毛景

（揚州大學法學院, 揚州 225000）

1 導論

相較于老一代勞動者主要關注工資待遇, 新生代勞動者更加重視自我實現(xiàn)與自我發(fā)展, 其權利意識、參與意識及法律意識更加強烈。而報復性解雇行為侵犯勞動者的工作權以及其他基本權利。目前在我國個別勞動關系領域和集體勞動關系領域中, 均已經(jīng)出現(xiàn)一些報復性解雇案例。然而由于禁止報復性解雇的制度供給不足, 司法機關倉促應對, 其處理結果往往難以獲得良好的法律效果與社會效果。針對老一代勞動者特定而設計的原有違法解雇制度,已經(jīng)難以適應新的社會情勢。

需特別說明的是, 盡管美國、日本、臺灣地區(qū)構建了不當勞動行為制度以規(guī)制集體勞動爭議（包括集體勞動關系領域中報復性解雇爭議）, 但“報復性解雇”這一術語來源于美國勞動法, 美國學界主要從個別勞動關系領域闡釋這個命題。而英國與法國則將個別勞動關系領域與集體勞動關系領域的典型報復性解雇行為納入了同一部成文法典之中的禁止性解雇范疇。而我國司法實務中集體勞動爭議往往按照個別勞動爭議處理, 集體勞動關系領域中報復性解雇糾紛采用個別勞動法中解雇標準來解決。因此, 盡管我國尚未構建不當勞動行為制度, 研究報復性解雇仍具有十分重要的意義。我們主要從個別勞動關系視角研討本文之議題。

毋庸諱言, 目前學界與實務界對報復性解雇的認識較為模糊。學界只是在闡述解雇保護的其他專題文獻中才零星地提及報復性解雇, 缺少專題研究。而在報復性解雇爭議中, 盡管勞動者大聲疾呼自己遭受了用人單位的報復性解雇, 但司法機關的處理策略是機械地套用法定事由解雇模式, 簡單地將其與違法解雇進行對比, 并未注意到報復性解雇的特殊性。那么, 報復性解雇究竟是什么？透徹地闡釋“報復性解雇是什么”這一命題, 可為學界深入研究報復性解雇問題提供一個基礎性鋪墊與根本前提, 同時有利于促進我國解雇保護制度之完善, 亦可推動勞動者權益和社會公共利益之保護。

2 報復性解雇的認知： 從三維透視到界定

將大量彼此不同, 且本身極度復雜的生活事件, 以明了的方式予以歸類, 用清晰易辨的要素加以描述, 并賦予其法律意義上“相同”者同樣的法律效果, 此正是法律的任務所在（卡爾·拉倫茨, 2003）。對報復性解雇內(nèi)涵的界定,需經(jīng)歷一個認知過程。我們擬借助司法、學理、立法三個工具, 來提煉報復性解雇內(nèi)涵的基本要素, 以合理地界定報復性解雇的內(nèi)涵。

2.1 報復性解雇認知之工具： 司法、學理、立法的三維透視

報復性解雇內(nèi)涵的提煉, 須考察司法案例、學界觀點以及立法例。本部分的基本思路是首先以典型案例為導火索, 呈現(xiàn)雇員、雇主及裁判者的訴求、行為、裁決理由,然后剖析學界的各種觀點, 最后研析反報復性解雇的法律規(guī)則以推究立法者的認知。

2.1.1 司法

關于報復性解雇糾紛, 國內(nèi)外存在大量的司法案例,筆者擬從美國、日本及中國各擇取一個典型案例予以簡介, 以獲取對報復性解雇的初步認知。(1)美國司法案例。在Monge v. Beebe Rubber Co.一案中, 原告Monge在被告Beebe Rubber公司擔任排版機器操作工, 雖然Monge已婚而且有三個子女, 但因拒絕其上司外出約會及其他性挑逗而被公司借故解雇。該案發(fā)生在新澤西州, Monge起訴至法院并獲勝。該州法院在判決書中指出, 基于不誠信、惡意或報復之動機, 而任意解雇受雇者一事, 有害于經(jīng)濟制度之最佳利益或者一般公益, 同時也是違反雇用契約之舉（焦興鎧, 2001）。本案中, 原告拒絕上司性騷擾的行為,乃行使平等權的表現(xiàn), 承審法院認為被告的解雇行為系出于報復動機, 并侵害社會公共利益。(2)日本司法案例。在X訴株式會社Y一案中, 原告X因不滿被株式會社Y克扣20%的工資一事, 而向東京市勞動局申訴, 隨后被Y以工作態(tài)度不行而解雇。1參見東京地裁“平（ワ）46537號”判決。在本案的判決書中, 原告、被告、裁判者均提及報復性解雇。原告X認為, 自己被解雇的根本原因是行使申訴權的行為, 解雇行為是對自己行使申訴權的一種報復, 因而屬于報復性解雇, 而被告認為本案件之解雇絕不是報復性解雇, 而是由于原告的工作態(tài)度惡劣。(3)中國司法案例。在張彥訴美國商標協(xié)會上海代表處一案中, 上海代表處新任首席代表履職后因不熟悉上海代表處工作而經(jīng)常作出不合理的、無法完成的工作指示, 全體員工遂向美國商標協(xié)會反映上述工作情況, 導致全體員工均被上海代表處解雇。被告認為張彥違反公司勞動規(guī)章制度, 解雇合法, 一審、二審法院均判決原告張彥敗訴。2參見（2016）滬02民終255號判決書。此案中, 原告拒不執(zhí)行被告的不當工作指令, 并向總部如實反映情況, 但結果卻是遭受解雇。

2.1.2 學理

根據(jù)《元照英美法詞典》, 報復性解雇是指雇員因檢舉雇主不法行為等而被解雇, 因此可要求損害賠償金（薛波, 2003）。這一表述極為簡略, 具有提示意義。由于各國在法律術語與分類上存在較大的差異, 故對報復性解雇的描述與歸類上亦大異其趣。在學理上, 美國學界頻繁使用“報復性解雇”這一術語, 而日本學界僅提出了“報復性不利益待遇”的表述。其他國家和地區(qū)的學界則用其他術語涵蓋了報復性解雇, 并未對報復性解雇展開精確的闡釋。

美國學界在20世紀80年代與90年代對報復性解雇的概念展開了熱烈討論, 代表性觀點如下: Asa E. Phillips認為, 雇主的報復性解雇行為違反了一項受到憲法、法律或司法所承認的公共政策原則并侵犯了作為公民的雇員之某項基本權利的行使（Asa E. Phillips, 1981）; John R.Spitizig認為, 報復性解雇是指雇員因參與下列受到公共政策鼓勵的活動而被解雇, 這些活動包括履行陪審團義務、拒絕參與雇主的非法活動、參與作證、拒絕改變污染測試結果等（John R. Spitizig, 1985）; Patricia Leigh O’Dell認為, 報復性解雇是雇用自由規(guī)則的一種例外, 系指雇員因參加某些活動而遭受雇主的報復, 從而被解雇了（Patricia Leigh O’Dell, 1993）, 等等。從上述代表性觀點可知, 對于報復性解雇, 美國學界著重強調(diào)兩點: 一是報復性解雇行為違反了公共政策原則, 而公共政策蘊含了公共利益,換言之, 該解雇行為侵害了公共利益; 二是報復性解雇行為侵害了雇員了某種基本權利。

與美國學界不同, 日本學界在研討集體勞動法時, 多次提及“報復性不利益待遇”, 不利益待遇的手段包括解雇、迫使勞工自行離職、拒絕雇用、拒絕更新勞動契約、不利益調(diào)動或變更職務等（日本労働法學會, 1971）。換言之,在集體勞動關系領域, 于日本學者而言, 報復性解雇系指勞工由于具有工會成員身份或行使勞動三權而遭受的解雇。臺灣地區(qū)有學者沿用了日本理論上的報復性不利益待遇的表述（周兆昱, 2014）。因此, 日本與臺灣地區(qū)學界強調(diào)報復性解雇行為的主觀動機與客觀行為。

2.1.3 立法

通過上述學理分析, 我們可以歸納出報復性解雇的兩個鮮明的特點: (1)報復性解雇行為的發(fā)生場域。報復性解雇行為既可能發(fā)生在個別勞動關系領域, 也可能發(fā)生在集體勞動關系領域。(2)誘發(fā)報復性解雇行為的直接原因。引起雇主作出報復性解雇的直接原因是雇員行使了某項基本權利。申言之, 由于報復性解雇行為受到發(fā)達國家和地區(qū)的禁止, 我們不妨從報復性解雇行為的解雇原因與法律責任兩個角度出發(fā), 梳理禁止報復性解雇的法律規(guī)則, 窺察立法者對報復性解雇的認知。其一, 解雇原因。《德國民法典》規(guī)定, 雇主不得因雇員以允許的方式行使其權利而在達成協(xié)議或采取措施時歧視該雇員。3參見《德國民法典》（中文版）第612條（a）, http://www.360doc.com/cont ent/16/0604/19/31530813_565046364.shtml, 訪問日期2018年2月16日。這一條款, 屬于德國法上的“報復禁令”, 若雇主因雇員行使法定權利而報復性地將其解雇, 則該解雇行為無效。日本《勞動組合法》規(guī)定, 雇主不得從事如下行為: 勞工由于具有工會會員身份、加入或組建工會、從事正當工會活動而受到雇主的解雇或其他不利益待遇。4參見《日本勞動組合法》第7條。日本憲法明文規(guī)定雇員享有集體團結權、集體談判權和集體行動權, 雇主不得因雇員因行使憲法賦予的權利而對其作出解雇。其二, 法律責任。美國《公平勞動標準法》規(guī)定, 任何違反本法第215條（a） (3)之規(guī)定（即禁止報復性解雇條款）的雇主, 應當承擔法定的或公平的救濟責任, 以實現(xiàn)本條款的立法目的, 這些救濟責任方式包括無條件的雇用、恢復原職、支付工資損失與懲罰性賠償金。5參見《Fair Labor Standard Act》Sec.126(b).對于報復性解雇行為, 美國立法者認為,它屬于主觀惡性極大的解雇方式, 故需課以懲罰性賠償金。

2.2 報復性解雇認知之歸宿： 內(nèi)涵界定

報復性解雇問題是現(xiàn)代社會不可回避的一個課題。我國禁止報復性解雇制度存在明顯漏洞, 而學界雖已提及“報復性解雇”、“報復性解除勞動合同”, 但并未對報復性解雇內(nèi)涵予以精細化界定。透過司法、學理、立法的三維解讀,已發(fā)現(xiàn)報復性解雇的一些基本特征。但欲對報復性解雇內(nèi)涵進行界定, 須遵從一定的準則。

我們認為, 歷經(jīng)司法案例的展現(xiàn)、學界的熱烈研討、立法例的梳理等程序后, 可推演出報復性解雇內(nèi)涵的基本要素, 詳述如下: 第一, 報復性解雇行為的發(fā)生邏輯。報復性解雇行為發(fā)生的邏輯進路為: 雇員行使基本權利的行為→損害或可能損害雇主的經(jīng)濟利益或社會聲譽→雇主產(chǎn)生報復該雇員的主觀意圖→雇主以表面上合理的借口解雇該雇員。第二, 報復性解雇的主觀性。報復性解雇的客觀性是指雇員行使基本權利的行為與雇主的解雇行為, 而其主觀性系指雇主的解雇動機。雇主作出報復性解雇的主觀動機是極為惡劣的, 應當受到嚴厲的懲治。第三, 報復性解雇的侵害法益。報復性解雇行為是雇主濫用解雇權與違反勞動法目的的結合, 但并非所有的濫用解雇權行為均屬于報復性解雇, 唯有當解雇行為違背社會公共利益時, 才可能被視為成立報復性解雇行為。第四, 報復性解雇的表現(xiàn)形式。成文法具有滯后性與安定性, 且立法者難以一次性將形形色色的報復性解雇行為全部納入成文法中。易言之,成文法形式的勞動法, 不可避免地存在法律漏洞, 這為雇主規(guī)避報復性解雇提供了一定的空間, 即存在“脫法”的可能性。雇主往往假以表面上符合勞動法上合法解雇的理由為借口, 聲稱其解雇行為是符合勞動法規(guī)定的合法解雇。

因此, 對報復性解雇內(nèi)涵的界定, 應當認清報復性解雇的發(fā)生邏輯與侵害法益, 兼顧報復性解雇行為的主觀性與客觀性, 注意報復性解雇行為的表現(xiàn)形式。據(jù)此, 我們認為, 所謂報復性解雇, 是指雇主因行使某項基本權利的行為（雇員的該行為有利于社會公共利益）而惹怒雇主,導致雇主產(chǎn)生報復的心理, 以表面上符合勞動法上合法解雇的理由為借口而作出解雇。

3 報復性解雇的識別： 三層次分辨

在我國學界, 在論及違法解雇或不當解雇時偶爾提及報復性解雇, 且違法解雇與不當解雇混用的情形亦不罕見。此外, 海峽兩岸學界曾使用懲戒解雇的表述。鑒于此, 我們認為有必要比較報復性解雇與懲戒解雇、違法解雇、不當解雇的概念差異, 從而明確報復性解雇的邊界, 便于學界與實務界準確地識別。按照“由近及遠”的原則, 對報復性解雇作三層次分辨, 充分展示報復性解雇的獨特性。

3.1 初次分辨： 報復性解雇與懲戒解雇的識別

報復性解雇與懲戒解雇, 均體現(xiàn)了雇主懲罰雇員的主觀意思。懲戒解雇, 在我國大陸語境下, 又稱為懲戒性解除勞動合同, 系由《勞動法》第25條所規(guī)定, 其對象包括勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度; 嚴重失職、營私舞弊, 對用人單位利益造成嚴重損害的情形（王全興、侯玲玲, 2006）?！秳趧臃ā返?5條后來被《勞動合同法》第39條所吸收。在我國臺灣地區(qū), 懲戒解雇, 指“勞動基準法”第12條所規(guī)定的情形。6參見臺灣地區(qū)“勞動基準法”第12條。對比大陸地區(qū)《勞動合同法》第39條和臺灣地區(qū)“勞動基準法”第12條, 后者的范圍比前者更廣泛、詳細, 均賦予雇主以隨時解除權。由此可知,懲戒解雇的前提是雇員行為的不當或者非法, 而且勞動法對懲戒解雇的法定事由作了嚴格限定。然而在實踐中, 雇主傾向于假托懲戒解雇的法定事由而報復性地解雇雇員,容易引起二者概念的混淆。因此, 筆者將從客觀性與主觀性兩個維度來解析報復性解雇與懲戒解雇的區(qū)別。

懲戒解雇不同于報復性解雇的根本區(qū)別, 在于二者的性質, 前者是“事出有因”而后者則是“事出無因”?！笆隆敝腹椭餍惺菇夤蜋嗟男袨? “因”是解雇的法律根據(jù), 如果有“因”而“事”, 則受到法律支持; 假如無“因”而“事”,則將被法律所非難和譴責, 雇主必將因此而受到法律懲罰。引發(fā)懲戒解雇的原因是雇員的不當行為或者犯罪行為, 雇員的行為在法律上具有可責性, 雇主據(jù)此解雇雇員, 屬于行使法律賦予的權利, 不構成解雇權的濫用, 雇主的解雇行為是合法有效的, 可謂“事出有因”。與此不同, 導致報復性解雇的原因是雇員行使法定權利或者履行法定義務,雇員的行為受到法律的保護與鼓勵, 雇主若因雇員的這些行為而解雇之, 則無法律依據(jù), 屬于濫用解雇權, 雇主的解雇行為是非法的, 即“事出無因”。

報復性解雇與懲戒解雇的另一個不同點是解雇的主觀動機。在懲戒解雇的情形下, 基于雇員的不當行為或者犯罪行為, 雇主據(jù)此而產(chǎn)生“懲罰”雇員的主觀意圖, 但這正是由于雇員的主觀惡性而導致自身行為具有非難性。臺灣地區(qū)“勞動基準法”第12條所列舉的諸種情形, 無一不體現(xiàn)了雇員主觀上的不良動機, 部分行為帶有報復雇主的惡劣意圖。反觀報復性解雇, 雇員行使法定權利（如檢舉雇主違法行為）或者履行法定義務（如拒絕做偽證）, 往往會嚴重影響雇主的經(jīng)濟利益或者聲譽, 雇主因而產(chǎn)生“怨恨”的情緒而解雇該雇員, 主觀上的惡劣動機在于雇主一方。因此, 在報復性解雇與懲戒解雇中, 主觀惡性的承載者不同, 前者是雇主具有惡劣動機, 故雇主應當承擔法律責任; 后者則是雇員主觀惡劣, 其必須接受由此而誘發(fā)的不良行為而導致的消極法律后果。

3.2 再次分辨： 報復性解雇與違法解雇的識別

違法解雇是與報復性解雇密切相關的概念, 但在我國學界也存在將違法解雇與不當解雇混用的現(xiàn)象。筆者認為,違法解雇的側重點是解雇行為違反成文法的明確規(guī)定, 對應的解雇保護模式是法定事由解雇模式; 而不當解雇強調(diào)解雇行為違反一般法理, 而不局限于成文法的具體條款,對應的是正當事由解雇模式。違法解雇, 是指用人單位違反法定解雇要件而與勞動者解除勞動合同, 例如我國《勞動合同法》對用人單位解除勞動合同設立了法定的解雇事由與解雇程序, 如果用人單位違反這些法定解雇義務, 便構成違法解雇（李國慶, 2011）。因此, 違法解雇是指雇主違反成文法所規(guī)定的具體而明確的限制性條款, 解雇雇員的行為。

報復性解雇包括許多類型, 立法者可以列舉的形式明確禁止諸種報復性解雇行為, 如成文法明確規(guī)定了若干種類的報復性解雇禁止性事由, 雇主作出報復性解雇行為時便構成違法解雇, 在此情境下報復性解雇是違法解雇的下位概念, 是違法解雇范圍內(nèi)的某一類型。以日本為例, 《勞動基準法》第104條規(guī)定“勞動者向勞動基準監(jiān)督署申告雇主違反了《勞動基準法》, 雇主不能以勞動者的申告為由解雇該勞動者”; 《勞動組合法》第7條規(guī)定“雇主禁止以勞動者加入工會、參加正當?shù)墓顒訛橛山夤驮搫趧诱摺? 《公益舉報者保護法》規(guī)定“禁止解雇依法進行公益舉報的勞動者”。上述幾種典型的報復性解雇行為, 被日本成文法明文禁止, 雇主若因雇員的上述行為而發(fā)動報復性解雇, 便屬于違法解雇。

3.3 三次分辨： 報復性解雇與不當解雇的識別

不當解雇是我國學界使用較為頻繁的術語, 欲區(qū)分其與報復性解雇的差別, 須首先界定其概念。一種觀點認為不當解雇在我國是指違法解除或者終止勞動合同（沈同仙,2012）, 這是將不當解雇與違法解雇相等同。另一種觀點認為, 不當解雇是指雇主基于與員工的能力或者行為以及雇主的經(jīng)濟效益狀況等因素沒有任何關聯(lián)的理由進行的解雇, 包括基于員工參與工會組織、參加罷工等產(chǎn)業(yè)行動以及基于性別、年齡等各方面歧視性原因所導致的解雇（胡立峰, 2009）。這種觀點是從實體法上界定不當解雇, 并指出其外延包括歧視性解雇和集體勞動關系領域的報復性解雇。此外, 還有一種觀點認為, 不當解雇是指缺乏正當事由或者違反正當程序的解雇（謝增毅, 2010）, 這一觀點將不當解雇界定為實體法上缺少正當事由的解雇與程序法上缺少合法要件的解雇。筆者認為, 不當解雇應當是指雇主的解雇行為違反成文法或者法律原則和精神, 質言之, 不當解雇包括但不限于違法解雇。報復性解雇一定屬于不當解雇, 但不一定構成違法解雇。

由于成文法的局限性, 不可能將層出不窮的報復性解雇類型全部納入成文法的規(guī)制范疇, 故一些發(fā)達國家和地區(qū)允許法院在成文法之外, 可依據(jù)法律原則或者法理來作為裁判依據(jù), 以救濟被報復性解雇的雇員。例如美國準許法院在審理報復性解雇糾紛時, 如缺乏成文法的明確依據(jù), 可依據(jù)公平與誠實信用原則作為裁判依據(jù)（焦興鎧,2001）。德國勞動法院在成文法之外發(fā)展出一系列“準法律條文”, 雖然它們在形式上沒有約束力, 但實際上在99%的情況下, 某個勞動爭議的處理結果和以前的判決保持一致……此外, 根據(jù)《德國民法典》第138條規(guī)定, 解雇行為違反善良風俗的, 屬于無效行為（沃爾夫岡·多伊普勒, 2016）。在日本, 解雇行為若違反誠實信用原則或者公序良俗原則亦無效。

報復性解雇為不當解雇所覆蓋, 但不一定為違法解雇所覆蓋, 這給我們的啟示在于, 應當盡可能將現(xiàn)實中比較典型的報復性解雇類型納入成文法明確禁止解雇的情形之中。因為當成文法缺位時, 法院在適用法律原則或者法理時, 會引起雇主一方的強烈抵抗。而且, 對被報復性解雇的雇員以適用法律原則或者法理予以救濟, 要求承審法官具有較高的正義感、中立性與專業(yè)性。此外, 報復性解雇行為侵犯雇員的基本權利與公共利益, 該行為發(fā)生地的政府對基本權利保護的程度以及對公共利益外延的界定, 也會考驗承審法院的判斷力。因此, 立法者應當盡量將典型的報復性解雇類型納入成文法的禁止性解雇事由之范疇。

4 報復性解雇中“報復性”的解析： 前提與模式

通過探討報復性解雇的認知與識別, 可認清報復性解雇的內(nèi)涵與外延, 但仍需對“報復性”另外進行特別解析,因為這不僅是由于“報復性”乃報復性解雇的顯著表象,而且牽涉到司法實務中報復動機的認定思路與立法上禁止報復性解雇規(guī)則的建構思路。報復性解雇屬于不當解雇的一種類型, 從廣義上說, 任何不當解雇行為均帶有一定程度的“報復”意味, 那么如何理解報復性解雇中的“報復性”？我們認為, 在解析報復性解雇中“報復性”時, 應當透過現(xiàn)象看本質, 首要任務是厘清報復性解雇的本質,在此前提下再歸納出對“報復性”解析的不同模式。

4.1 “報復性”解析之前提： 報復性解雇的本質追蹤

如前所述, “報復性解雇”這一術語來源于美國勞動法學界, 英國、德國、法國、日本等發(fā)達國家學界雖未采納此特定術語, 但這些國家與美國類似, 同樣相繼構建了較為完備的反報復性解雇規(guī)則體系。此表明, 報復性解雇的本質并非在于字面上的“報復性”。報復性解雇行為屬于侵權行為, 具有不合理性。我們認為, 可從報復性解雇行為所侵害的法益入手, 剖析報復性解雇的本質。

報復性解雇行為直接侵害的法益為雇員的兩種基本權利。一般違法解雇行為僅侵犯雇員的工作權, 而報復性解雇行為則侵犯了雇員的工作權和另一項基本權利。例如,雇員因告密行為而被報復性解雇的情形下, 雇員的告密行為是其行使檢舉權的表現(xiàn), 檢舉權屬于基本權利, 作為公民的雇員有權檢舉雇主的違法行為, 當雇主在解雇該雇員時, 同時侵害了雇員的工作權與檢舉權。7注: 例如在臺灣地區(qū), 2009年8月水災期間, 年代新聞臺導播穆光中與助理導播盛奇玉在網(wǎng)絡上發(fā)表文章, 爆料該臺接聽災民call in 電話卻未即時通報救災單位, 有追求收視率而消費災民之疑慮, 兩人隨后遭到強迫休假與解雇, 參見謝棋楠.（2011）.英美法國家對吹哨者合法爆料行為之認定: 評最高法院98年臺上字第1042號判決.臺灣勞動評論, (1), 39.再如, 雇員因拒絕上司的性騷擾而被報復性解雇的情形下, 雇員拒絕性騷擾的行為是其行使平等權的表現(xiàn), 而平等權屬于基本權利,故雇主的解雇行為同時損害了雇員的工作權與平等權。因此, 工作權與其他基本權利（如檢舉權、申訴權、起訴權、平等權等）, 構成了被報復性解雇的雇員基本權利之結構模型, 這一點明顯異于一般違法解雇行為僅侵害雇員工作權。換言之, 報復性解雇行為侵害的雇員權利具有雙重性,而一般違法解雇行為侵害的雇員權利具有單一性。

報復性解雇行為間接侵害的法益為社會公共利益。一般違法解雇行為雖侵害雇員的工作權, 但與公共利益的關聯(lián)并不顯著。但報復性解雇行為則不同, 它不但侵害雇員的工作權, 而且侵害雇員的其他某項基本權利, 恰恰是雇員行使其他某項基本權利的行為有利于公共利益。例如,某食品生產(chǎn)企業(yè)中的雇員發(fā)現(xiàn)雇主適用過期的原材料生產(chǎn)食品, 遂向食品安全衛(wèi)生監(jiān)管部門檢舉, 雇主得知此事后隨即將其解雇。在該事件中, 食品安全關系到公眾的身體健康與生命安全, 雇員的檢舉行為有利于社會的公共利益。然而, 在解雇的威脅下, 雇員傾向于無條件服從雇主的強制, 放棄基本權利的行使。對強力的屈服, 只是一種必要的行為, 而不是一種意志的行為, 它最多也不過是一種明智的行為而已（盧梭, 2014）。因此, 雇主的報復性解雇行為是對雇員行使基本權利的懲罰, 盡管雇員的行為有益于社會公共利益。

綜上, 報復性解雇行為通過直接侵害雇員基本權利的方式來間接地損害社會公共利益。雇員因行使某種基本權利的行為而讓雇主的利益受損, 導致雇主產(chǎn)生“報復性”意圖, 并配以解雇的手段來懲治雇員。報復性解雇行為與一般違法解雇行為的相同點在于, 雇主的解雇行為均侵害了雇員的工作權; 不同之處是前者還侵害了雇員的另一種基本權利和社會公共利益。質言之, 報復性解雇行為的本質正在于此, 而非“報復性”。

4.2 “報復性”解析之模式： 顯性模式與隱性模式

如上所述, 報復性解雇的本質不在于“報復性”, 而在于該行為所侵害法益的特殊性。對于“報復性”的解析,可分為兩種思路或稱模式: 一種模式是直接對報復性解雇中的“報復性”展開分析, 強調(diào)雇主的主觀動機, 即顯性模式; 另一種模式是避開對報復性解雇中“報復性”的討論, 直接對其侵害的法益展開分析, 淡化雇主的主觀動機,即隱性模式。

4.2.1 顯性模式

報復性解雇中“報復性”的顯性解析模式, 以美國學界為典范。學者Carol Abdelmesseh在論證對于報復性解雇行為應當課以懲罰性賠償金責任時指出, 報復性解雇是雇主基于一個邪惡的動機, 并以一種粗暴的方式去懲罰雇員, 故意漠視雇員的基本權利（Carol Abdemesseh, 2004）。此處強調(diào)報復性的兩種表現(xiàn)形式: 主觀上的邪惡動機與客觀上的粗暴方式。學者Nitalie Pike進一步指出, 當法官確信雇主的報復性行為是故意的, 那么應當對其課以三倍的懲罰性賠償金……因為雇主在作出報復性行為時, 知道或滿不在乎其報復性行為是否為法律所禁止（Nitalie Pike,2013）。質言之, 雇主在作出報復性解雇時, 其內(nèi)心充滿了傲慢、偏激與邪惡。然而雇主卻假以事實上或法律上的偽裝、欺騙或誤導, 試圖規(guī)避勞動法的嚴厲制裁。正如學者Denise Baker-Seal所言, 雇主通常會提供一個非報復性的理由, 而雇員必須證明雇主的解釋是報復性動機的借口（Denise Baker-Seal, 2010）。雇主的表里不一, 妄圖將其處于邪惡動機的報復性解雇行為“漂白”成合法解雇行為或一般違法解雇行為, 以免除或減輕法律的制裁。

4.2.2 隱性模式

報復性解雇中“報復性”的隱性解析模式, 以德國學界為主要代表。學者馬丁·弗蘭辰認為, 如果沒有解雇保護, 雇員權利將被架空……若一個雇員不得不擔心自己在一個特定時期內(nèi)隨時可能會被解雇, 那么他就不敢主張法律已經(jīng)賦予他的權利并要求別人尊重他（馬丁·弗蘭辰,2013）。雇員有權行使法律賦予的權利, 但雇主若威脅一旦雇員行使某種法定權利將被報復性解雇, 那么雇員將不會輕易行使這些法定權利。學者賴因哈德·辛格也指出,基本權利構成了社會生活的秩序原則, 私法上的協(xié)議、法律行為或行動不得與國家制度與法律制度的公共秩序相抵觸……如果雇主被授權單方終止勞動關系, 那么雇員的基本權利就需要受到保護, 也就是需要對雇主所享有的單方形成權進行限制（賴因哈德·辛格, 2014）。換言之, 雇員的基本權利涉及公共利益, 必須通過立法或司法來禁止雇主因雇員行使某些基本權利的行為而作出報復性解雇。由此表明, 德國學界傾向于主張從雇員基本權利與社會公益角度研討報復性解雇問題。而報復性解雇行為的發(fā)生, 其直接誘因是雇員行使有利于社會公共利益的某項基本權利之行為。從雇員基本權利視角出發(fā), 分析報復性解雇的本質并建構反報復性解雇規(guī)則, 巧妙地避開了對“報復性”這一主觀性的研析。

比較而言, 對于報復性解雇中“報復性”的解析, 顯性模式與隱性模式各有特色。顯性模式較為直觀地呈現(xiàn)了“報復性”的特征, 直擊解雇者的內(nèi)心, 折射出解雇行為的極端惡劣性, 對于司法實務中認定報復動機具有重要價值。而隱性模式則抓住了報復性解雇行為的本質, 以侵權行為的侵害法益為主線, 描述雇員基本權利被損害的后果, 對立法上以類型化方式明確禁止報復性解雇行為具有啟示意義。

5 結語

我國學界雖對解雇保護問題給予了轟轟烈烈的討論,但對報復性解雇問題卻未展開深入研究, 學術積累明顯不足。而發(fā)達國家經(jīng)驗表明, 完備的禁止報復性解雇規(guī)則體系是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家解雇保護制度的必要組成部分。遺憾的是, 我國學界對于這一課題尚未予以足夠重視。近年來學界在解雇問題上的研討焦點是“安全性與靈活性之爭”, 然而這并不妨礙對報復性解雇議題之分析。法定事由解雇模式已運轉多年, 禁止報復性解雇規(guī)則之缺失, 乃其“硬傷”之一。從立法完善視角考量, 宜將典型的報復性解雇行為納入成文法中的禁止性解雇條款之中。

因應新生代勞動者的特征, 應盡快研究禁止報復性解雇規(guī)則并形成立法方案。欲研究報復性解雇問題, 或許首先需厘清一個基本前提, 即報復性解雇是什么, 換言之, 需對“報復性解雇”這一勞動法概念進行解構。本文對報復性解雇的內(nèi)涵、外延、報復性等三方面進行了分析, 希冀拋磚引玉, 期待同仁們進一步深入探索, 以促進我國禁止報復性解雇制度的完善。愚以為, 未來的研究方向涵括報復性解雇的規(guī)范基礎、認定標準、法律責任、救濟程序等,旨在提供較為成熟的立法建議。