□文│魏 新

隨著自媒體時代和刊網(wǎng)融合的趨勢到來，我國許多學(xué)術(shù)期刊開始注冊運營微信公眾號，高效傳播思想和內(nèi)容、擴大影響力，成為傳統(tǒng)出版發(fā)行方式的有益補充。當前學(xué)術(shù)期刊的微信公眾號都有數(shù)量不等的推送消息，這一新生事物的著作權(quán)法律性質(zhì)是什么?推送消息以及其中的網(wǎng)絡(luò)素材，分別面臨哪些不同的著作權(quán)法律風(fēng)險? 以及學(xué)術(shù)期刊轉(zhuǎn)載其他微信作品是否侵犯著作權(quán)？在缺乏針對性、全面性法律認定的情況下，以上幾個問題值得開展探析。

一、微信公眾號推送消息的著作權(quán)法律性質(zhì)認定

《著作權(quán)法》第三條明確將 “文字作品”形式存在的“社會科學(xué)”作品列為受保護的對象，而2013年3月1日起施行的《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定作品“是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。因此，如果微信公眾號中的預(yù)存或發(fā)布的消息，要得到《著作權(quán)法》的保護，必須成為《著作權(quán)法》中所稱的“作品”。根據(jù)對相關(guān)問題的研究成果梳理，發(fā)現(xiàn)學(xué)界將判斷標準定為獨創(chuàng)性與可復(fù)制性；[1]并提出范圍條件，即：需要在“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍之內(nèi)”。[2]從學(xué)術(shù)期刊的微信公眾平臺的角度分析，微信公眾平臺設(shè)計和預(yù)存及推送的消息均可稱之為“受到著作權(quán)法保護的”作品，即符合以下3個標準。并且均有著相應(yīng)的表現(xiàn)。

1.微信平臺信息的獨創(chuàng)性

關(guān)于獨創(chuàng)性，雖然現(xiàn)行法律法規(guī)還沒有明確的界定，但有的學(xué)者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)時代的特點，指出了傳統(tǒng)概念的不足，基于存量要素與增量要素的區(qū)分，將獨創(chuàng)性解釋為“在作品中形成新的符號組合形式、新的藝術(shù)形象、新的結(jié)構(gòu)布局、新思想、新觀點、新情節(jié)”。[3]因此“并不要求作品前所未有，也不要求具有何種程度的先進水平，只要求具有創(chuàng)作成分”。[4]顯然，微信公眾號的平臺與消息均是經(jīng)過相關(guān)步驟的創(chuàng)作原設(shè)計，無論是否達到一定的科技或藝術(shù)水準，其所蘊含的思想或者思想的實質(zhì)部分都反映了公眾號主體創(chuàng)造性的新思想、新的符號組合形式、新的藝術(shù)形象，都表現(xiàn)出了當前學(xué)者所界定的獨創(chuàng)性。

2.關(guān)于微信平臺信息的可復(fù)制性

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中有著法定依據(jù)，人民法院應(yīng)當予以保護的作品含有 “在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于《著作權(quán)法》第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果”。因此，盡管《著作權(quán)法》第三條并沒有說明除文字之外的圖片、音頻、GIF動態(tài)圖、視頻等微信常用表現(xiàn)形式是否為作品，但闡明了判斷標準，也說明通過微信對已有作品所進行的推送、分享、轉(zhuǎn)發(fā)、留存等日常最常用的行為屬于對作品的復(fù)制行為。

3.關(guān)于其微信平臺發(fā)布內(nèi)容所屬的領(lǐng)域范圍

顯然，學(xué)術(shù)期刊無論是紙刊還是數(shù)字化形式存在的微信，其所刊登的均是原著作權(quán)人以《著作權(quán)法實施條例》第二條所規(guī)定的以“論文”等以文字形式表現(xiàn)的“自然科學(xué)、社會科學(xué)”領(lǐng)域的學(xué)術(shù)文章。而且其在微信公眾平臺設(shè)計運營中擁有著該條例第26條所賦予的“期刊的版式設(shè)計享有的權(quán)利”。

二、微信推送消息作品的著作權(quán)風(fēng)險

學(xué)術(shù)期刊所推送的微信消息中，既有在本公眾號首次公之于眾的消息，也有在學(xué)術(shù)期刊紙質(zhì)版本已經(jīng)發(fā)表的作品而以微信網(wǎng)絡(luò)渠道重新推送的消息。它們面臨的主要著作權(quán)風(fēng)險問題是不同的。

1.首發(fā)消息的著作權(quán)風(fēng)險：易忽視署名權(quán)

通過調(diào)查一些學(xué)術(shù)期刊近年來通過微信公眾號發(fā)布的首發(fā)消息，從原創(chuàng)主體來看，這些消息可分為兩種，第一種是平臺向粉絲發(fā)布的資訊通知類消息。內(nèi)容包括有關(guān)本刊的征稿啟示、研討會通知、期刊建設(shè)與發(fā)展情況通報等消息，如2017年9月5日《探索》雜志發(fā)布的征訂啟示，2017年10月29日，《國家行政學(xué)院學(xué)報》推送的“學(xué)習(xí)貫徹黨的十九大精神理論研討會”等資訊類消息。這一類消息或者因?qū)陀^新聞事件的描述而沒有進行創(chuàng)作導(dǎo)致沒有獨創(chuàng)性，或者本身就屬于“法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和時事新聞”類，根據(jù)《著作權(quán)法》第5條的要求排除了著作權(quán)保護與侵犯的可能性，因此，這一類作品沒有太多的著作權(quán)風(fēng)險。第二種是某一作品的著作權(quán)人首次在本公眾號發(fā)布的微信。如《探索》雜志微信中2017年10月20日發(fā)布的《學(xué)習(xí)十九大報告的心得體會》系一涉及多人作品的訪談消息，可以視為是每一作品的文字作品首次以數(shù)字化方式“將作品首次公之于眾”的發(fā)表行為。由于這種作品以微信形式進行的網(wǎng)絡(luò)出版具有很強的時效性，突破了傳統(tǒng)紙媒學(xué)術(shù)期刊定期發(fā)表的時限和時滯，使得學(xué)術(shù)期刊的某些作品也能與新聞資訊類媒體一樣得到及時發(fā)表，并能取得一定程度的政治影響和社會效益，本研究認為，這種消息在將來會有大幅度增加的趨勢。這種有著獨創(chuàng)見解的微信作品涉及了署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等各項人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，其中最容易忽視的是署名權(quán)。因為微信公眾號后臺操作中“作者”會自動署名定為公眾號的運營方即期刊，但根據(jù)著作權(quán)法，期刊所擁有的是著作權(quán)中對版式的匯編權(quán)，而并非消息作品的內(nèi)容本身；同時根據(jù)著作權(quán)自動產(chǎn)生的原則，完成創(chuàng)作的文學(xué)藝術(shù)作品即使沒有向期刊以紙質(zhì)和數(shù)字化的形式投稿的法律事實，相應(yīng)的著作權(quán)法律關(guān)系也即產(chǎn)生；作品形式可以是文字作品也可以是作者的口述作品，因而也就包括了訪談形式的作品；《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，若無相反證據(jù)，在作品上署名的主體應(yīng)被認定為作者本人。因此，以微信形式首次發(fā)表作品信息的著作權(quán)人為作者本人而非學(xué)術(shù)期刊，應(yīng)在消息的顯著位置(如開頭或結(jié)尾 )標注實際作者的署名權(quán)，以免引起追索。其他權(quán)利中，除了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)在表現(xiàn)形式上有所特殊，也都與紙刊條件下作者擁有的權(quán)利并無實質(zhì)區(qū)別。

2.紙刊已登作品消息的著作權(quán)風(fēng)險：需獲得復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可

期刊已經(jīng)在紙質(zhì)版本上發(fā)表的作品，編輯已經(jīng)在收稿、編輯過程中嚴格把關(guān)，在以包括技術(shù)手段在內(nèi)的方式方法排除抄襲的情況下，可以確定作品具有原創(chuàng)性。由于已經(jīng)在紙刊發(fā)表，顯然是“發(fā)表權(quán)用盡”的行為， 故微信形式的再現(xiàn)并沒有侵犯發(fā)表權(quán)，但是仍然需要作者許可兩項權(quán)利。第一項是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。雖然法律沒有明確網(wǎng)絡(luò)傳播的終端一定是電腦或手機，而且微信公眾號的消息在推送時只針對關(guān)注者粉絲，但是就其公眾號的開放性、無障礙等特點，微信作品有著在網(wǎng)絡(luò)上無限次轉(zhuǎn)發(fā)及留存的特征。就其本質(zhì)而言，微信平臺作品傳播行為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)要件，其對作品傳播行為仍屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播，因為向公眾提供作品的方式，包括了“有線和無線兩種”，同時公眾通過微信可以在其“個人選定的時間和地點獲得作品”。第二項是復(fù)制權(quán)。從我國《著作權(quán)法》第10條關(guān)于復(fù)制權(quán)的定義可以看出，復(fù)制行為可以有多種。微信公眾平臺上作品的傳播行為所涉及的復(fù)制行為有:從有形載體到數(shù)字載體的復(fù)制、從數(shù)字載體到數(shù)字載體的復(fù)制。兩種復(fù)制行為均受“復(fù)制權(quán)”的規(guī)制。

關(guān)于涉及的以上權(quán)利，是否應(yīng)當專門向作者取得明示許可才能有效，作者的投稿行為是否表示已經(jīng)明示了同意授權(quán)，學(xué)界有著一定的質(zhì)疑，提出期刊社“單方面的（視為獲得授權(quán)）聲明所具有的法律效應(yīng)仍然有待商榷”。[5]在實踐中有許多期刊如《中南大學(xué)學(xué)報》要求在投稿時向作者提供格式條款的版權(quán)《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》(其在著作權(quán)上的實質(zhì)是一種格式化的授權(quán)要約)，聲明編輯部有權(quán)在發(fā)表后在“中國知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)知識服務(wù)平臺、維普資訊網(wǎng)等媒體上長期發(fā)布”，并在關(guān)鍵條款上以加黑加粗字體的方式，以示盡到了提示作者應(yīng)注意的義務(wù)，最后還往往明確要求作者親筆簽名后寄到編輯部。

三、網(wǎng)絡(luò)素材資源的著作權(quán)問題

在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在發(fā)布的文章類消息中，為了有助于說明文章主旨，提升文章感染力，期刊編輯往往在網(wǎng)絡(luò)空間下載使用一些圖片作品及說明性文字用于微信素材，有的用于微信消息封面，有的用在微信正文中。其中關(guān)于下載使用圖片的著作權(quán)性質(zhì)，雖然沒有明確法律界定，但是學(xué)界和司法實踐上均將有獨創(chuàng)性等“作品”要件的圖片歸屬于《著作權(quán)法》所保護的美術(shù)作品、攝影作品等多種客體。因此微信公眾號下載使用的配圖系轉(zhuǎn)發(fā)或轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)資源，如果沒有合理使用、法定許可或者約定事由，就是侵害了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的權(quán)利。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)圖片用在自己作品中作為配圖是否可屬于相關(guān)法律允許的合理使用，學(xué)界沒有專門的、系統(tǒng)的觀點論述，但從相關(guān)的研究中可發(fā)現(xiàn)有不同的傾向。學(xué)者朱東敏提出微信公眾號的運營都是為了“擴大社會影響，所以實踐中其往往直接或者間接以營利為目的”微信公眾號的摘編和轉(zhuǎn)載不構(gòu)成合理使用。[6]而學(xué)者中山大學(xué)的陳華麗認為轉(zhuǎn)載如果是為了公共利益或者符合著作權(quán)人意愿，且沒有對著作權(quán)人造成實質(zhì)性損害，可以“合理使用”作為侵權(quán)抗辯的理由。[7]筆者認為，從著作權(quán)保護的立法目的和學(xué)術(shù)期刊公眾號的特殊性，尤其是一些非營利學(xué)術(shù)期刊而言，具備充足的成為合理使用的抗辯理由，微信發(fā)布的期刊作品中的配圖可以定性為合理使用。原因如下。

一方面，從法規(guī)文本分析。此行為符合《著作權(quán)法》第二十二條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第六條列明的“合理使用”的情形，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”?！斑m當”的判斷標準雖然要依據(jù)個案有所不同，但參考中外學(xué)者的觀點“意味著引用的內(nèi)容不能構(gòu)成引用人自己作品的主要部分，或者引用他人的觀點不能成為引用人作品自己的主要觀點”。[8]但反過來，這也可被解讀為不允許權(quán)利人干涉沒有實質(zhì)影響到其利益的行為。[9]社會效益是判斷適當與否重要的參考因素，而以學(xué)術(shù)期刊文章作品的社會效益顯然是其立身之本。

觀察兩組治療依從性、血糖水平以及護理滿意度。（1）治療依從性采用調(diào)查問卷形式統(tǒng)計，主要包括用藥依從、飲食依從、運動依從及自我監(jiān)測依從。每項滿分為100分，分數(shù)越高，依從性越好。（2）血糖水平包括空腹血糖水平及餐后2 h血糖水平。（3）護理滿意度采用本院自制調(diào)查問卷形式進行統(tǒng)計，分為非常滿意、滿意與不滿意三種，護理總滿意度＝（非常滿意例數(shù)＋滿意例數(shù)）/總例數(shù)×100%。

另一方面，從公益性質(zhì)來分析。許多學(xué)術(shù)期刊公眾號作為一種隸屬于期刊單位的特殊媒體，發(fā)布消息是出于主流意識形態(tài)傳播、教育、文化、科學(xué)等社會公共利益的需要，并非以營利為目的，學(xué)術(shù)期刊微信消息的傳播提升學(xué)術(shù)期刊品牌形象的同時促進科研成果轉(zhuǎn)化，有利于政策決策的宣傳和推廣，符合《著作權(quán)法》的合理使用制度的公益目的。從行為性質(zhì)來判斷，此種使用沒有妨礙到微信作品的可用性，也沒有不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，且在傳播中也滿足了權(quán)利人的合理期待，提高了權(quán)利人的知名度。反對者不同意將此列入合理使用的重要理由就是預(yù)設(shè)前提是“公眾平臺用戶多以營利為目的”，[10]在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，一般才屬于侵權(quán)行為。顯然，許多學(xué)術(shù)性期刊都不具備這種前提。

另外，根據(jù)相關(guān)司法案例與數(shù)字時代特征分析。從近來的司法實踐案例可知，對文字作品的配圖構(gòu)成合理使用的例外情形，人民法院在嚴格要求構(gòu)成要件的同時，對這種合理使用的途徑?jīng)]有作否定評價，如2017年7月，東莞市雙種子飲食管理有限公司訴許丹和經(jīng)濟日報出版社對美術(shù)作品“真功夫圖形”著作權(quán)案。

雖然“合理使用”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但要求“應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法（著作權(quán)法）享有的其他權(quán)利”，否則便是對創(chuàng)作人的不尊重，進而對著作權(quán)人造成實質(zhì)性損害。有的學(xué)術(shù)期刊微信公眾號所使用的網(wǎng)上圖片很多都沒有標明權(quán)屬，有的不署原作者的姓名和出處，反而由于微信特有的自動加印跡的功能，客觀上導(dǎo)致了圖片的底紋上直接印有自己刊物的名字；還有的通過美圖秀秀等修圖軟件進行填補拼接，嚴重歪曲了原意，這些無疑都是侵害素材權(quán)利人的署名權(quán)、修改權(quán)，甚至是保護作品完整權(quán)等，因此存在一定的法律風(fēng)險。同時也意味著，當網(wǎng)絡(luò)圖片作品的權(quán)利人明確聲明權(quán)屬，并明確表示禁止轉(zhuǎn)載時，公眾號是不可以拿來用的，否則侵害了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

四、轉(zhuǎn)載其他主體微信作品的著作權(quán)問題

從整體來看，學(xué)術(shù)期刊公眾號的文章通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載/被轉(zhuǎn)載情形時有發(fā)生。這種轉(zhuǎn)載是否一定要得到許可并支付報酬，是擺在學(xué)術(shù)期刊公眾號運營面前的另一法律問題?！吨鳈?quán)法》第三十三條第二款和《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載著作權(quán)秩序的通知》第二條第二款都規(guī)定了期刊“法定許可”的特權(quán)?？沁^的作品，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，同時應(yīng)當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬，但后者明確了其可用適用法定許可主體只適用于報刊單位之間，不適用于期刊單位與互聯(lián)網(wǎng)媒體之間。報刊單位如果要轉(zhuǎn)載報刊單位的文章只需要支付報酬 ，而自互聯(lián)網(wǎng)其他媒體的的文章是必須要經(jīng)過許可的，當然這種許可是否一定要求是明示許可，還是不表示禁止的默示許可，法學(xué)界也有著一定的爭議。主張明示許可的如孫棟用民法的基本理論，結(jié)合方正訴保潔一案說明默示許可理論必須植根于合同基礎(chǔ)之上，不可搬到著作權(quán)領(lǐng)域，否則會極大損害著作權(quán)人的專有權(quán)利。[11]有的學(xué)者主張采用默示許可，從著作權(quán)的特殊性和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的實踐操作可行性出發(fā)，認為明示不僅在法理上給著作權(quán)制度帶來了巨大的沖擊與挑戰(zhàn)，而默示許可在平衡著作權(quán)人與使用人利益、有利于作品傳播交流的同時，也充分給予了著作權(quán)人的自主選擇權(quán)。[12]陳華麗在其研究的對策中也主張“具有公益性質(zhì)的訂閱號”，而權(quán)利人沒有禁止類聲明(如“未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載”等字樣)的情況下使用默示許可。[13]筆者從法理與實踐的角度也認為后者更加適合網(wǎng)絡(luò)下的利益平衡，作為非營利性公眾號并沒有從傳播行為中獲得收益，且在傳播中也滿足了權(quán)利人的合理期待。

但是，現(xiàn)有的法律法規(guī)實質(zhì)卻是以法定許可的形式實現(xiàn)默示許可的目的， 這給期刊公眾號形式的轉(zhuǎn)載限定了范圍和義務(wù)，能夠明確不需要許可（實質(zhì)上要求默示許可）、只需要付報酬的僅限于報刊單位（含有紙質(zhì)版和網(wǎng)絡(luò)版）之間的相互轉(zhuǎn)載， 所以微信作品法定許可的使用范圍也只能限于報刊單位之間 。否則就是侵害了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及取得報酬權(quán)。公眾號轉(zhuǎn)載中的其他義務(wù)與紙質(zhì)的轉(zhuǎn)載一樣，這里不再詳述。

五、啟示與對策

綜上所述，學(xué)術(shù)期刊的微信公眾號，尤其是公益性學(xué)術(shù)期刊，其可行使的著作權(quán)權(quán)利相對較廣，但由于素材來源和消息類型廣泛，仍然承擔著相應(yīng)的義務(wù)，學(xué)術(shù)期刊基于法律要求和自身特點，在微信公眾號的運營方面應(yīng)當注意以下幾點。

1.嚴密工作流程，防范消息推送中的著作權(quán)風(fēng)險

通過上文分析可知，微信消息或數(shù)字素材一旦成為具有獨創(chuàng)性的作品，享有著法律賦予的權(quán)利也必須承擔相應(yīng)的義務(wù)。征得權(quán)利人對復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可(至少是默示許可)、注明所引作品的標題和來源等工作必不可少。核實相應(yīng)的文章、圖片等作品是否有著作權(quán)人，正確地行使合理使用的權(quán)利；符合法定許可的轉(zhuǎn)載，不僅要如實署名，而且要按照著作權(quán)人的要求，披露首發(fā)網(wǎng)站或者原文網(wǎng)址，以免受著作權(quán)人的追索。微信公眾號操作空間的容量有自身的要求，如需要對著作權(quán)人的作品進行篇幅等限制，也宜請著作權(quán)人或委托代理人確認為宜。

2.加強與著作權(quán)集體管理組織的聯(lián)系

3.自主建立圖片等素材庫，規(guī)范數(shù)字素材的來源

圖片在說明文章主旨與細節(jié)方面的作用不言而喻。對于日常工作煩瑣的學(xué)術(shù)期刊而言，與其鑒別網(wǎng)絡(luò)來源圖片獨創(chuàng)性、區(qū)分復(fù)雜的法律性質(zhì)，不如外請圖片公司根據(jù)期刊自身的常設(shè)欄目和相關(guān)主題設(shè)計相應(yīng)的圖片庫，嚴格約定著作權(quán)的歸屬及法律責任承擔，用沒有著作權(quán)爭議的圖片作品或其他素材來進行文章的二次編輯和各類消息的布局設(shè)計。盡管短期會增加一定行政成本，但是卻減少了在“合理使用”和“法定許可”中的經(jīng)濟和時間成本，并且直接帶來法律風(fēng)險的減少和政治、社會效益的增加，對于打造維護學(xué)術(shù)期刊的傳播品牌具有一定的積極意義。

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