文◎杜國偉 曾姍姍

一、基本案情

2011年朱某某與李某某登記結(jié)婚，婚后朱某某長期、多次對李某某進(jìn)行毆打。2017年8月的一天,朱某某因瑣事在居住小區(qū)的停車場、自家汽車內(nèi)、小區(qū)外河邊等地使對李某某進(jìn)行毆打及辱罵，當(dāng)晚李某某不堪忍受而跳河溺亡。經(jīng)報警,公安機(jī)關(guān)將朱某某抓獲歸案。案發(fā)后，法醫(yī)鑒定意見認(rèn)為李某某系溺水死亡，其面部、頸部、胸腹部、背腰臀部、四肢存在大面積皮下出血,上述損傷均系生前他人加害形成，且傷情鑒定為輕傷一級。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為被告人朱某某因瑣事與妻子李某某發(fā)生口角,后對其進(jìn)行毆打以致輕傷并致被害人李某某不堪忍受跳河溺亡；同時朱某某長期虐待妻子的行為，情節(jié)十分惡劣，后果極其嚴(yán)重，社會影響極壞，應(yīng)依法分別認(rèn)定朱某某構(gòu)成故意傷害罪、虐待罪，實行數(shù)罪并罰；

第二種意見認(rèn)為被告人朱某某的行為系家庭夫妻矛盾引發(fā)的暴力虐待行為，其僅應(yīng)認(rèn)定朱某某構(gòu)成虐待罪，同時虐待罪與故意傷害罪存在法條競合，按照特殊條款虐待罪對其實行一罪處罰，而不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪；

第三種意見認(rèn)為虐待罪與故意傷害罪成立吸收關(guān)系，被告人朱某某暴力虐待妻子的行為被其實施的傷害行為所吸收，按照吸收之罪對其實行一罪處罰，即僅應(yīng)認(rèn)定被告人朱某某構(gòu)成故意傷害罪。

三、評析意見

筆者贊成第一種意見。對被告人朱某某虐待妻子李某某并致其死亡的行為構(gòu)成虐待罪；被告人朱某某故意傷害妻子李某某致其輕傷的行為構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予以數(shù)罪并罰。案卷現(xiàn)有證據(jù)顯示：2017年8月案發(fā)日朱某某在停車場等地毆打李某某的行為有監(jiān)控錄像、行車記錄儀監(jiān)控錄像等證實，李某某傷系生前傷且為輕傷級的鑒定意見系依法取得，對此認(rèn)定被告人朱某某構(gòu)成故意傷害犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分。實際上，類似的案件，其法律疑難點(diǎn)可歸納如下：被告人虐待家庭成員過程中又實施故意傷害行為致家庭成員死亡的行為如何定性。對此，筆者認(rèn)為，該類案件涉及兩個方面的基本法律問題：一方面，虐待罪與故意傷害罪之間是否存在競合、吸收關(guān)系；另一方面，虐待過程中又實施故意傷害行為并造成輕傷以上結(jié)果的，對行為人是實行一罪處罰還是數(shù)罪并罰。第一個方面的解答直接影響并制約著第二個方面的結(jié)論，對此筆者作如下解讀：

（一）虐待罪與故意傷害罪系對立關(guān)系

關(guān)于虐待罪客觀方面的表征而言，通常表現(xiàn)為家庭成員間的辱罵、凍餓、強(qiáng)迫勞動、有病不予施治或限制自由等手段，同時一般的毆打行為也較為常見。在“毆打”家庭成員情形下，虐待罪與故意傷害罪在客觀方面則表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)南嗨菩?，以致難以區(qū)別兩罪。這里的關(guān)鍵則在于如何認(rèn)定虐待罪與故意傷害罪兩者構(gòu)成要件的關(guān)系問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為二者成立法條競合，根據(jù)禁止重復(fù)評價原則，按虐待罪定罪處罰；也有觀點(diǎn)認(rèn)為成立吸收犯，根據(jù)重行為吸收輕行為的原則，按故意傷害罪一罪定罪處罰。對此，筆者并不認(rèn)定上述兩種觀點(diǎn)，而是認(rèn)為虐待罪與故意傷害罪之間僅存在對立關(guān)系，而非吸收、競合關(guān)系，只有這樣才能更好地處理司法實踐遇到的問題。

一方面，虐待罪與故意傷害罪不成立吸收關(guān)系。吸收犯是指行為人實施的數(shù)個犯罪之間具有特定的吸收與被吸收的關(guān)系,對行為人僅以吸收之罪論處的情況。［1］一個犯罪行為之所以能夠吸收其他犯罪行為，是因為這些犯罪行為通常屬于實施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系：前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的所經(jīng)階段，或者后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果。［2］雖然“一般的毆打”是虐待行為的表現(xiàn)手段之一，但輕傷以上后果讓毆打行為的性質(zhì)產(chǎn)生了“質(zhì)變”，并非先前虐待行為的自然延續(xù)；從法規(guī)范層面上，則賦予了其獨(dú)立的法律意義,即該行為應(yīng)評價為“傷害行為”，且系故意罪過支配下而實施。由此，我們應(yīng)該看到，故意傷害行為并非虐待行為延伸的必然發(fā)展結(jié)果，虐待行為也并非故意傷害行為的必經(jīng)階段，二者不存在吸收關(guān)系。在此情形之下，完全可以將故意傷害行為剝離于先前虐待行為，與其他虐待行為從刑法評價層面予以并罰。

另一方面，虐待罪與故意傷害罪的法條之間不存在法條競合。法條競合是指一個行為符合數(shù)個在構(gòu)成要件上存在交叉或包容關(guān)系的刑法條文，但只能適用其中一個條文而排斥其他條文適用的情形。［3］有論者將虐待罪與故意傷害罪的刑法分則條款理解為法條競合關(guān)系，其錯誤產(chǎn)生源于“傷害行為”解讀的形式化，以致于將“一般的毆打”納入傷害行為。在此情形下，虐待罪與故意傷害罪的法條之間則為包容關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)為故意傷害罪的法條從屬于虐待罪的法條，最終得出以虐待罪一罪處罰的結(jié)論。而根據(jù)刑法體系解釋原理，一個行為不可能既成立虐待行為又構(gòu)成傷害行為。如果行為人實施毆打行為造成他人輕傷以上后果，便超越虐待罪的規(guī)制范疇；如果僅屬于一般的毆打行為，則不能評價為故意傷害罪。換言之，對于同一行為，凡是成立故意傷害罪的，便排除虐待罪的成立；反之，但凡認(rèn)定構(gòu)成虐待罪的，也便沒有成立故意傷害罪的余地。由此可見，虐待罪與故意傷害罪成立對立關(guān)系而非法條競合。在此情形下，如果對數(shù)對立行為只按其中一罪進(jìn)行評價，必然產(chǎn)生評價不充分的問題，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

（二）本案中被告人行為定性

在認(rèn)定虐待罪與故意傷害罪構(gòu)成對立關(guān)系的基礎(chǔ)之上，結(jié)合本案案情，被告人朱某某的行為分別構(gòu)成虐待罪與故意傷害罪，應(yīng)予以數(shù)罪并罰。

首先，被告人朱某某的行為構(gòu)成虐待罪。如果行為人對被虐待人的身體造成傷害，但并未造成輕傷以上后果的，則應(yīng)認(rèn)定為一般的毆打行為，應(yīng)將其視為“虐待”的一種實施手段，定性為虐待罪。從犯罪形態(tài)看，虐待罪屬于連續(xù)犯，本身具有不斷反復(fù)實施的特性，長期實施虐待行為的，整體上可歸結(jié)為構(gòu)成要件的“一個”行為。結(jié)合本案，被告人朱某某與被害人李某某于2011年結(jié)婚多次對被害人進(jìn)行毆打，李某某對此曾向法院起訴離婚后經(jīng)調(diào)解撤訴。在之后共同的生活幾年間直至案發(fā),被告人朱某某依然多次對被害人進(jìn)行毆打、辱罵，致使其身心造成巨大創(chuàng)傷，屬于持續(xù)時間長、次數(shù)較多的“情節(jié)惡“”的情形，朱某某的行為應(yīng)評價為虐待罪的客觀行為。

其次，被告人朱某某的行為構(gòu)成故意傷害罪。行為人在實施長期性、持續(xù)性的虐待行為中，其中某次或幾次傷害行為超出了“虐待”的限度，且客觀上給被害人造成輕傷以上后果的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。結(jié)合本案，根據(jù)被告人朱某某的主觀故意、實施暴力手段與方式、是否立即或者直接造成被害人傷害后果等方面進(jìn)行綜合判斷，足以認(rèn)定其故意傷害犯罪。從主觀方面看，被告人朱某某使用工具擊打被害人頭部并致其頭部流血，其暴力程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過虐待罪中一般的毆打行為范疇，其主觀故意已不再是一般虐待，而是明確、直接傷害被害人的身體健康；從實施的手段看，案發(fā)當(dāng)晚的監(jiān)控錄像顯示被告人朱某某連續(xù)多次對被害人進(jìn)行毆打，其間曾使用工具致被害人頭部流血，并用巴掌打被害人面部、用腳踢踹被害人，這一系列行為完全符合故意傷害罪所要求的客觀行為要件；從危害結(jié)果上看，鑒定意見顯示被害人身體所受損傷為生前傷且傷情為輕傷一級，從而證明被害人的傷情后果系被告人的此次毆打行為所致造，并非長期“虐待”形成。因此，對于被告人朱某某2017年8月案發(fā)日毆打被害人的行為造成的危害結(jié)果已超出虐待罪的刑法規(guī)制范疇，對此行為應(yīng)予以單獨(dú)評價為故意傷害罪，且不違背刑法禁止重復(fù)評價原則。

最后，被害人李某某“死亡”情節(jié)應(yīng)評價為虐待罪的結(jié)果加重。關(guān)于被害人跳河身亡這一情節(jié)，關(guān)系到對被告人量刑情節(jié)的適用。有意見認(rèn)為這一情節(jié)的存在，則應(yīng)認(rèn)定被告人構(gòu)成故意傷害罪的結(jié)果加重犯，另一種意見認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定被告人構(gòu)成虐待罪的結(jié)果加重犯。筆者認(rèn)為，第二種意見更為合理。具體原因如下：案卷中能夠證實被害人李某某跳河過程的證據(jù)僅有被告人朱某某供述及相關(guān)證人證言。被告人供述稱：案發(fā)時李某某系跳入河中自殺，其并未將李某某推入河中；看到被害人李某某跳河，自己在報警之后及時施救。另外，多名證人證言證實案發(fā)時聽到有人落水的聲音，趕到現(xiàn)場后發(fā)現(xiàn)一名男子趴在岸邊呼救 “稱其老婆跳河了”。在此情形下,現(xiàn)有證據(jù)無法證實被害人李某某系被告人朱某某推入河中，且其實施了一定的施救行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人李某某系不堪忍受長期虐待跳河自殺。結(jié)合被告人主觀心態(tài)的分析，將這一情節(jié)歸屬于虐待罪則更為合理,依法認(rèn)定被告人構(gòu)成虐待罪的結(jié)果加重犯。

注釋：

［1］參見高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高教教育出版社2002年版，第414頁。

［2］最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例：侵犯財產(chǎn)罪》，法律出版社2012年版，第146頁。

［3］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社2016年版，第463頁。