染環(huán)境罪也可能仍表現(xiàn)為實害犯，只不過這里的“實害”不再針對人的生命、健康或財產(chǎn)，而是指稱對環(huán)境系統(tǒng)本身的侵害。據(jù)此，不宜籠統(tǒng)地通過所謂“實害犯→危險犯”的變化來判斷刑法對該類違法行為的調(diào)整傾向。關于我國《刑法》第338條的保護法益為何，學界尚未達成一致意見。⑥我國持純粹人類中心的法益觀者，參見劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對》，《政治與法律》2015年第7期；持純粹環(huán)境中心的法益觀者，參見前注④，王勇文。從法條文本和司法解釋的立場出發(fā)，筆者大體支持折衷說的主張：當環(huán)境作為人類的基本生活基礎而發(fā)揮作用時，值得刑法保護。⑦參見前注③，張明楷文；周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第421頁。刑法所保護的法益體現(xiàn)在分則各條的構成要件結果上，因為構成要件結果與保護法益實際是同一問題的正反兩面。

根據(jù)修改后的我國《刑法》第338條，污染環(huán)境罪的構成要件結果是“嚴重污染環(huán)境”。對此，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱：兩高）2013年聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定了14項“嚴重污染環(huán)境”的情形，其中前五項沒有涉及人身傷亡或重大財產(chǎn)損失的嚴重后果。兩高2016年《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條又補充了四種“嚴重污染環(huán)境”的情形，并且，不問人身傷亡或財產(chǎn)損失后果的情形增加到八種。

從司法解釋的規(guī)定出發(fā)，一方面，即使沒有發(fā)生重大環(huán)境污染事故，導致人身傷亡或重大財產(chǎn)損失，也可能因行為本身“嚴重污染環(huán)境”而成立污染環(huán)境罪，例如，非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上，或者通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)；另一方面，即使沒有嚴重污染環(huán)境，也可能因行為造成“人身傷亡或財產(chǎn)損失的嚴重后果”而成立本罪，例如，違規(guī)排污行為致使一人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙?？梢?，我國污染環(huán)境罪的構成要件結果在內(nèi)容上不再局限于對人類生產(chǎn)生活的直接破壞，而是越來越關注對生態(tài)環(huán)境本身的消極影響。不過，與此同時，兩高也沒有完全排除對前者的考慮而陷入純粹的環(huán)境中心主義。

事實上，無論是純粹環(huán)境中心的法益觀，還是筆者所提倡的兼具環(huán)境內(nèi)容的人類中心的法益觀（折衷說），⑧參見［日］町野朔編：《環(huán)境刑法の綜合的研究》，信山社2003年版，第83頁，轉引自前注③，張明楷文。只要不再將污染環(huán)境罪的保護法益局限于人類的生產(chǎn)生活利益，那么就不能否定刑法對本罪的預防主義轉向，該轉向具體體現(xiàn)為入罪門檻的降低、處罰范圍的擴大以及刑法介入的提前。⑨參見前注③，張明楷文；前注③，黃旭巍文。

既然我國立法者對于污染環(huán)境罪采取了更加重視事前預防的治理策略，那么，為了保證治理的有效性，相對于個人，其預防的重點應當集中在企業(yè)（單位）的排污行為，因為后者在實踐中更多發(fā)，危害也更大。我國《刑法》第346條規(guī)定了單位犯污染環(huán)境罪的刑事責任，因而，前述預防目的能否實現(xiàn)很大程度上取決于該條在司法實踐中的運行狀況。

（二）我國《刑法》第346條規(guī)范效能的司法限縮與預防目的的落空

單位犯罪的效能，是指單位犯罪制度所能調(diào)整的違法事實范圍。它分為兩個層次，一是規(guī)范意義的效能范圍，即法律規(guī)定的可以由單位負刑事責任的犯罪；二是司法意義的效能范圍，即司法適用中可以認定由單位負刑事責任的犯罪。根據(jù)我國《刑法》第346條的規(guī)定，污染環(huán)境罪屬于可以追究單位刑事責任的犯罪，這意味著此罪在單位犯罪的規(guī)范效能范圍內(nèi)。按理來說，司法是將實定法規(guī)范適用于具體案件的過程，因而，上述兩個層次的效能所圈定的違法事實范圍應當大體一致。然而現(xiàn)實是，在污染環(huán)境罪的場合，單位犯罪制度的司法效能明顯小于規(guī)范效能，換言之，盡管法律規(guī)定本罪可以由單位承擔刑事責任，在司法實踐中卻很難認定單位犯罪的成立。

這是因為，司法意義的效能范圍與對單位犯罪的定義或單位犯罪的成立條件等問題之解釋相關。按照目前學界通說的觀點，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或負責人決定實施的危害社會的行為。⑩參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年版，第135頁；何秉松：《單位（法人）犯罪的概念及其理論根據(jù)——兼評刑事連帶責任論》，載《何秉松刑法學文集》，中國民主法制出版社2011年版，第397頁以下；劉志遠：《單位犯罪定義辨析》，《人民檢察》2003年第7期；陳興良：《單位犯罪：以規(guī)范為視角的分析》，《河南省政法管理干部學院學報》2003年第1期；侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第177頁；何澤宏：《單位犯罪研究》，《現(xiàn)代法學》1998年第1期。要求“單位集體決定或負責人決定”就意味著單位須直接主動控制違法事實的發(fā)生，換言之，危害社會的行為是在單位意志直接控制之下實施的，并且，這種控制還要具有主動性。顯然，此種界定方式將監(jiān)督過失的情形排除在單位犯罪制度的司法效能范圍之外。然而，污染環(huán)境罪通常發(fā)生于單位一般工作人員的業(yè)務活動中，單位集體研究決定或負責人決定排污的情況并不多見，即使有也很難證明單位對非法排污行為存在意志上的直接主動控制。?如此一來，盡管我國《刑法》第346條規(guī)定污染環(huán)境罪可以由單位承擔刑事責任，但在解釋上通過對單位犯罪成立條件的限制，使司法適用中事實性地架空了該規(guī)定，于是，便形成了單位污染環(huán)境罪的司法效能小于規(guī)范效能的局面，使得相關實定法規(guī)范形同虛設。

更為糟糕的是，單位污染環(huán)境罪規(guī)范效能的司法收縮在當今社會可能面臨更大的挑戰(zhàn)。按照現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展趨勢，企業(yè)業(yè)務活動越來越多是按照企業(yè)的規(guī)章、慣例、操作守則等實施的，很少存在針對某項特定活動的決策機關或負責人的決定或許可（明示或暗示）。特別是現(xiàn)代化的大型企業(yè)之中，負責人或法人機關一般只就企業(yè)全局性或重大事項進行統(tǒng)籌策劃，并不參與具體的業(yè)務活動。在這種體制下，企業(yè)決策機關或負責人幾乎不會直接主動控制某一項具體犯罪行為的決策與實施。?參見黎宏：《論單位犯罪的刑事責任》，《法律科學》2001年第4期。如此一來，面對社會危害性可能更大的環(huán)境犯罪，大型企業(yè)本身反而更難被追究單位刑事責任。

“刑事司法作為微觀的法律適用活動，是刑法發(fā)揮作用機理的重要構成?！?焦艷鵬：《生態(tài)文明保障的刑法機制》，《中國社會科學》2017年第11期。上述污染環(huán)境罪單位刑事責任條款的司法虛置可能造成刑法對該罪預防期待的落空：在一般預防層面，單位刑事責任落實之困難導致消極的威懾效果難以達成；在特別預防層面，若違規(guī)排污事實由單位管理體制的不完善引起，卻因該事實與單位集體決定或負責人決定之間沒有直接聯(lián)系而只作為自然人犯罪處理，則對單位本身不會有任何觸動，單位還將繼續(xù)實施這種有漏洞的組織管理模式，日后也許同樣的悲劇還會重演。

（三）困境的提示：傳統(tǒng)“犯罪主體論”進路之放棄

如前所述，污染環(huán)境罪單位刑事責任條款之所以會在司法適用中被架空，主要是因為，按照我國學界和實務界的通說，單位犯罪的成立要求有“單位集體決定或負責人決定”的條件，而單位集體研究決定或負責人決定排污的情況在現(xiàn)實中并不多見。由于我國《刑法》第30條“不是給單位犯罪下定義”，?劉志遠：《單位犯罪研究述評》，載胡池、于志剛主編：《刑法問題與爭鳴》（第三輯），中國方正出版社2001年版，第11頁?！皼]有揭示出單位犯罪之所以成為單位犯罪而不是其他犯罪的本質(zhì)屬性”，?丁慕英等主編：《刑法實施中的重點難點問題》，法律出版社1998年版，第252頁。所以，為單位犯罪下定義及明確其成立條件的任務事實上被交給了法律的解釋者，而非法律本身。

我國單位犯罪理論帶有“犯罪主體論”的基因。新中國建國初期，刑法學界對法人犯罪持全面否定的態(tài)度，?“單位”是一個極具中國本土色彩的詞語，有學者稱，“我國單位的含義大體相當于社會學中所謂的正式組織”（石磊：《單位犯罪適用》，中國人民公安大學出版社2012年版，第1頁以下），其概念外延顯然要大于“法人”。在本文的語境中，無論“單位”還是“法人”，都更加注重其作為組織體的特征，因而，并未對“單位犯罪”和“法人犯罪”的稱謂做實質(zhì)意義上的區(qū)分，基本可以認為在同等意義上使用。只有在談及外國法時，遵照該國法律規(guī)定及術語使用習慣，僅稱“法人犯罪”。但從上世紀八十年代起，隨著改革開放，我國私有經(jīng)濟和商品經(jīng)濟都取得了長足發(fā)展，與之相伴相生的便是法人在經(jīng)營活動中出現(xiàn)了越來越多、越來越嚴重的違法行為。為了對這種以組織體面目出現(xiàn)的嚴重違法活動進行有效規(guī)制，部分刑法學者開始反思有關法人刑事責任的命題，我國學界關于法人犯罪之論戰(zhàn)的大幕也由此拉開。這場論戰(zhàn)主要圍繞“法人是否具有犯罪能力、能否成為犯罪主體”的議題展開。

圍繞此爭議，學界形成了否定論與肯定論兩派觀點。否定論的主要根據(jù)在于，法人沒有意思能力與行為能力，不具備犯罪的主觀要件與客觀要件。?參見邢芝蘭：《論“法人”不能成為犯罪主體》，《理論探索》1992年第1期；趙秉志：《關于法人不應成為犯罪主體的思考》，《法學研究》1989年第5期；周柏森、焦占營：《論法人犯罪的理論與刑事立法問題》，《法律科學》1989年第5期；樊風林主編：《犯罪構成論》，法律出版社1987年版，第81頁；高銘暄、姜偉：《關于“法人犯罪”的若干問題》，《中國法學》1986第6期；張智輝：《法人不能成為犯罪主體》，《學員之家（法律版）》1986年第2期；郭鋒：《法人不能成為犯罪主體——與徐建同志商榷》，《法學季刊》1982年第4期。犯罪本來是基于自然人意志的行為，是基于精神的肉體活動，而法人的一切活動都是通過其代表人物進行的，它本身不可能進行任何有意識的犯罪活動，并且，刑事責任應建立在心理、精神的可譴責性上，而法人在心理和精神方面都是空洞的，沒有滋生倫理責任的土壤。針對上述否定論的主張，肯定論者嘗試采取一種擬人化的思路予以回應，例如，針對“法人無法滿足犯罪成立的主觀條件”這一意見，有學者便回應稱：“任何一個法人都有自己的決策機關，由法人的決策機關調(diào)動、指揮法人的活動，這很類似人的大腦。法人決策機關的命令和要求，決定法人活動的方向與形式，所謂法人犯罪，就是指由于決策機關的故意和過失給社會造成嚴重危害的行為。法人決策機關的意思表示，就是法人的意思表示。因此，承認法人犯罪與犯罪構成理論要求行為人的主觀心理狀態(tài)并不矛盾?！?陳廣君：《論法人犯罪的幾個問題》，《中國法學》1986年第6期。另參見崔慶森：《也論法人犯罪》，《法學研究》1990年第5期；李希慧：《法人犯罪刑事立法的反思與重構》，《政法論壇》1994年第2期；李明良：《法人犯罪立法方式之我見》，《現(xiàn)代法學》1991年第2期。

1997年3月通過的現(xiàn)行我國《刑法》以一節(jié)專門規(guī)定單位犯罪，似乎上述論戰(zhàn)以肯定論取得規(guī)范認同而告終。從我國《刑法》第30條的法條文本出發(fā)，我們可以說，單位犯罪是單位實施的犯罪，單位是犯罪主體。然而，事實上，我國學者從未擺脫上世紀八十年代論戰(zhàn)時期的邏輯預設：單位不是和自然人一樣有血有肉、可以獨立思考和行動的人，所以，即使有了我國《刑法》第30條的規(guī)范依據(jù)，學界仍未停止論證“為何不具有本來意義上的意思能力和行為能力的單位，具有犯罪能力，能成為與自然人并列的犯罪主體”。只不過1997年我國《刑法》頒布之后，學界關注這個問題更多是想通過對“單位有犯罪能力、是犯罪主體”的論證，確定單位犯罪的成立條件。

換言之，何時可以肯定單位有犯罪能力、是犯罪主體，何時才可以成立單位犯罪。刑法本來意義上的犯罪主體只有自然人，因而，以犯罪主體論為導向，便不得不將單位作擬人化理解。為了解決單位犯罪主觀要件的缺失，仍沿用上世紀八十年代論戰(zhàn)時期的舊套路，把決策機關或負責人當作單位的大腦，從而單位就擁有了與自然人一樣的意思能力。由此我們可以看出“單位集體決定或負責人決定”要件在我國學界取得優(yōu)勢地位的內(nèi)在原因——犯罪主體論的思維根深蒂固。?當然，除了犯罪主體論思維根深蒂固之外，這種觀點的影響力很大程度上還來自于1996年以后《刑法修訂草案》第三稿至第七稿，在這一時期，立法者主要使用“為單位謀取利益”和“經(jīng)單位的決策機構或負責人決定”兩個要素來界定單位犯罪（參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2015年版，第213頁）。雖然，以上述觀點為基礎的單位犯罪的規(guī)定在1997年第八屆全國人大第五次會議上未獲通過，但當時給出的修改建議主要針對“為本單位謀取利益”這一要素，認為分則規(guī)定的單位犯罪中，有的是過失犯罪，而過失犯罪很難說有非法牟利的目的，并未明確否定極具擬人色彩的另一要素——經(jīng)單位集體決定或負責人決定。所以，如果要打破“單位集體決定或負責人決定”要件的禁錮，就必須擺脫犯罪主體論的舊觀念，推翻單位刑事責任的追究以“單位是存在論上的犯罪主體”為必要前提的邏輯預設。

二、客觀歸責理念的初步嘗試：組織體責任論的借鑒與本土化過程中的猶豫

面對傳統(tǒng)單位犯罪主體論的種種弊端，早在2001年黎宏教授就明確指出：“在我國的單位犯罪或者說法人犯罪論的研究中，雖說在形式上將單位看作是與其組成人員的自然人相獨立的主體，但實際上仍然是將單位作為自然人的附屬物，而完全沒有考慮其自身對于單位中的自然人做出某種決定時，會有很大的制約作用。換句話說，我國現(xiàn)行的單位犯罪論幾乎完全沒有考慮單位自身特征在單位犯罪的認定和發(fā)生機制中的作用?！?黎宏：《單位刑事責任論》，清華大學出版社2001年版，第323頁。他敏銳地發(fā)現(xiàn)，單位犯罪肯定論與否定論是對“單位有無犯罪能力、能否成為犯罪主體”這一問題的兩種回答，觀點表面看來似乎尖銳對立，但實際上，其立論前提完全相同——單位不可能具有與自然人一樣的意思形成能力；?參見黎宏：《單位犯罪中單位意思的界定》，《法學》2013年第12期。只不過肯定論者主張，可以將單位中某些自然人的意思看作單位自身的意志。

在上述反思的基礎上，黎宏教授借鑒國外從單位作為組織體的自身特征出發(fā)追究單位固有責任的新觀念，?并嘗試將之進行本土化改造。其本土化方案首先承認單位作為組織體原本就具有與自然人一樣的意思能力，所以，可不以單位中自然人為中介，直接追究單位自身的刑事責任。然而，在單位自身意志的確定中，卻沒有放棄以單位犯罪主體論為導向的、自然意義的擬人化方案，仍將“單位代表或機關（包括單位負責人）所做出的決定”作為核心依據(jù)，而把單位真正的自身特征（章程、守則、慣例等）僅定位為判斷單位代表或機關所做出的決定是否體現(xiàn)了單位真實意志的“輔助材料”。?參見前注?，黎宏書，第330頁以下。從而，單位高層人員在業(yè)務活動中所形成的犯罪意思和所實施的犯罪行為，“毫無疑問地”被歸屬于單位自身；只有在犯罪是由單位一般從業(yè)人員在業(yè)務活動中實施的場合，才援引“監(jiān)督過失”的概念，實質(zhì)地考察單位自身的固有責任是否成立。

上述組織體責任論的本土化方案有著明顯的日本學說烙印。按照佐伯仁志教授的觀點，關于法人刑事責任的理論構造，日本學界目前的通說是，把對業(yè)務具有重要決定權的高級管理人員的行為和意思解釋為法人的行為和意思，因而，法人對高級管理人員的違法行為負直接行為責任，同時認為法人對一般從業(yè)人員的行為負有監(jiān)督義務，從而肯定法人對職員的間接行為責任。?參見前注?，［日］佐伯仁志書，第125頁。佐伯仁志教授在總結之后，還對通說觀點進行了反思，質(zhì)疑“法人對機關中的自然人的行為負絕對責任（無過失責任）”的方案可能構成代位責任或轉嫁責任，有違背刑法責任主義之虞。從此構造出發(fā)能得出的基本推論便是，對于高級管理人員的違法行為通常不能免除法人的刑事責任；對于一般從業(yè)人員在業(yè)務活動中的違法行為，如果法人在職員的選任和監(jiān)督上沒有過失，則不能追究法人的刑事責任。

如果說在后一種情況下，追究單位的監(jiān)督過失責任尚且體現(xiàn)出一種客觀歸責的思想，那么，在前一種情況下，自然的存在論立場則顯得尤為堅挺：單位犯罪是一種自然的現(xiàn)象，單位在這種現(xiàn)象中充當著犯罪主體的角色，當那些按照“同一視原理”可以與單位等同視之的成員具有希望或者放任犯罪的主觀意志時，單位故意實施犯罪，因而承擔故意責任；當那些按照“同一視原理”可以與單位等同視之的成員過失地導致法益侵害結果發(fā)生時，屬于單位過失犯罪，因而承擔過失責任。?有學者認為不可能存在單位過失（指主觀過失）犯罪。參見高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，《中國法學》1996年第5期。另有學者認為，考慮到現(xiàn)實情況不宜將單位犯罪的罪過擴大到過失。參見周光權：《新刑法單位犯罪立法評說》，《法制與社會發(fā)展》1998年第2期。

雖然在前后兩種情況下均出現(xiàn)了“過失”一詞，但其含義卻完全不同：一種是監(jiān)督過失，更側重客觀規(guī)范意義，此時單位實質(zhì)上是為違法事實承擔刑事責任，體現(xiàn)出一種客觀歸責的理念；另一種是犯罪過失，更側重主觀心理意義，此時單位是為犯罪事實承擔刑事責任。?王志遠教授是我國學界少數(shù)提倡單位監(jiān)督過失責任的學者之一，但是，在其學說體系中恐怕并未完全區(qū)分上述兩種過失的含義，有將監(jiān)督過失主觀化的傾向。按照王教授的觀點，假設單位犯罪的效能范圍能夠包含單位監(jiān)督過失這樣一種責任類型，那么即使重大環(huán)境污染事故罪（現(xiàn)稱“污染環(huán)境罪”）的犯罪主觀方面要求是過失，也至少可以在單位組織體成員過失排放、傾倒或者處置危險廢物且造成公私財產(chǎn)重大損失或人身傷亡的嚴重后果的情況下，追究單位的（監(jiān)督過失）責任。參見前注?，王志遠文。

我國《刑法修正案（八）》出臺之后，主張污染環(huán)境罪的責任形式為故意的觀點開始變得有力。?故意說認為，成立本罪的行為人須故意侵害環(huán)境安全法益。參見前注③，張明楷文，黃旭巍文。從這一立場出發(fā)，當單位一般從業(yè)人員（故意或過失）實施嚴重污染環(huán)境的排污行為時，如果單位在對職員的監(jiān)督、管理方面有過失，則單位應承擔且僅應承擔監(jiān)督過失責任；而當單位高級管理人員故意實施上述行為時，單位“當然”因故意污染環(huán)境承擔刑事責任，但是，當單位高級管理人員過失實施上述行為時，則不能追究單位過失污染環(huán)境的刑事責任，否則就可能違反罪刑法定原則，因為本罪是故意犯，過失犯本罪的不負刑事責任。對此需要反思如下兩個問題。

第一，在高級管理人員故意實施違法行為的場合，追究單位的刑事責任是否確實“毫無疑問”？亦即，能否將已采取適當?shù)念A防犯罪措施作為抗辯理由的做法，由單位一般從業(yè)人員業(yè)務行為的場合擴展到高級管理人員“同一視”行為的場合？嚴格來說，“同一視原理”屬于民法領域的原理，認為單位機關或高級管理人員的意思和行為就是單位的意思和行為，其實質(zhì)在于保障單位在對外交往中的安定性，可見，這種原理與刑法上的考慮沒有必然聯(lián)系。?參見前注?，［日］佐伯仁志書，第131頁、第133頁。刑事責任的追究以責任主義為原則，首要含義就是自己責任，在單位犯罪的場合亦然，單位不能為他人（即便此人是其代表機關或高級管理人員）的行為承擔代位責任。如果單位自身配備有一套組織管理體制或者具有設定了自身目標、宗旨的章程，那么，當單位代表機關或高層人員決定實施犯罪行為，而此犯罪決議又與單位自身固有的管理模式、宗旨、目標完全背離時，對單位就應當有免責的余地。

第二，在高級管理人員過失導致法益侵害結果的場合，即便某罪的主觀要件只能是故意，過失不處罰，若這里的違法事實是由于單位中缺乏有效防止其成員違法行為的機制而導致的，能否要求單位因監(jiān)督不力承擔刑事責任？具體到污染環(huán)境罪的場合，若由于企業(yè)決策機關或負責人的過失，計算錯誤，導致過量排放危險廢物，此時，如果能夠證明該企業(yè)在污染物排放管理方面存在明顯漏洞，從而引起上述計算錯誤過量排污的，是否可以追究企業(yè)刑事責任？如果認為不可以，那么就會出現(xiàn)處罰的不平等：單位一般從業(yè)人員的行為（無論故意還是過失）導致法益侵害結果時，若能證明其發(fā)生是由于單位存在監(jiān)督過失，則單位承擔刑事責任；而單位高層人員的行為過失導致法益侵害結果發(fā)生時，即使單位的組織管理體制確實存在漏洞，單位也無須承擔刑事責任。如果認為可以，那么就意味著在單位刑事責任的認定中全面采納了客觀歸責的范式，即完全放棄自然意義上的犯罪主體論，不再認為只有當“單位集體決定或負責人決定”時，單位才在主觀上具有犯罪意思，才能成為犯罪主體，才應承擔刑事責任。

黎宏教授通過借鑒組織體責任論，提出將單位自身的監(jiān)督過失這樣一種規(guī)范責任形式引入單位犯罪領域，但很遺憾，他在提倡新理念的同時，又未完全放棄舊理念，在多數(shù)情況下仍堅持以心理責任論為導向的方案，將單位代表或機關（包括負責人）的故意作為單位的主觀故意，將單位代表或機關（包括負責人）的過失作為單位的主觀過失；僅在例外的情況下，即一般從業(yè)人員在業(yè)務活動中實施違法行為時，才考慮單位的監(jiān)督責任，此時，若單位由于未有效地監(jiān)督其從業(yè)人員實施恰當行為從而導致職員犯罪，可以肯定單位在業(yè)務上的客觀過失——監(jiān)督過失。

換言之，黎宏教授在將組織體責任論本土化的過程中，試圖調(diào)和兩種從方法論上就完全不同的單位刑事責任理念。其最終的結果是，多數(shù)情況下仍在犯罪主體論的框架下致力于尋找單位自然意義的犯罪意思和行為，當這種犯罪意思和行為符合我國《刑法》分則為某罪規(guī)定的構成要件時，追究單位刑事責任；僅在少數(shù)情況下吸收客觀歸責的思想，放棄主觀心理態(tài)度的探究及自然意義的因果關系的確認，將目光投向歸責條件的尋找——何時才應當將已發(fā)生的違法事實分配給單位。

黎宏教授的猶豫和反復導致其本土化后的理論體系呈現(xiàn)出不當二分的局面：單位承擔故意責任時，其責任結構是“某罪違法事實+本罪主觀故意”；單位承擔過失責任時，其責任結構有時是“某罪違法事實+本罪主觀過失”，有時則是“某罪違法事實+客觀監(jiān)督過失”。

三、客觀歸責理念的貫徹與限制：意大利“法人基于犯罪的責任”歸責體系之分析

作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，責任主義在意大利的刑法觀念中根深蒂固。《意大利憲法》第27條第1款規(guī)定：“刑事責任是個人的?！?Codice penale e diprocedura penale e leggi complementari,a cura COPPIF.,LANZIA.,Roma,2016,10.這一憲法原則被稱為“個人責任原則”。關于個人責任原則的理解，最初，意大利學界和實務界均認為，該原則是指行為人只能因自己行為所導致的結果承擔刑事責任，即禁止為他人的行為事實承擔刑事責任。?意大利憲法法院從1956年第3號判決起（直至1988年第364號判決）均將《意大利憲法》第27條第1款的含義限定在自己責任的范圍內(nèi)。對此，另外可參見意大利憲法法院1957年第107號、1973年第22號及1983年第209號判決。然而這并不意味著意大利刑法中對犯罪的評價沒有罪過的要求，只不過在這一時期罪過責任原則僅處于刑法位階（《意大利刑法典》第42條），而不具有憲法意義。直到意大利憲法法院1988年第364號判決的作出，憲法中個人責任原則的內(nèi)涵才得以豐富，在自己責任之外又引入了罪過責任的內(nèi)容，然而，該判決僅關注違法性認識的可能性，所以，嚴格來說，罪過責任原則在憲法上的全面確立主要是根據(jù)隨后的1988年第1085號判決。意大利憲法法院在說理部分指出，為了使刑事責任是個人的，必須要求每個體現(xiàn)了構成要件負價值的要素都主觀地與行為人聯(lián)系起來（即行為人對客觀構成要件要素都應具有故意或過失），并且，除了這種心理性聯(lián)系，還要求對此聯(lián)系的非難可能性。?Cost.,13 dicembre 1988,n.1085.至此，由《意大利憲法》所確定的個人責任原則具有了自己責任與罪過責任兩層含義。?我國學者通常使用的“責任主義”一詞來源于德國刑法，廣義上包括個人責任與罪過責任，狹義來說則僅指罪過責任。然而在意大利刑法的語境中，“個人責任原則”是上位概念，相當于德國刑法中廣義的責任主義，相應地，意大利刑法所稱“自己責任”大體相當于德國刑法所稱“個人責任”，意大利刑法所稱“罪過責任”大體相當于德國刑法中狹義的責任主義。考慮到相關術語在我國的接受程度，為防止造成誤解，本文在行文過程中除涉及意大利刑法的部分，仍在廣義上使用“責任主義”一詞，并以“自己責任”和“罪過責任”分別指稱責任主義的兩層含義。

意大利的立法機關擔心追究法人刑事責任會與該國憲法確立的個人責任原則相沖突，所以長期以來，無論是刑法典還是特別刑法均未規(guī)定法人刑事責任，但受制于《保護歐洲共同體金融利益條約》第3條及第6條的國際法義務，意大利不得不在2001年6月8日以第231號立法令全面確立“法人基于犯罪的行政責任”。

需要說明的是，雖然在法條文本中立法機關將法人基于犯罪的責任定性為“行政責任”，但是，意大利學界和實務界均認為這種“行政責任”的說法“名不符實”，“只是為了回避刑法責任主義的要求而采取的權宜之計”，其本質(zhì)上仍然是“刑事性質(zhì)”（至少是“半刑事性質(zhì)”）。?從形式上看，其原因有二：一是按照2001年第231號立法令第1條之規(guī)定，依該法而追究的法人責任須以犯罪事實為基礎，二是按照該立法令第34條之規(guī)定，法人責任成立與否的裁判須通過刑事訴訟程序，而非行政訴訟。從實質(zhì)上看，其原因也有二：一是該立法令為法人配置的處罰措施如同刑罰那樣使人痛苦；?ALESSANDRIA.,Riflessionipenalistiche sulla nuova disciplina,in AA.VV.,La responsabilitàamministrativa deglienti,M ilano,2002,25.二是該立法令追究法人責任旨在預防犯罪，即以刑法所保護的法益為目的性指向。?DESIMONEG.,Persone giuridiche,responsabilitàpenale e principi costituzionali,in Criminalia,2010,630 s.

基于這種認識，意大利學界和實務界致力于在刑法責任主義的框架下解釋2001年第231號立法令第5條至第7條的規(guī)定。?PADOVANIT.,Ilnome deiprincipie ilprincipio deinomi:la responsabilità“amministrativa”delle persone giuridiche,in La responsabilitàdeglienti:un nuovo modello digiustizia“punitiva”,a cura diDE FRANCESCO G.,Torino,2004,14.當然這里必須要注意，意大利法人刑事責任論的邏輯起點與我國不同，在前者的刑法語境下，犯罪只能由自然人實施，法人自身不可能進行任何犯罪活動，因此所謂“對法人刑事責任的追究”實際上只是一種歸責活動——將已經(jīng)發(fā)生的違法事實歸屬于法人。?ROMANO M.,La responsabilitàamministrativa deglienti,societào associazioni:profiligenerali,in Rivista delle società,2002,405；DESIMONE G.,Il“fatto diconnessione”tra responsabilitàindividuale e responsabilitàcorporativa,in Responsabilitàindividuale e responsabilitàdeglienti negli infortunisul lavoro,a cura diCOMPAGNA F.,Napoli,2012,306.從這個角度切入，意大利在不到二十年的時間里形成了以刑事歸責體系的建立為核心的法人固有責任理論。?MANNA A.,La c.d.responsabilitàamministrativa delle persone giuridiche:un primo sguardo d’insieme,in Rivista trimestrale didiritto penale e economia,2002,501；PALIERO C.E.,La responsabilitàdelle persone giuridiche:profiligeneralie criteridi imputazione,in Ilnuovo diritto penale delle società,a cura di ALESSANDRIA.,M ilano,2002,49.當然也有少數(shù)意大利學者認為，2001年第231號法令所規(guī)定的法人責任實際上還是以自然人為中介的代位責任，cfr.DE VERO G.,I reatisocietarinella dinamica evolutiva della responsabilitàex crimine deglienti collettivi,in Rivista italiana didiritto e procedura penale,2003,725.

在進入歸責活動之前，需要先進行行為歸屬的判斷，即在客觀上將法人與自然人的行為聯(lián)系起來。對此，2001年第231號立法令第5條確立了兩個標準：一是指向性的歸屬標準，即犯罪須為法人利益而實施；二是基于行為人身份的歸屬標準，即犯罪須由法人成員實施。?Codice penale e diprocedura penale e leggi complementari,a cura COPPIF.,LANZIA.,Roma,2016,1474.此二項標準旨在完成客觀歸責的前置環(huán)節(jié)——將自然人的行為在事實層面與法人聯(lián)系起來。在此基礎上，正式進入客觀歸責階段。這一階段的歸責活動主要受制于責任主義的第一層含義——自己責任。第一步是進行因果性的歸屬，即要求法人組織管理模式的不完善與犯罪之間具有條件的因果關系。換言之，違法事實須由法人的組織漏洞所引起，否則就是要法人承擔他人責任。?FIORELLA A.,voce Responsabilitàda reato deglienticollettivi,cit.,5104.

然而，并非所有由法人的組織漏洞所導致的違法事實都應在刑法的意義上被客觀地歸責于法人，根據(jù)2001年第231號立法令第6條和第7條的規(guī)定，?意大利2001年第231號立法令第6條，參見Codice penale e diprocedura penale e leggicomplementari,a cura COPPIF.,LANZIA.,Roma,2016,1474-1475，1475-1476.刑法意義上的客觀歸責還需進行結果歸屬的價值判斷。這種價值判斷涉及客觀方面歸責的核心，也是2001年第231號立法令的精神之所在——為法人等組織體劃定一個“法所容許的風險圈”。如果在客觀上法人已經(jīng)采取并有效落實了能夠預防某類犯罪的措施，那么，即使這類犯罪仍舊發(fā)生，此種風險也被認為是合法的、被容許的，該犯罪在客觀上不能被歸咎于法人；而法人預防犯罪的措施若不完善，則代表了其對結果回避義務的違反，此時，法人存在組織過失，應被歸責。?FIORELLA A.,VALENZANO A.S.,Colpa dell’ente e accertamento.Sviluppi attuali in una prospettiva di diritto comparato,Roma,2016,57；FIORELLA A.,La colpa dell’ente per la difettosa organizzazione generale,in Responsabilitàindividuale e responsabilitàdeglientinegliinfortunisul lavoro,cit.,270；PALIEROC.E.,PIERGALLINIC.,La colpa diorganizzazione,in Responsabilitàamministrativa disocietàed enti,2006（3）,167 ss.事實上，對意大利刑法而言，“組織過失”的提法也屬于舶來品，上世紀八十年代末德國刑法學者TIEDEMANN教授在解釋德國聯(lián)邦1987年《秩序違反法》（OW iG）第30條的歸責范式時使用了“組織性罪過”（Organisationsverschulden）的概念，vgl.TIEDEMANN K.,Die Bebuβung von Unternehmen nach dem 2.Gesetz zur Bek?mpfung derW irtschaftskriminalit?t,in Neue Juristische Wochenschrift,1998,1172.

完成以自己責任原則為導向的客觀歸責以后，第二步便是以罪過責任原則為導向的主觀歸責。首先需要說明，意大利刑法具有重視主體與違法事實之間的心理性聯(lián)系之傳統(tǒng)，甚至在很長一段時間里，該國都不承認在無認識過失的場合主觀歸責的可能性。?關于限制無認識過失犯成立范圍的主張，cfr.DE FRANCESCO G.V.,Sullamisura soggettiva della colpa,in Studiurbinati,1977-1978,339.后來，出于追究無認識過失行為刑事責任的政策需要，意大利實務界才開始強調(diào)對結果的預見可能性，并將之作為主觀歸責中罪過責任的最低要求：若行為人對于違法事實的發(fā)生沒有預見可能性，則不能進行歸責，否則就是追究客觀責任。?意大利的主流刑法理論在理解預見可能性時，更傾向于具體說，即在主觀歸責的場合，反對抽象預見可能性之提法。?學界主張參見：FIORELLA A.,Le strutture deldiritto penale.III.Il fatto nella situazione scriminante,le forme e le conseguenze del reato,Torino,2017,82；FIANDACA G.,MUSCO E.,Diritto penale.Parte generale,Bologna,2009,523；DIPAOLO C.,La prevedibilitàdell’evento diverso nell’art.116:cenni critici,in A rchivio penale,1973,286；PAGLIARO A.,La responsabilitàdel partecipe per il reato diverso da quello voluto,M ilano,1966,115 s。實務界對此問題存有分歧，意大利最高法院的判例中既有持具體預見可能性立場的，也有主張抽象預見可能性說的。前者參見：Cass.,23 febbraio 1995,in Cassazione penale,1996,1129；Cass.,13 novembre1987,in Rivista penale,1988,959。后者參見：Cass.,18maggio 1994,in Giustizia penale,1996,II,757；Cass.,2 ottobre 1989,in Cassazione penale,1992,62。具體到法人責任領域，根據(jù)2001年第231號立法令第6條第1款c項的規(guī)定，法人成員實施犯罪須未詐欺性地規(guī)避法人為預防犯罪事先采取的組織管理模式?！拔丛p欺性地規(guī)避”通俗來講就是“不鉆空子”，法人成員實施犯罪不是鉆了法人組織管理體制的空子，表明法人對其自然人的行為有預見可能性。在有預見可能性的情況下未預見，法人主觀方面有瑕疵，需答責；若法人的自然人成員實施犯罪恰恰是鉆了法人組織管理體制的空子，那么，法人對這樣的行為沒有預見可能性，主觀上無瑕疵，不需答責。上述主觀歸責的標準其實針對的是司法實踐中可能面臨的一種情況：法人的自然人成員為實施犯罪會采取一些策略，使得法人無論在客觀上是否已采取適當?shù)慕M織模式均顯不足，此時法人主觀上不可能預見其成員會違反本單位的組織管理體制實施犯罪，換言之，違法事實的發(fā)生與不發(fā)生均不在法人意志的控制之下，因而，不能對法人進行非難。

四、在預防主義與罪過責任之間：“積極的客觀歸責+消極的主觀歸責”

客觀地說，單位在存在論上的確與自然人有著巨大差異，使得它脫離了自然人無法開展任何活動（當然也包括犯罪活動）。然而，從意大利的立法和教義學經(jīng)驗來看，刑法不一定要受這種自然意義的存在論的制約，即不一定要以填補單位與自然人在存在論上的差異為起點來構建整個單位犯罪體系。單位刑事責任的追究也并非以論證單位是“存在論意義上與自然人并列的具有犯罪能力的犯罪主體”為必要前提?！吧鐣?jīng)歷的結構性變遷，要求舊有的社會治理機制做出策略上的調(diào)整，而社會治理機制的策略性調(diào)整又迫使刑法體系發(fā)展新的歸責原理，建構新的刑法理論?！?勞東燕：《過失犯中預見可能性理論的反思與重構》，《中外法學》2018年第2期。面對單位（法人）這種對社會發(fā)展有積極推動作用，但其存在和運行本身又構成社會風險因素的組織體，對其治理不宜僅關注治理方案在理論上的邏輯同一性，還需考慮且應重點考慮合目的性的問題。

從機能的刑法觀出發(fā)，動用刑罰來處罰單位是為了更有效地抑制與單位有關的犯罪活動。并且，這里抑制犯罪目的的實現(xiàn)，并非依靠對特定自然人行為的調(diào)整，而是直接作用于單位的組織行為。?參見前注?，［日］佐伯仁志書，第134頁；前注?，王志遠文；FISSE B.,“Reconstructing Corporate Criminal Law:Deterrence,Retribution,Fault and Sanction”,56 Southern California Law Review（1983）；馮軍：《新刑法中的單位犯罪》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第九卷），法律出版社2005年版，第72頁。如果主張抑制與單位有關的犯罪應當通過調(diào)整特定自然人的行為來實現(xiàn)，則在基本立場上就很可能走向“單位犯罪否定論”，認為只處罰以單位名義實施犯罪的自然人即可，無需處罰單位。參見楊興培：《（法人）單位犯罪立法理論與實踐運作的逆向評價》，《華東政法學院學報》2001年第3期。尤其在抑制環(huán)境犯罪的過程中，考慮到企業(yè)的投機性和功利性，在成本與支出的平衡之間，它們很可能寧愿承擔民事賠償責任，也不愿采取適當?shù)念A防環(huán)境犯罪的組織管理措施。從此立場出發(fā)，單位的固有責任實際上屬于一種“組織性責任”，與自然人責任原本就是平行的兩種責任模式，相應地，也就不宜生搬硬套地將單位責任納入傳統(tǒng)自然人責任的追究方案之中進行解讀。故而，單位是否屬于存在論意義的犯罪主體，是否具備自然意義的行為能力與意思能力，其行為與意思是否符合特定犯罪的罪狀都變得不再重要。單位組織管理漏洞（過失）的存在表明，單位在客觀上違反注意規(guī)范從而制造了法所不容許的風險，因此，可以在客觀上對其進行責難。

事實上，關于法人的“組織過失”屬于客觀歸責的標準還是主觀歸責的標準，意大利學界并未形成完全一致的意見。該國立法者機關似乎將其認為是一種主觀歸責的要素，試圖通過對組織過失的規(guī)定，使得單位刑事責任的追究符合憲法對罪過責任的要求。2010年前意大利最高法院的判例也大多采納主觀歸責要素說，將組織過失理解為單位與違法事實之間的心理性聯(lián)系。?意大利最高法院的態(tài)度轉變以2010年第27735號判決為標志。在該判決中，意大利最高法院明確否認2001年第231號立法令所規(guī)定的“法人基于犯罪的責任”是一種客觀責任，強調(diào)真正的、獨立的主觀歸責之必要性，cfr.Cass.,Sez.VI,16 luglio 2010,n.27735,in Cassazione penale,2011,1876 ss.但是，越來越多的學者注意到，組織過失的本質(zhì)在于結果回避義務之未履行，具體體現(xiàn)為違反預防性的注意規(guī)范，如果將這里的注意規(guī)范過度抽象或泛化，就很容易使法官在司法認定中以客觀代替主觀，在沒有任何意志歸屬的情況下讓法人事實上承擔一種客觀責任。?FIORELLA A.,VALENZANO A.S.,Colpa dell’ente e accertamento,cit.,55.所以，2010年以后，索性將法人的組織過失看作客觀歸責標準同時另尋主觀歸責標準的觀點在意大利開始變得有力。?FIORELLA A.,La colpa dell’ente per la difettosa organizzazione generale,cit.,271 s.

在客觀層面，單位固有責任的歸責范式有新過失論的影子。新過失論認為，過失犯的歸責模式是客觀歸責，重視結果回避義務，而且將結果回避義務作為客觀的行為基準而設定成客觀的注意義務，使之成為違法要素。在日本，新過失論由井上正治教授于上世紀五十年代末首倡，而后由藤木英雄、西原春夫、內(nèi)田文昭等幾位教授進一步予以修正和發(fā)展。參見［日］井上正治：《過失犯的構造》，有斐閣1958年版；［日］藤木英雄：《過失犯的理論》，有信堂1969年版：［日］西原春夫：《交通事故與信賴原則》，成文堂1969年版；［日］內(nèi)田文昭：《刑法中過失互動的理論》，有斐閣1973年版，轉引自［日］甲斐則克：《責任原理與過失犯論》，謝佳君譯，中國政法大學出版社2016年版，第82頁。此外，新過失論的發(fā)展正好也與被容許的風險理論密切相關。隨著社會的高速發(fā)展，危險行為明顯增多，這些具有抽象的侵害法益危險的行為，在社會生活中不可避免地存在著，若它們對社會的發(fā)展有必要，那么，即使行為的危險現(xiàn)實化為構成要件結果，在一定范圍內(nèi)也應當被允許，此即“被容許的風險”。實施這種危險行為的人，若遵守了相應的規(guī)則，以謹慎的態(tài)度展開活動，那么，即使造成了法益侵害結果（實害或具體危險），也應認為是合法的，此即“被容許的風險理論”。具有這種取向的新過失論，其實質(zhì)在于重視對社會有用的行為，并以此來限定過失犯的處罰范圍。當然，按照新過失論的主張，這種限定要通過緩和結果回避義務來實現(xiàn)：為了社會的順利發(fā)展，從風險防控的角度來看，并不要求每個行為人都履行100分的結果回避義務，部分行為人只要采取了60分的結果回避措施即可。后者的典型代表之一正是法人等組織體。盡管其存在和運行本身即帶有風險，但社會的發(fā)展離不開這些因素，所以，應當對其結果回避義務的要求予以緩和：法律并不要求法人等組織體履行100分的結果回避義務，只要其采取了60分的結果回避措施——設置并有效落實了對于預防某類犯罪而言適當?shù)慕M織管理模式，就可認為它履行了客觀的注意義務，此時，不能再將風險現(xiàn)實化的結果歸責于它；若是其連60分的結果回避義務都未履行——沒有采取適當?shù)念A防犯罪的組織管理模式，則這種風險是法所不容許的，此時，法人存在組織過失，可以將風險現(xiàn)實化的結果歸責于它。如此一來，組織過失就成為法人刑事責任客觀歸責的規(guī)范性要素。

勞東燕教授最近提出的以管轄為基礎的過失犯歸責原理，將新過失論的主張向純客觀歸責又推進了一步，其核心觀點是，要讓并且要幾乎無條件地讓制造風險的人對風險現(xiàn)實化的結果負責。事實上，無論舊過失論還是新過失論，其共同的結構性特點都是對具體預見可能性的堅持，誠然所謂“新新過失論”中可以看出對預見可能性進行抽象化解釋的傾向，但這種傾向尚不足以完全顛覆新/舊過失論中對具體預見可能性之要求。而經(jīng)勞教授改造后的歸責模式，于此處有著重大突破：“一個制造容許風險的人，即使對結果有預見可能性，也不會受到歸責；反之，一個制造禁止風險的人，即使對具體結果缺乏預見可能性，也可能會被歸責?！眳⒁娗白?，勞東燕文。

筆者并不完全贊同勞教授的改造方案，反對的理由主要針對前述勞教授的后半句。從意大利的經(jīng)驗來看，除非放棄罪過責任原則，否則預見可能性至少應當有著消極意義：即使單位存在組織管理漏洞，制造了法所不容許的風險，但如果單位自然人成員詐欺性地規(guī)避了上述包含有禁止風險的組織管理體制，單位也不宜受到歸責，因為此時無論客觀上的組織漏洞是否存在，單位對其自然人成員超越該組織管理模式實施犯罪都沒有預見可能性，整個違法事實的流程及結果均不在單位的意志控制范圍內(nèi)。

通過預見可能性在消極層面對以組織過失為依據(jù)的客觀歸責結果進行再限制，其理論意義主要體現(xiàn)在以罪過責任的底線性要求來抵御預防主義在刑法中的過度擴張，這一點在環(huán)境犯罪領域尤為必要。一方面，如前所述，企業(yè)（單位）的存在和運行本身就有污染環(huán)境的風險，所以法律對它原則上應抱有警惕態(tài)度，相應地，在治理模式的選擇上確實有必要從“重事后懲罰”轉向“重事前預防”；另一方面，刑法介入的提前本身也包含著侵犯公民（包括單位）行動自由的危險，出于這種考慮，我國刑法的基本目的目前沒有并且一段時間內(nèi)也不會完全倒向預防，從此立場出發(fā)，就有必要限制預防主義的過度擴張。

如果說這種限制在客觀歸責中體現(xiàn)為“法所容許的風險→不能歸責”，那么，其在主觀歸責中則表現(xiàn)為至少在消極意義上維持罪過責任的要求。單位的組織體結構特征決定了其無論如何都無法親自實施任何行為，只有自然人可以這樣做，但是，單位與其自然人成員在意志上的“錯位”是完全可能的、經(jīng)常出現(xiàn)的、不能回避的，因而必須被理論的構建者所重視。若能在具體案件中證明，單位確實對于其自然人成員違反本單位的組織管理模式實施犯罪之事實沒有預見可能性，那么，即使單位的組織管理模式不完善，且足以表明其在客觀上制造了法所不容許的風險，也不宜對單位進行歸責。

舊過失論的確無法滿足機能主義的刑法觀之要求，所以我們有必要對其進行修正，以彰顯客觀層面在歸責中的中心地位，但這里的“修正”不一定要達到極致的效果。筆者主張的單位固有責任的歸責體系，主要是從單位“違反預防性規(guī)范→制造法所不容許的風險→應受歸責”這樣的積極視角，來強化客觀歸責在整個歸責活動中的錨定功能，同時也盡量在規(guī)范意義上對作為主觀歸責標準的預見可能性進行限制，以截斷司法認定中對此要素的無限擴張，從而避免顛覆客觀歸責的中心地位。修正舊過失論還需要校正一種普遍存在的觀念，即認為“客觀歸責理論削弱了主觀構成要件在該當性判斷中的重要性，使得構成要件層面的判斷重心由主觀要件轉移至客觀要件”。事實上，客觀歸責理論本身并不排斥主觀歸責，前者的意義主要體現(xiàn)在對客觀層面的規(guī)范歸責標準的體系化貫通（同前注?，勞東燕文）。真正的緊張關系存在于罪過責任與預防主義之間。筆者之所以不完全贊同勞東燕教授的過失犯歸責方案，正是由于其以管轄思想為基礎的歸責范式如果得以全面貫徹，可能有使刑法過度目的化（預防化）之虞。

事實上，筆者所提倡的消極的主觀歸責方案與西原春夫教授的“信賴理論”有異曲同工之處。西原教授指出，在自然意義的預見可能性之外，還存在著規(guī)范意義的預見可能性范疇，而信賴原則的運用正是為了從事實的預見可能性中篩選出對歸責真正有意義的、刑法規(guī)范層面的預見可能性。“如果從處于該狀況的一般人的立場來看，監(jiān)督者對被監(jiān)督者會采取適當行動的信賴是合理的，那么，此時即使從自然事實上肯定存在預見可能性，也不具有刑法上的預見可能性，從而可以解除過失責任?！惫P者提出的消極的主觀歸責要素——單位自然人成員詐欺性地規(guī)避本單位的組織管理模式，實際上就是在描述西原教授所稱“合理信賴的場合”，此時才能否定單位在刑法規(guī)范意義上的預見可能性，從而單位不受歸責。

誠然，以具體預見可能性為中心的歸責范式與以管轄為指導的歸責范式之間存在重大沖突，但假如某一歸責體系并非“積極的客觀歸責+積極的主觀歸責”，而是以客觀歸責作為歸責的積極方面，強調(diào)“讓制造了法所不容許的風險者對風險現(xiàn)實化的結果負責”，同時仍維持主觀歸責的要求，只不過將之理解為歸責的消極方面，要求單位對整個風險現(xiàn)實化的進程要有最底線的意志控制——預見可能性，我們也不能斷言其體系內(nèi)部不自洽。筆者于本文所提倡的以“積極的客觀歸責+消極的主觀歸責”為導向的單位固有責任論正是如此，因而，其體系內(nèi)部不存在方法論上的明顯抵牾。