文◎黃點(diǎn)點(diǎn) 姜小川

一、本案的幾個(gè)基本問(wèn)題

《刑法》第272條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑”。其中的“工作人員”、“挪用本單位資金”和“借貸”對(duì)于理解該條規(guī)定比較關(guān)鍵。

首先，公司、企業(yè)或其它單位的“工作人員”作為挪用資金罪的犯罪主體，通常被理解為“董事、監(jiān)事、職工”，“職工”是指行使管理職權(quán)或經(jīng)手、管理資金的人員。如經(jīng)理、廠長(zhǎng)、財(cái)務(wù)科長(zhǎng)、會(huì)計(jì)、出納、供銷人員等。挪用資金罪的主體是特殊主體，其范圍主要側(cè)重于公司、企業(yè)等單位中從事涉及財(cái)務(wù)工作的部分人員，他們?cè)诠ぷ髦心軌蚪佑|到公司的資金，但是資金與其之間沒(méi)有多大的所屬關(guān)系。因而，當(dāng)他們挪用這些資金為己所用時(shí)，實(shí)際上侵犯了這些資金所屬業(yè)主的所有權(quán)，具有“盜用”性質(zhì)。事實(shí)上，挪用資金罪也是一種侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。在秦代，挪用犯罪就被視為“盜”，《睡虎地云夢(mèng)秦簡(jiǎn)·法律答問(wèn)》記載，“府中公金錢私貸用之，與盜同法?！本徒F(xiàn)代法制而言，先有盜竊公款罪、挪用公款罪，后出現(xiàn)挪用資金罪。挪用資金罪與挪用公款罪具有相似性，二者都是不享有資金所有權(quán)的人將其為己所用。

然而在理論和實(shí)踐中，鮮有對(duì)挪用資金罪的犯罪主體與資金所有者之間的復(fù)雜關(guān)系展開討論，也鮮有對(duì)這種特殊犯罪主體可能涉及到的人員進(jìn)行細(xì)致區(qū)分。就衡水電機(jī)公司的案件來(lái)說(shuō)，作為相對(duì)控股股東、公司負(fù)責(zé)人呂某，其擅自批準(zhǔn)借貸的行為顯然與一般工作人員挪用本單位資金為己所用的行為存在區(qū)別。對(duì)于呂某批準(zhǔn)借貸的行為，需要進(jìn)行全面和具體的考察，不能僅僅將其視為一般意義上的工作人員。

其次，挪用資金罪的犯罪行為，主要是利用職務(wù)便利挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，具有為個(gè)人謀取私利的特點(diǎn)。挪用本單位資金歸個(gè)人使用，即將本應(yīng)用于單位運(yùn)營(yíng)和發(fā)展的資金用于個(gè)人目的，使個(gè)人從中受益。同樣，“借貸給他人”與“歸個(gè)人使用”相并列，同屬挪用本單位資金的行為，自然也應(yīng)該具有個(gè)人目的性，這種借貸必須是以個(gè)人的名義進(jìn)行。這與自2000年7月27日起實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的 “挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問(wèn)題的批復(fù)》是一致的：“公司、企業(yè)或者其他單位的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。”根據(jù)該批復(fù)，構(gòu)成挪用資金罪的行為主要有兩種：一種是挪用本單位資金歸個(gè)人使用，包括挪用人和其他自然人；另一種是挪用資金的人以個(gè)人的名義將資金用以借貸。

很顯然，本案電機(jī)公司的董事長(zhǎng)呂某并不是以個(gè)人的名義將本單位資金借貸給甲和乙，而是以公司負(fù)責(zé)人的身份批準(zhǔn)，甲和乙填寫的是單位印制的借據(jù)，而非通常意義上自然人之間的“借條”。呂某出借資金并非以個(gè)人名義，根據(jù)罪刑法定原則，甲的行為就不能構(gòu)成刑法意義上的挪用資金罪。

再次，就廣義挪用資金行為與挪用資金罪中的挪用行為的關(guān)系而言，后者是前者的子集，只是廣義上“挪用資金”行為的一種表現(xiàn)形式。并非所有的“挪用資金”行為都屬于挪用資金罪中的挪用資金的范疇。廣義上的“挪用資金”指所有移用資金的行為，即“將原定用于某方面的錢款移用到別的方面去”。［1］廣義上的“挪用資金”只意味著資金的方向、性質(zhì)發(fā)生了改變，并不涉及這種改變的具體內(nèi)容。只有當(dāng)“挪用資金”方向和性質(zhì)同時(shí)由公變私時(shí)，即挪用資金歸個(gè)人使用、以個(gè)人名義借貸給他人時(shí)，行為人才構(gòu)成挪用資金罪。

本案中，呂某的行為改變了資金的方向和性質(zhì)，屬于廣義上的“挪用資金”，但他沒(méi)有以個(gè)人名義借貸給甲和乙，不構(gòu)成挪用資金罪。呂某是以公司的名義將資金借貸給甲和乙的，由于甲和乙都是本公司的高管，其行為也不能形成正當(dāng)合法的借貸行為，原因在于呂某的借貸行為違反了現(xiàn)代公司治理和財(cái)務(wù)管理制度的程序，這種借貸不被《公司法》所允許。《公司法》在涉及股份有限公司的第115條規(guī)定：“公司不得直接或者通過(guò)子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款”。在涉及董事、監(jiān)事和高管義務(wù)的第148條也規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得挪用公司資金；不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。

二、私企實(shí)際控制人“挪用資金”行為的法律性質(zhì)

挪用資金罪的主體是本單位中與財(cái)務(wù)工作相關(guān)的人員，對(duì)構(gòu)成挪用資金罪行為所侵犯法益的認(rèn)識(shí)應(yīng)從本單位工作人員的角度入手。私營(yíng)企業(yè)的業(yè)主，特別是其中具有重要影響的業(yè)主（即實(shí)際控制人），其“挪用資金”行為的法律性質(zhì)是否侵犯了挪用資金罪所保護(hù)的法益，則需要從私營(yíng)企業(yè)業(yè)主的角度入手。

（一）作為私營(yíng)企業(yè)特殊“業(yè)主”的實(shí)際控制人

在日常生活中，“業(yè)主”通常被理解為房屋的所有人或雇主，這種理解只從某個(gè)側(cè)面反映了“業(yè)主”一詞的含義。在古代，業(yè)主指的是“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人、典權(quán)人和永佃權(quán)人”［2］，這些不動(dòng)產(chǎn)又可以被稱之為“產(chǎn)業(yè)”，因而業(yè)主也可以被理解為財(cái)產(chǎn)或產(chǎn)業(yè)的所有人。近代以來(lái)，隨著公司、企業(yè)等以營(yíng)利為目的市場(chǎng)主體的出現(xiàn)，業(yè)主一詞的外延發(fā)生了變化，也被用來(lái)指“產(chǎn)業(yè)、企業(yè)（多指私營(yíng)的）的所有者”。［3］企業(yè)必須擁有一定數(shù)量的固定資金和流動(dòng)資金，企業(yè)業(yè)主對(duì)企業(yè)的所有在很大程度上體現(xiàn)為對(duì)這些資金的所有。

私營(yíng)企業(yè)的所有者同其他產(chǎn)業(yè)、財(cái)產(chǎn)的所有者相比特殊而復(fù)雜，這是由近現(xiàn)代意義上私營(yíng)企業(yè)，特別是私營(yíng)股份有限公司的性質(zhì)決定的。為了適應(yīng)生產(chǎn)的社會(huì)化和規(guī)模化，在資本集中的基礎(chǔ)上形成了股份有限公司，其財(cái)產(chǎn)權(quán)是典型的 “法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。［4］“法人謂無(wú)生理的肉體，而有權(quán)利能力的社會(huì)組織，謂得依其機(jī)關(guān)為社會(huì)之人的集合體或獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。”［5］直觀地看，股份有限公司的所有者是獨(dú)立和超越具體自然人的法人，實(shí)際上，股東們對(duì)公司以其所持有的股份享有權(quán)利、履行義務(wù)，作為個(gè)人的具體股東都是股份有限公司的所有者。由于作為法人的私營(yíng)企業(yè)所有者不可能產(chǎn)生挪用資金的行為，也不可能構(gòu)成挪用資金罪，所以在討論私營(yíng)企業(yè)的業(yè)主類型時(shí)將其排除在外。

私營(yíng)企業(yè)中的業(yè)主——對(duì)私營(yíng)企業(yè)享有一定程度所有權(quán)的自然人——可以被分為普通業(yè)主和特殊業(yè)主。普通業(yè)主是一般意義上私營(yíng)企業(yè)的股東，股東持有公司資本的一定份額，同公司之間的法律關(guān)系是股權(quán)關(guān)系。股東雖然享有對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)的管理權(quán)、選舉權(quán)和經(jīng)營(yíng)決策等非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，但其一般并不直接插手公司的經(jīng)營(yíng)，其對(duì)公司不享有直接權(quán)利和責(zé)任?，F(xiàn)代股份公司具有獨(dú)特的功能機(jī)制，“如企業(yè)獨(dú)立實(shí)體原則，有限責(zé)任原則，投資收益原則，分權(quán)與制衡的內(nèi)部管理原則，企業(yè)財(cái)產(chǎn)資本化與股份化原則等”。［6］私營(yíng)企業(yè)的普通業(yè)主，由于其并不直接接觸公司的資金，不會(huì)出現(xiàn)“挪用資金”的行為。

私營(yíng)企業(yè)的特殊業(yè)主有兩種，一是既是股東又是企業(yè)中與資金管理有關(guān)的工作人員，二是既是股東又是企業(yè)的實(shí)際控制人。他們的特殊性在于身份的多重性，這種多重身份與現(xiàn)代企業(yè)管理制度相突破。特殊業(yè)主既是企業(yè)資金的間接所有者，又是企業(yè)資金的管理者，具有“挪用資金”的可能，但他們對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成侵犯、侵犯的程度如何，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該不同于挪用資金罪所脫胎的挪用公款罪。這是因?yàn)樗綘I(yíng)企業(yè)的資金是私有財(cái)產(chǎn)的集合，具有“私”的性質(zhì)，并且特殊業(yè)主只是挪用了滲透著自身權(quán)益的財(cái)產(chǎn)。一種可能的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：當(dāng)這些特殊業(yè)主未經(jīng)合法途徑使用其所管理的資金超過(guò)其所持股份時(shí)，才構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。

在特殊業(yè)主中，最為特殊的是那些既是股東又是實(shí)際控制企業(yè)的人。雖然《公司法》以現(xiàn)代公司制度的徹底實(shí)現(xiàn)——“規(guī)范公司的組織和行為”為其重要目標(biāo)，但實(shí)際情況并不 “理想”。事實(shí)上，企業(yè)的實(shí)際控制人對(duì)企業(yè)的運(yùn)營(yíng)和資金管理發(fā)揮著重要甚至是決定性的影響。盡管法律對(duì)公司的股東大會(huì)、董事會(huì)及其組成人員、監(jiān)事會(huì)及其組成人員、高級(jí)管理人員等的權(quán)責(zé)有明確的實(shí)體和程序性規(guī)定，但實(shí)際控制人的存在足以使這些規(guī)定流于表面，取而代之的是以實(shí)際控制人為圓心的潛在制度和程序。也就是說(shuō)，由于實(shí)際控制人的存在，法定程序的存在與否并不會(huì)對(duì)公司中的許多事項(xiàng)結(jié)果造成太大的影響。因此，就實(shí)際控制人來(lái)說(shuō)，其行為究竟是行使自身的職權(quán)還是“挪用資金”，已經(jīng)變得模糊不清、難以分辨了。

（二）私企實(shí)際控制人“挪用資金”行為的界定

私企的實(shí)際控制人“挪用資金”的行為——其在廣義上使資金的方向和性質(zhì)發(fā)生改變——是不符合法律或公司章程規(guī)定的。由于廣義上“挪用資金”的行為不同于挪用資金罪中的挪用資金行為，故筆者加引號(hào)謂之。

私企實(shí)際控制人“挪用資金”的行為主要存在兩種情況：一種情況是未經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的必須程序，擅自改變資金的方向和性質(zhì)；另一種情況是擅自將資金用于法律所明確禁止的用途，或者動(dòng)用了法律所明確禁止動(dòng)用的資金。對(duì)于第一種情況，私企的實(shí)際控制人對(duì)資金的使用不符合形式上的程序要求，其對(duì)資金的使用暫時(shí)處于不合法的狀態(tài)，之后仍有合法化的可能。對(duì)于第二種情況，私企的實(shí)際控制人對(duì)資金的使用違反了法律的禁止性規(guī)定，自始處于非法狀態(tài)。在這兩種情況中，私企實(shí)際控制人使用或改變資金的方向、性質(zhì)都是在“無(wú)權(quán)”狀態(tài)下進(jìn)行的。在本案中，作為電機(jī)公司實(shí)際控制人的呂某是沒(méi)有權(quán)力批準(zhǔn)將公司的資金借貸給甲和乙的，所以呂某的行為確屬?gòu)V義上的“挪用資金”的行為，但是否因此構(gòu)成犯罪則是另一個(gè)問(wèn)題。

（三）私企實(shí)際控制人“挪用資金”行為的合法性判斷

私企實(shí)際控制人改變資金方向和性質(zhì)的行為之所以被稱為“挪用資金”，關(guān)鍵在于其無(wú)權(quán)做出這種行為。在現(xiàn)代法治的語(yǔ)境中，法律具有絕對(duì)權(quán)威，權(quán)力的行使應(yīng)遵循法無(wú)授權(quán)即禁止的邏輯。

19世紀(jì)以來(lái)，與公司發(fā)展相適應(yīng)的治理制度逐漸形成并上升為法律，即公司法。公司內(nèi)部的不同機(jī)構(gòu)享有不同的公司權(quán)力（職權(quán)），股東會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而法定代表人則是代表公司的具體執(zhí)行者。在理論上，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)應(yīng)服從股東會(huì)，其他工作人員應(yīng)服從董事會(huì)。這樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)旨在適應(yīng)現(xiàn)代公司治理的目標(biāo)，即“保證公司和股東利益的最大化，防止經(jīng)營(yíng)者損害公司和股東的利益”。［7］據(jù)此，《公司法》以法律的形式構(gòu)建現(xiàn)代公司治理制度，試圖在最大程度上將個(gè)人因素的影響降到最低。

本案中，呂某的行為的確在法律上僭越了作為董事長(zhǎng)和法定代表人的權(quán)限，將個(gè)人的意志凌駕于公司內(nèi)部權(quán)力組織之上，既違反現(xiàn)代公司治理的重要原則，又違反了《公司法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》第109條和第111條規(guī)定，董事長(zhǎng)具有召集和主持董事會(huì)會(huì)議、檢查董事會(huì)決議實(shí)施情況的職權(quán)，而無(wú)其它直接干預(yù)公司經(jīng)營(yíng)或代替董事會(huì)做出決定的權(quán)力，董事會(huì)在決議表決時(shí)，實(shí)行一人一票。顯然，呂某的行為與上述法律規(guī)定不符，同時(shí)還違反了《公司法》第115條禁止公司向高級(jí)職員提供借款的規(guī)定。私企實(shí)際控制人“挪用資金”的行為違反法律規(guī)定，其雖能夠?qū)镜膶?shí)際運(yùn)營(yíng)和資金管理產(chǎn)生決定性影響，但不能無(wú)視由法律確立的現(xiàn)代公司治理制度。呂某的行為具有雙重的違法性：第一重違法是行為繞開了法律對(duì)于程序性的規(guī)定；第二重違法是行為違反法律的禁止性規(guī)定。

（四）私企實(shí)際控制人“挪用資金”行為的罪與非罪

私企的實(shí)際控制人“挪用資金”行為僅僅意味著，特定資金方向和性質(zhì)發(fā)生了與法律和公司章程之規(guī)定不相符的改變。根據(jù)《刑法》第272條的規(guī)定，以及前述最高法院對(duì)該條的有關(guān)批復(fù)，企業(yè)的工作人員挪用本單位資金構(gòu)成“挪用資金罪”的行為，其必要條件之一為 “歸個(gè)人使用或以個(gè)人名義借貸給他人”。因而，私企實(shí)際控制人廣義上的“挪用資金”行為并不當(dāng)然構(gòu)成挪用資金罪，只有當(dāng)該實(shí)際控制人將公司的資金用于個(gè)人用途時(shí)方才入罪。就本案而言，呂某將公司的資金借給甲和乙時(shí)，是以企業(yè)的實(shí)際控制人的身份“批準(zhǔn)”借款的，并按本公司內(nèi)部規(guī)定約定了甲和乙須向公司支付合理范圍內(nèi)較高的利息，在借款活動(dòng)中，與甲和乙相對(duì)應(yīng)的始終是電機(jī)公司而不是呂某個(gè)人，所以，呂某代表公司借款給甲和乙的行為，雖然違法，但并不能構(gòu)成挪用資金罪。

私企的實(shí)際控制人不同于一般的工作人員。工作人員挪用資金的行為，侵犯了公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵犯了所有股東的權(quán)利，其私自將他人的財(cái)產(chǎn)歸己使用和收益，所以被《刑法》視為侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。從作為工作人員的角度看，私企實(shí)際控制人的行為有侵犯法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的可能，而從其在公司中的地位和影響看，更多的則可能是違反現(xiàn)代公司治理的相關(guān)制度而非侵犯公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這兩個(gè)角度所涉及問(wèn)題的性質(zhì)和具體判斷標(biāo)準(zhǔn)有較大的不同，在司法實(shí)踐中應(yīng)該慎之又慎。

綜上，判斷私企實(shí)際控制人“挪用資金”罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，在于相關(guān)資金的使用和收益是否具有個(gè)人目的性，而非違反特定的制度或程序。當(dāng)私企的實(shí)際控制人出于個(gè)人目的而挪用資金并從中獲益時(shí)，其行為構(gòu)成挪用資金罪。而當(dāng)私企實(shí)際控制人僭越職權(quán)，以公司的名義將資金用于借貸等用途時(shí)，則不構(gòu)成挪用資金罪。

三、私企實(shí)際控制人“挪用資金”行為的法律后果

（一）“挪用”行為無(wú)效

私企實(shí)際控制人擅自改變公司資金的方向和性質(zhì)的“挪用”行為，既是違法行為，又是無(wú)效行為?！芭灿谩毙袨榈倪`法性顯而易見(jiàn)，此處不贅。違法行為是法律行為的一種，從法律行為發(fā)生效力的條件來(lái)看，法律行為又存在有效和無(wú)效之分。私企實(shí)際控制人的“挪用”行為屬于無(wú)效行為，無(wú)效行為不會(huì)產(chǎn)生法律后果。

任何一種法律行為都需要一定的條件才能發(fā)生效力，進(jìn)而產(chǎn)生行為人所追求的結(jié)果，這些條件往往涉及到主體、程序和行為內(nèi)容等方面。就本案而言，呂某并不符合代表公司借貸給甲和乙的主體條件，呂某在法律上沒(méi)有此種職權(quán)，也未得到相應(yīng)的授權(quán)。在程序上，其作為董事長(zhǎng)，在涉及重大資金使用時(shí)未及時(shí)召集董事會(huì)會(huì)議，不符合法定的程序要求。在行為內(nèi)容方面，將公司的資金借給本公司的高級(jí)管理人員，違反了《公司法》第115條的禁止性規(guī)定，因而呂某的行為應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效，而且是自始無(wú)效的。

行為無(wú)效意味著行為人所追求的法律后果不會(huì)產(chǎn)生。具體到本案，電機(jī)公司與甲和乙之間不存在借貸關(guān)系，甲和乙本不應(yīng)據(jù)此取得電機(jī)公司子公司和業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)公司的股份。由于甲和乙實(shí)際上利用了電機(jī)公司的資金，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定支付利息。

（二）所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

私企實(shí)際控制人出于非私人目的“挪用”行為無(wú)效并不意味著其不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是在其行為直接違反法律禁止性規(guī)定的情況下。正如前文所論，私企實(shí)際控制人非私人目的性的“挪用”行為不構(gòu)成挪用資金罪，因而其所承擔(dān)的法律責(zé)任不應(yīng)當(dāng)是刑事責(zé)任，而應(yīng)是其它法律責(zé)任。

從性質(zhì)上看，私企實(shí)際控制人的“挪用”行為并非侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者至少可以說(shuō)不是最徹底意義上的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，而是一種違反現(xiàn)代公司治理制度、違反《公司法》的行為。從類型和性質(zhì)上看，“公司法是組織法、私法”。［8］既然《公司法》的主要內(nèi)容是組織法，其性質(zhì)主要是私法而非公法，自然違反《公司法》所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)主要以民事責(zé)任為主，行政責(zé)任為輔，至于刑事責(zé)任則為特例。

私企實(shí)際控制人的行為違反現(xiàn)代公司治理制度和《公司法》的禁止性規(guī)定，意味著其對(duì)職權(quán)的僭越，意味著其行為不符合現(xiàn)代公司治理的法治化要求，所以其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該與其職責(zé)的履行相關(guān)。當(dāng)然，法律責(zé)任的認(rèn)定和承擔(dān)應(yīng)以“責(zé)任法定”為基礎(chǔ)，由于現(xiàn)行有效的法律法規(guī)對(duì)公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)鮮有規(guī)定，所以要求私企的實(shí)際控制人承擔(dān)行政責(zé)任與法無(wú)據(jù)，可在法律的修訂完善過(guò)程中加以補(bǔ)充，如處以罰款等。不過(guò)，公司的其他股東、董事、監(jiān)事等可以運(yùn)用公司的章程及《公司法》的規(guī)定，對(duì)具有違法行為的私企實(shí)際控制人及相關(guān)工作人員提出罷免，或者向法院提起訴訟。

《辭源》、《辭?！逢P(guān)于銀河的解釋，“古謂之云漢，又名天河、天漢”，天河就是漢水。漢水又叫沔水。沔、奶古音同聲轉(zhuǎn)注，沔可讀為奶（mi），奶即“咪咪”；“咪咪”就是“媽媽兒”的意思，而“媽媽兒”在漢水流域指的就是乳房。故沔水即奶水，意即沔水澆灌哺育一方蒼生，是中國(guó)的母親河。

四、基于產(chǎn)權(quán)保護(hù)視角的現(xiàn)代公司治理法律路徑選擇

隨著全面深化改革的不斷推進(jìn)，完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、完善現(xiàn)代企業(yè)制成為改革的一個(gè)重要方向?！吨泄仓醒雵?guó)務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見(jiàn)》中明確指出：“必須加快完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，依法有效保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)組織和公民財(cái)產(chǎn)權(quán)”、“加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，根本之策是全面推進(jìn)依法治國(guó)”、“以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來(lái)各類企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中存在的不規(guī)范問(wèn)題”、“嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限”。

探究私企實(shí)際控制人 “挪用資金”行為的法律問(wèn)題，不能離開完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的重要?dú)v史背景，以歷史的眼光看待私企實(shí)際控制人“挪用資金”現(xiàn)象產(chǎn)生的深層次原因，以法治的眼光看待現(xiàn)代公司治理的法律路徑選擇。

（一）私企實(shí)際控制人“挪用資金”現(xiàn)象的原因

在大多數(shù)情況下，私企實(shí)際控制人進(jìn)行非私人目的性的“挪用資金”時(shí)并未意識(shí)到自己行為的違法性，他們以為只是在行使自己作為實(shí)際控制人的正常職權(quán)。不能僅僅將產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因歸結(jié)為這些私企實(shí)際控制人的法治意識(shí)薄弱，要認(rèn)識(shí)到這種現(xiàn)象產(chǎn)生背后的深刻歷史原因。

現(xiàn)代企業(yè)制度，不管是理論還是實(shí)踐，對(duì)于我國(guó)而言是出現(xiàn)在改革開放后的新事物。事實(shí)上，迄今為止，相關(guān)的實(shí)踐和理論都遠(yuǎn)稱不上完善，仍有非常大的探索空間?，F(xiàn)代企業(yè)制度首次在黨的會(huì)議提出是1993年，這一年11月通過(guò)的《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》中指出：“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是發(fā)展社會(huì)化大生產(chǎn)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求”、“建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求，產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度”。

股份有限公司制度是現(xiàn)代企業(yè)制度中的重要內(nèi)容，由于其并非基于我國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)土壤自發(fā)形成，所以對(duì)于我國(guó)改革開放前后的大多數(shù)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體而言，更是前所未有的陌生事物。然而，現(xiàn)代企業(yè)制度中的許多內(nèi)容過(guò)于抽象，在制度和法律層面并未對(duì)股份有限公司的具體運(yùn)作加以規(guī)定，這自然讓大多數(shù)市場(chǎng)主體無(wú)所適從。因此，在這種情況下，大多數(shù)市場(chǎng)主體不得不憑借自身對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)，不得不根據(jù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)中大大小小的實(shí)際問(wèn)題，投入到股份有限公司的管理實(shí)踐和現(xiàn)代企業(yè)制度的探索之中。這樣一來(lái)，實(shí)踐中實(shí)際控制人在股份有限公司中的地位和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了現(xiàn)代企業(yè)制度的設(shè)想，但恰恰是這些不符合現(xiàn)代公司制度要求的實(shí)際控制人帶領(lǐng)私營(yíng)企業(yè)取得了豐厚的利潤(rùn)，通過(guò)自身的成長(zhǎng)為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)做出了貢獻(xiàn)。

因此，私企實(shí)際控制人“挪用資金”現(xiàn)象的深層次歷史原因，很大程度上在于現(xiàn)代企業(yè)制度及其法治形態(tài)的不具體、不完善，以及現(xiàn)代企業(yè)制度理論與實(shí)踐之間存在的巨大張力。正如蘇力所言，“中國(guó)民眾不是生來(lái)為配合我們的法治理想的，無(wú)論這個(gè)理想多么的‘高大上’。相反，我們的法律和制度必須在相當(dāng)程度符合這一代中國(guó)人對(duì)自身、他人、社會(huì)和國(guó)家的想象和情感，而這些情感和想象在很大程度上是中國(guó)文化和歷史塑造的，體現(xiàn)了特定時(shí)空中，起碼是這些人的人性。盡管我相信人性大致相近，但自然地理環(huán)境、生產(chǎn)方式和文化傳統(tǒng)會(huì)還是會(huì)塑造他們?！保?0］一旦將這些與實(shí)踐存在很大距離的理論和規(guī)定套用在真正的市場(chǎng)主體身上，他們的違法就“在所難免”，盡管這樣的套用在很多時(shí)候都是違反法治原則的。

（二）產(chǎn)權(quán)保護(hù)與現(xiàn)代公司治理的法律路徑選擇

完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)和現(xiàn)代企業(yè)制度，一方面要強(qiáng)調(diào)對(duì)于不同產(chǎn)權(quán)在保護(hù)上的一視同仁，另一方面也要在管理方式和內(nèi)容上，對(duì)不同性質(zhì)的產(chǎn)權(quán)要有所區(qū)別，不能一概而論。同時(shí)，也要將侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為與其它行為嚴(yán)格地區(qū)分開。

完全由私人持股的股份有限公司不屬于集體經(jīng)濟(jì)組織等具有公有屬性的市場(chǎng)主體。特別是對(duì)于那些由私人相對(duì)或絕對(duì)控股的股份有限公司，要充分尊重其私有屬性，在相關(guān)的法律問(wèn)題上更應(yīng)“公私分明”。尊重由私人實(shí)際控制的股份有限公司的私有屬性意味著：一方面不應(yīng)將侵犯私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的挪用資金罪的社會(huì)危害性與挪用公款罪相混淆；另一方面不應(yīng)將持有公司大多數(shù)股份的實(shí)際控制人擅自改變資金用途的行為，同一般意義上工作人員挪用資金的行為相混淆。挪用公款罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也對(duì)國(guó)家的財(cái)經(jīng)管理制度造成了嚴(yán)重?fù)p害，其挪用行為改變了資金的公共性，使資金的使用和收益發(fā)生了根本意義上的變化，理應(yīng)受到嚴(yán)懲。而挪用資金罪侵犯的是私有性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其危害性小于挪用公款罪，所以對(duì)二者進(jìn)行懲治的法律手段應(yīng)有所區(qū)別，對(duì)挪用公款罪更側(cè)重其行為的發(fā)生，而對(duì)挪用資金罪更側(cè)重于其行為的后果。一般意義上的工作人員挪用資金侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而私企的實(shí)際控制人擅自改變資金的用途，主要侵犯的是現(xiàn)代公司治理的原則和制度，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的危害是次要的，因?yàn)閷?shí)際控制人所擅自改變用途的資金，在很大程度上也滲透著自己的財(cái)產(chǎn)性利益，顯然，主體自己侵犯自己的財(cái)產(chǎn)利益在邏輯上很難通暢。所以，完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)要更加全面、準(zhǔn)確和科學(xué)地認(rèn)識(shí)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為與其它行為的界限。

現(xiàn)代公司治理的實(shí)現(xiàn)，有許多法律路徑可供選擇：既可以通過(guò)嚴(yán)厲的刑事和行政手段強(qiáng)令私企實(shí)際控制人等嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，又可以基于現(xiàn)實(shí)的國(guó)情、尊重經(jīng)濟(jì)發(fā)展和企業(yè)的運(yùn)營(yíng)規(guī)律對(duì)法律本身進(jìn)行細(xì)化，為市場(chǎng)主體提供便捷的行動(dòng)指南。法律具有強(qiáng)制力，但強(qiáng)制力本身并不能保證法律取得實(shí)際效果，確保法律具有實(shí)效性的只能是法律與現(xiàn)實(shí)規(guī)律的契合程度。因此，通過(guò)強(qiáng)有力的刑事制裁并不能確保現(xiàn)代公司制度的進(jìn)一步完善，甚至還有可能造成與產(chǎn)權(quán)保護(hù)相混淆、相沖突的情況發(fā)生?，F(xiàn)代公司治理的實(shí)現(xiàn)，只能通過(guò)不斷提高法律規(guī)范同現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規(guī)律的契合程度，或更加細(xì)致地規(guī)定企業(yè)如何實(shí)際運(yùn)作以及違反這些規(guī)定的法律后果等方式達(dá)成。

法律規(guī)范與市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相契合的一個(gè)重要切入點(diǎn)，是正確認(rèn)識(shí)和處理私企實(shí)際控制人、企業(yè)和其他業(yè)主之間的關(guān)系。就私企實(shí)際控制人、企業(yè)和其他業(yè)主之間的關(guān)系而言，私企實(shí)際控制人是企業(yè)的最大股東，處于相對(duì)控股或絕對(duì)控股的地位，對(duì)企業(yè)內(nèi)部的大多數(shù)事項(xiàng)具有決定性的影響，盡管這些決定性影響可能并非由其職權(quán)所賦予。簡(jiǎn)言之，私企實(shí)際控制人是企業(yè)最大、最重要的“所有者”，雖然不是法律意義上的所有者。其他的業(yè)主，雖然也是企業(yè)的“所有者”，但他們并非想象中那樣重視其與企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，并不特別關(guān)注企業(yè)特定資金的所有權(quán)，而是關(guān)注企業(yè)實(shí)際控制人的工作能力、市場(chǎng)洞察力和精神特質(zhì)，他們關(guān)注的是能夠從企業(yè)的不斷發(fā)展壯大中所得到的收益?？傊?，與其說(shuō)普通業(yè)主是所有者，毋寧說(shuō)他們是投資者。

綜上所述，理論、制度與實(shí)踐之間的錯(cuò)位，以及對(duì)法律規(guī)范的曲解，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)市場(chǎng)主體的制裁，也對(duì)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和現(xiàn)代公司治理產(chǎn)生了消極影響。完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)和現(xiàn)代公司制度，必須堅(jiān)持“公私分明”的管理原則，從而準(zhǔn)確把握相關(guān)法律問(wèn)題的性質(zhì)，采取符合現(xiàn)實(shí)規(guī)律、尊重市場(chǎng)主體的法律路徑。就本文所論及的問(wèn)題而言，私企實(shí)際控制人廣義上“挪用資金”的行為，并非侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，而是違反《公司法》、現(xiàn)代公司治理原則和公司章程的行為，不應(yīng)入之以刑。

注釋：

［1］李行健主編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范詞典》，外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社2014年版，第974頁(yè)。

［2］張晉藩主編：《中華法學(xué)大辭典·法律史學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社1999年版，第519頁(yè)。

［3］同［1］，第 1537 頁(yè)。

［4］毛立言：《關(guān)于現(xiàn)代企業(yè)制度的新思考》，載《經(jīng)濟(jì)縱橫》2012年第11期。

［5］史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué) 2000年版，第81頁(yè)。

［6］賈登勛、王勇：《現(xiàn)代公司制度的法理學(xué)基礎(chǔ)》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第1期。

［7］蔣進(jìn)：《公司法新論》，吉林大學(xué)出版社2009年版，第148頁(yè)。

［8］朱錦清：《公司法前沿問(wèn)題研究》，浙江大學(xué)出版社2014年版，第26頁(yè)。

［9］王妍：《現(xiàn)代企業(yè)制度的自負(fù)與貧困》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究》2016年第7期。

［10］蘇力：《問(wèn)題意識(shí)：什么問(wèn)題以及誰(shuí)的問(wèn)題》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期。