張 麗

(中南大學法學院 湖南長沙 410083)

家庭暴力問題是世界各國都面臨的一個社會問題，目前我國的家庭暴力問題十分嚴峻。根據(jù)2010年全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計局聯(lián)合進行的《第三期中國婦女社會地位調(diào)查》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國有24.7%的已婚女性遭受各種不同形式的家庭暴力。實踐中，一些家庭暴力事件因產(chǎn)生嚴重后果而構成犯罪，由家暴事件升級為刑事案件，成為刑法上的一類特殊案件類別。特別是，諸如家庭暴力反擊殺人行為如何定性、如何處罰的問題在刑法上沒有直接的規(guī)范依據(jù)，致使司法實踐中的處理方式因案而異。

對于正在進行的施暴行為，受虐者有權實施正當防衛(wèi)，此種情況稱為“對峙型(confrontational)對抗”，即受虐者對正在進行的施暴行為進行“反擊”。但是，女性與男性相比，通常因為體力相差太大而無法直接對抗，只能在對方處于睡眠或不注意等無抵抗狀態(tài)時，借助武器進行反擊，此種情形被稱為“非對峙型(non-confrontational)對抗”，即受虐者在家庭暴力結束后實施的“反擊”。本文討論的即是此種情形。受虐者在遭到持久施暴后，為了防止自身在將來的生活中繼續(xù)遭受暴力而趁施暴者不備將其殺害的案件，具有很大的法律爭議。由于大多數(shù)的家庭暴力反擊殺人屬于非對峙型對抗，不能直接適用或者直接認定《刑法》第20條第一款規(guī)定的“正在進行的不法侵害”之法定時間條件，所以難以定性為正當防衛(wèi)。而在特殊案件下，某些家庭暴力持續(xù)且不定時發(fā)生，難以被受虐者預見何時再出現(xiàn)，于是受虐者在家庭暴力停止時間段內(nèi)予以“防衛(wèi)”或者“反擊”，是否構成正當防衛(wèi)，刑法學界也存在理論分歧。基于此，本文從我國司法實踐中的兩則案例出發(fā)，試圖對家庭暴力“非對峙型”反擊殺人行為的刑法問題進行研究。

案例一：四川資陽婦女李彥長期遭受丈夫譚某家暴，被用煙頭燙臉和下身，甚至被切去一根指頭。李彥曾因此向婦聯(lián)求助，也曾到當?shù)嘏沙鏊鶊缶?010年11月3日晚，李彥和丈夫譚某發(fā)生沖突，丈夫揚言要用氣槍打她，而后李彥持氣槍管擊打譚某后腦部，致其顱腦損傷死亡，后又對譚某進行了分尸處理。一審法院判決李彥死刑立即執(zhí)行，后李彥上訴，二審法院認為李彥因不能正確處理婚姻家庭糾紛，持槍管接連擊打譚某頭部致其死亡，并分尸、烹尸、拋尸，其行為成立故意殺人罪，且手段殘忍，應予嚴懲，但考慮到李彥具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰。李彥及其辯護人提出，被害人譚勇長期對李彥使用暴力，對案件的引發(fā)有重大過錯。經(jīng)查，在案證據(jù)能夠證實被害人譚勇在婚姻家庭生活中多次打罵李彥，對案件的引發(fā)存在一定過錯，由于本案系家庭糾紛引起，被害人譚勇對本案的起因存在一定過錯，李彥具有坦白情節(jié)，判處李彥死刑，緩期二年執(zhí)行。①

案例二：山東淄博婦女劉梅蕓長期遭受其丈夫伊某癸的毆打虐待，2014年4月10日晚，被告人劉梅蕓在出租屋與其丈夫伊某癸發(fā)生了家庭矛盾，伊某癸持續(xù)毆打被告人劉梅蕓，并用仿真槍威脅殺死被告人及其全家人。被告人劉梅蕓趁為伊某癸熬制中藥之機，在中藥汁中投放大量安定藥片，因擔心被害人醒后自己會遭受更嚴重的家庭暴力，甚至被“打死”，所以劉梅蕓趁伊某癸服藥后昏睡之機，使用毛毯、床單等物品將伊某癸捆綁，用枕頭長時間摁壓伊某癸口鼻部致其死亡。法院認為，被告人劉梅蕓的行為構成故意殺人罪，判處有期徒刑八年。經(jīng)查，被害人伊某癸長期因家庭瑣事毆打被告人劉梅蕓，案發(fā)前十幾天毆打被告人劉梅蕓，并致其耳膜穿孔，引起被告人殺人動機。被害人的上述行為對案件的引發(fā)存在一定過錯，且被告人劉梅蕓能夠主動投案自首，歸案后認罪悔罪態(tài)度較好，其家人積極賠償并獲得被害人親屬的諒解，依法可對被告人劉某減輕處罰。②

從上述兩則案件可見，對于此類家庭暴力受虐女性的殺夫行為，近年來我國司法實踐的通常做法是“定罪輕罰”，法庭首先認定受虐女性的行為構成故意殺人罪，然后再根據(jù)相關司法解釋和刑事政策在量刑上予以從輕或減輕。2015年3月，最高兩院兩部聯(lián)合發(fā)布《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡稱《意見》)，為在家庭暴力過程中因受虐者反抗而致施暴人重傷或死亡的案件，提供了較為明確和詳細的處理意見，從而使司法實踐辦理相關案件更加有據(jù)可依。《意見》第20條則在此基礎上明確規(guī)定了長期遭受家庭暴力的受虐女性為了擺脫家庭暴力而實施的反擊行為具有防衛(wèi)因素，而對于施暴人具有顯著過錯或者直接由其導致的，規(guī)定了可以酌情從寬處罰。雖然該規(guī)定對此類案件的刑事評價有了較為明確的規(guī)定，但是此規(guī)定僅僅局限于量刑層面，遺漏了對定罪環(huán)節(jié)中出罪事由的考量。所以本文詳細分析了該類案件的出罪事由，通過更加深入地對正當防衛(wèi)和緊急避險進行比較和分析，為處理家庭暴力反擊殺人行為提供一條新思路。

一、家庭暴力反擊殺人行為的正當防衛(wèi)擴張解釋

由于家庭暴力是不法侵害的表現(xiàn)形式之一，故針對施暴人所采取的反擊行為，具有成立正當防衛(wèi)的可能性。但是在大量的案件中，很多受虐女性是趁施暴人熟睡之際或者趁其不備將其殺害的，故能否成立正當防衛(wèi)的關鍵在于可否認定受虐女性實施殺人行為時不法侵害尚在進行中。對此，部分學者持肯定的態(tài)度，本文則相反，理由如下。

(一)基于“受虐女性綜合癥”理論的主張

“受虐女性綜合癥”英文全稱為battered woman syndrome(簡稱BWS)，源自于西方女權主義法律改革運動，其最初是社會心理學上的一個名詞，指丈夫通過對其伴侶的身體、情感方面的虐待而導致的一種病理和心理狀態(tài)。

雖然受虐女性綜合癥理論具有一定的科學性，但大陸法系國家普遍認為正當防衛(wèi)只能適用于正在發(fā)生的侵害，受虐事實一般在量刑時會加以考慮。陳興良教授認為雖然“受虐女性綜合癥”理論具有一定的科學性與合理性，但是其在司法實踐中的可操作性不強，且確定受虐女性是否患有受虐女性綜合癥具有難度，甚至存在被人以不正當方式利用的可能，如遭受丈夫輕微虐待就想要殺害丈夫的女性。陳興良教授同時指出如果受虐女性的殺夫行為缺乏施暴行為正在進行這一要件，就不應當屬于正當防衛(wèi)，不能隨意剝奪施暴人的生命權。

雖然在美國、加拿大等國家，“受虐女性綜合癥”專家證言已經(jīng)用于判斷正當防衛(wèi)是否成立，但是在我國不一定可以將其用作專家證言。英美法系國家與我國在定罪量刑的根據(jù)上差別巨大，大陸法系國家的法官只能援用成文法中的規(guī)定來審理案件，法官對成文法的解釋受到成文法本身的嚴格限制。而英美國家是判例法國家，法官可以造法，甚至在一定條件下可以突破制定法的某些規(guī)定，通過自由心證對案件進行判決，而且這個突破性的判決很大可能會成為其他法官遵循的先例。同時，英美法系和大陸法系在認定正當防衛(wèi)構成要件時也存在著很大的差異。例如加拿大法律對此有相關規(guī)定，③行為人只要在不法侵害發(fā)生時，能夠理性地判斷不法侵害的發(fā)生與否，則誤解是否發(fā)生都不影響正當防衛(wèi)的成立，根據(jù)此規(guī)定，患有“受虐女性綜合癥”的受虐者的殺人行為構成正當防衛(wèi)。然而我國是大陸法系國家，我國刑法對正當防衛(wèi)的成立要件的限定非常嚴格，英美法系國家對“受虐女性綜合癥”患者的判定要素在我國未必行得通。通過上述比較，可以得出，相同的理論未必能同時適用于不同的法律體系，因此在研究借鑒英美法系的新理論時，應當充分考慮我國的實際環(huán)境，并對其可行性進行充分論證。

(二)正當防衛(wèi)適用時間條件擴大化主張

季理華教授認為，在家庭暴力反擊殺人案件中女性生理和心理上處于弱勢地位，所以當受虐女性在遭受家庭暴力時，根本無法實施正當防衛(wèi)。所以，應該放寬其實施正當防衛(wèi)的時間限制條件，擴大到暴力行為實施之前或結束之后。本文認為這種觀點有待商榷。

我國刑法的正當防衛(wèi)權在保護法益方面已經(jīng)比較充分。首先，對防衛(wèi)限度要求比較寬松，“被害人利益值得保護下降說”指出，因“不法侵害人在能夠避免的情形下以違反義務的方法引起法益沖突，該過錯大大降低了其利益的值得保護性”。所以行為人在進行防衛(wèi)時，如果其行為是在制止不法侵害過程中是必須的，那么即使行為人的防衛(wèi)行為輕微超過了必要的防衛(wèi)限度，但是并沒有造成很大的傷害，可以認為是正當防衛(wèi)而不是防衛(wèi)過當。而且我國刑法規(guī)定了特殊防衛(wèi)權，所以正當防衛(wèi)對法益的保護已經(jīng)相當有力。

如果放寬受虐女性實施正當防衛(wèi)的時間限制條件，將其擴大到暴力行為實施之前或結束之后，我國刑法理論上稱之為事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。在我國97刑法制定之時，有學者曾提出希望在我國刑法的正當防衛(wèi)制度中增加預防性正當防衛(wèi)， 但立法專家經(jīng)過深入討論后，否定了該意見，并且強調(diào)要嚴格限定正當防衛(wèi)成立的時間要件。這表明“不法侵害正在進行”這一要件在正當防衛(wèi)制度中必須得到堅持，同樣，在刑法理論相對成熟的德國也是將這一要件作為判斷正當防衛(wèi)成立的前提。

(三)家庭暴力侵害為一連串持續(xù)行為的主張

有學者認為，受虐者面對的不法侵害都是長期的、連續(xù)的，故應該將存續(xù)多年的家庭暴力看成一個完整的過程，因此，可以將受虐者對施暴人實施侵害的行為看作是正在進行中。初看這種觀點時會認為其具有一定的合理性，實則不然，而且這種觀點受到了我國刑法理論中的連續(xù)犯和繼續(xù)犯思想的影響。

連續(xù)犯的原理是行為人出于一個概括的故意，連續(xù)反復實施了數(shù)個性質(zhì)相同，觸犯同一個罪名，刑法規(guī)定按一罪處理的行為。如李四與本村的村長結怨，在一周內(nèi)連續(xù)反復對村長進行毆打，根據(jù)連續(xù)犯的原理，應當認定其行為構成故意傷害罪。有學者提出可以根據(jù)李四之前的行為推論出他以后可能會繼續(xù)毆打村長，但是本文認為不能從李四首次實施毆打行為時起就肯定其故意傷害行為一直都在持續(xù)，更不能為了防止李四繼續(xù)對村長實施故意傷害行為，而對其實施正當防衛(wèi)。同樣在家庭暴力反擊殺人案件中，雖然施暴人長期對受虐者實施家暴行為，甚至暴力的程度逐漸加深，但是在長期的施暴過程中，各個施暴行為是相對獨立的，上一次的施暴已經(jīng)結束，而下一次的施暴還沒有開始，因此不能為了防止施暴人的繼續(xù)施暴而對其實施正當防衛(wèi)。

關于家庭暴力中不法侵害連續(xù)行為的認定，可以參照的一種情形是非法拘禁行為，正如刑法學者在分析山東于歡案件中所言，“由于非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯，所以在非法拘禁持續(xù)的時間內(nèi)，都應當認為不法侵害正在進行，故對非法拘禁實施防衛(wèi)行為的，屬于正當防衛(wèi)的情形。”但是，此種情況與本文所討論的情形并不相同，在非對峙型家庭暴力反擊殺人案件中，受虐者雖然有可能長期遭受家庭暴力，但是這種家庭暴力并非在一個固定的時間段內(nèi)持續(xù)并不間斷地進行，而是斷斷續(xù)續(xù)地長達數(shù)年之久，所以并不能將本文中的施暴者的施暴行為認定為繼續(xù)犯的一種類型。

另外，“不法侵害正在進行”指的是侵害已經(jīng)開始實施但是還沒有結束，受害人已經(jīng)面臨緊迫的危險。在家庭暴力反擊殺人案件中，受虐者雖然有可能再次被施暴者施暴，但是這種“可能性”與正在進行的家庭暴力的危險性不能相提并論。因此，家庭暴力反擊殺人行為不符合“不法侵害正在進行”的條件。

二、緊急避險制度的探索與分析

在對受虐女性殺夫行為進行判定時，可以考慮從正當防衛(wèi)和緊急避險兩個方面作為行為正當化的根據(jù)，從前文的討論能夠得出，正當防衛(wèi)制度在家庭暴力反擊殺人案件中并不適用，因此以緊急避險為依據(jù)來探索認定家庭暴力反擊殺人行為顯得十分必要。

(一)避險對象的范圍

關于緊急避險的對象，一般認為僅限于第三人的合法權益，但我國刑法對此并沒有作出限定，因此，將第三人作為緊急避險的唯一對象范圍的觀點在法律上是缺乏依據(jù)支持的。所以，在家庭暴力反擊殺人案件中，受虐女性殺害施暴者是滿足緊急避險對象范圍條件的。

(二)“不得已”要件

《刑法》第21條中關于“不得已”要件的規(guī)定可以看出，行為人必須采取造成施暴人法益損害最小的手段。受害人在遭受持久而嚴重的家庭暴力時，認定“不得已”又存在著很大的困難，受害人除了殺害施暴者，確實還可以采取其它措施如向村委會、婦聯(lián)等尋求幫助，向公安機關報案，提起訴訟離婚，申請人身保護令等等。然而，實際情況往往沒有那么簡單。

首先，村委會、居委會等群眾自治組織和婦聯(lián)等社會團體對待家庭暴力施暴者的方法往往是通過說服教育或者調(diào)解的方式來解決，而公安機關也因為警力、經(jīng)費等原因不愿意介入家庭暴力糾紛，一般對施暴者采取行政拘留等措施。其次，訴訟離婚或許是一種能夠徹底幫助受害女性遠離施暴者的方式，但在現(xiàn)實生活中的阻力卻非常大，一是因為受虐女性一般不敢提起離婚訴訟，因為她們知道那將換來更嚴重的施暴，二是因為婚姻關系的結束并不必然幫助受虐女性遠離施暴者，施暴人往往還會繼續(xù)騷擾受虐女性及其家人。三是因為離婚訴訟畢竟有一個訴訟過程，所以對于受虐女性來說暴力仍將持續(xù)。最后，《反家庭暴力法》規(guī)定了受虐女性可以向法院申請人身安全保護令。雖然這個保護令對施暴者有一定的震懾作用，但當施暴者繼續(xù)施暴時，法院并不能第一時間給予受虐者幫助。

綜上所述，雖然目前我國有很多救濟途徑可以為受虐女性擺脫家暴提供一定的幫助，但是從以上論述可以看出目前的救濟途徑并沒有很好的效果，所以，我國對家庭暴力受虐者的公力救濟仍然處于貧乏狀態(tài)。

(三)“必要限度”要求

我國刑法對緊急避險的限度要求是不能“超過必要限度造成不應有的損害”，但是對于不同的家庭暴力案件，需要借助利益衡量來對必要限度進行界定。傳統(tǒng)刑法理論在研究避險限度時，往往以“人身權大于財產(chǎn)權，而財產(chǎn)權以財產(chǎn)價值大小來衡量”為標準，此種比較方式只將行為所保護和損害之法益進行抽象位階的對比，這種觀點被稱為“法益衡量說”。而利益衡量說則與“法益衡量說”不同，其不僅考慮抽象的法益價值，還考慮其他與法律評價有關的各種情況。由此可見，利益衡量說相對來說更加符合實際情況，也更加合理。

在家庭暴力反擊殺人案件中，受虐者為了自身的生命安全和身體安全，就必須損害施暴人的生命或身體安全。如果從法益的抽象價值來進行分析，受虐者想要保護的利益與施暴人的利益相比較小或相等。然而，家庭暴力反擊殺人案件的一個關鍵點就是，這類案件的被害人是家庭暴力的實施者，其在案發(fā)前已對行為人實施了持久的家庭暴力，是家庭暴力再次發(fā)生的根源。這與正當防衛(wèi)權對防衛(wèi)對象的界定也是一致的，只是缺乏構成正當防衛(wèi)不法侵害正在進行的要件，因此造成了很多學者嘗試從正當防衛(wèi)的角度來解決該類案件。本文認為，由于家庭暴力行為的施暴者違反了法律規(guī)定的義務，并導致了受害人的人身安全處于極度危險之中，因此施暴者的“被值得保護的利益”降低。因此，在家庭暴力反擊殺人案件中，受害人的利益相對于行為人的利益而言就會降低，受害人的人身安全權就低于行為人的人身安全權。因此，家庭暴力受虐者實施反擊行為致使施暴者死亡并沒有超出緊急避險規(guī)定的限度。

綜上所述，可以得出家庭暴力反擊殺人案件滿足我國刑法規(guī)定的緊急避險成立的各個要件，在對受虐女性殺夫行為進行判定時，可以考慮將緊急避險作為行為正當化的根據(jù)。

三、防御性緊急避險與家庭暴力反擊殺人行為

(一)防御性緊急避險和攻擊性緊急避險

目前，世界各國都沒有直接在其刑法中規(guī)定防御性緊急避險，也沒有將其與攻擊性緊急避險進行區(qū)分，該概念始于德國民法典的規(guī)定。根據(jù)德國民法典的規(guī)定，緊急避險分為防御性緊急避險和攻擊性緊急避險。德國民法典從避險對象和避險程度上對這兩種不同的避險類別進行了規(guī)定。④在避險對象上，防御性緊急避險針對的是自身利益，攻擊性緊急避險針對第三人的利益。在避險程度上，兩者的標準不同，防御性緊急避險以“非顯失比例”為標準，而攻擊性緊急避險中以“顯著巨大”作為標準。在限度要求上，防御性緊急避險的限度要求低于攻擊性緊急避險。陳璇教授認為，緊急權體系應當包括正當防衛(wèi)、防御性緊急避險和攻擊性緊急避險三種，防御性緊急避險的強勢程度處于正當防衛(wèi)和攻擊性緊急避險二者之間。因此，防御性緊急避險在衡量標準上應當比正當防衛(wèi)嚴格，而比攻擊性緊急避險寬松。

本文認為我國刑法規(guī)定的緊急避險制度包括了防御性緊急避險的類型，理由如下：首先，在避險對象上，將第三人作為緊急避險的唯一對象范圍的觀點在我國法律上是缺乏依據(jù)支持的，我國刑法并沒有對此作出限定；再次，在避險程度上，防御性緊急避險的“非顯失比例”的標準滿足我國刑法規(guī)定的緊急避險的標準。

(二)正當化的緊急避險和免責的緊急避險

根據(jù)緊急避險的性質(zhì)不同，德國刑法典將緊急避險劃分為正當化的緊急避險與免責的緊急避險，在此背景下，刑法理論界對防御性緊急避險的適用限度條件有三種主張。⑤德國刑法典第34條規(guī)定了正當化的緊急避險，第35條規(guī)定了免責的緊急避險。⑥后者是對前者的補充規(guī)定，正當化的緊急避險的成立要件包括不得已要件、危險的現(xiàn)在性和“顯著優(yōu)越”的利益衡量，而免責的緊急避險在此基礎上還對保護利益及其主體、期待可能性等方面有特殊要求，免責的緊急避險沒有“顯著優(yōu)越”的利益衡量要求。

從構成要件出發(fā)，免責的緊急避險沒有“顯著優(yōu)越”的利益衡量要求，似乎更加貼近本文所探討的家庭暴力反擊殺人案件，這在德國的相關刑法判例中也得到了肯定。但是德國部分刑法學者認為其應當成立防御性緊急避險，而防御性緊急避險是正當化的緊急避險中的一種。

(三)防御性緊急避險在家庭暴力反擊殺人行為中的適用

德國刑法對防御性緊急避險的首次肯定是由一個為了拯救母親而不得不終止妊娠的案件而引起。按照德國刑法的規(guī)定，墮胎婦女和醫(yī)生的行為構成墮胎罪，但是此時該婦女是為了保護自己的生命而被迫墮胎，其行為符合緊急避險的成立條件，但由于該婦女保護自己生命的代價是犧牲胎兒的生命，不符合德國刑法正當化的緊急避險中的“顯著優(yōu)越”條件，只能依據(jù)免責的緊急避險的規(guī)定得到免責。

德國聯(lián)邦普通法院(以下簡稱BGH)在一個判決中，詳細地論述了家庭暴力反擊殺人案件的全部問題。被告人A的丈夫B常年對其實施嚴重的家庭暴力，對A和其孩子造成了重大的傷害。被告人A認為丈夫B不會有任何改變，只會變本加厲。某天A趁丈夫B熟睡之際，用手槍將其射殺。原審法院認為，被告人A的行為構成謀殺罪，且不成立正當防衛(wèi)。后被告人向BGH提出了上訴，BGH審理后推翻了原判決，并判決A的行為構成免責的緊急避險。

在本案中，被告人身體完整性利益得到了保全，而被害人明顯更加優(yōu)越的生命利益受到侵害。因此BGH認為該案件不滿足“顯著優(yōu)越”的利益要求，不成立正當化的緊急避險。那么是否成立免責的緊急避險，BGH對此進行了討論。首先，BGH 認為，該案件具備危險的現(xiàn)在性。理由是“現(xiàn)在的危險”并不等同于“侵害正在進行”，只要長時間存續(xù)的危險狀態(tài)可能轉(zhuǎn)化為實際的損害，那么該繼續(xù)的危險被認為滿足德國刑法規(guī)定的免責的緊急避險的時間條件。其次，BGH 認為該案件滿足不得已要件，不得已要件要求避險行為是將損害降至最低程度的方法，在家庭暴力反擊殺人案件中，雖然借助于公安機關的幫助來擺脫施暴者的手段能最大程度上降低損害，但其實際效果并不理想，因此這種避險手段實際意義并不大。而且，這種避險手段極有可能會導致受虐者遭受更加嚴重的家庭暴力。再次，在被告人A已經(jīng)長期遭受家庭暴力的情況下要求其繼續(xù)忍受更加嚴重的暴力，并不具有法律上的期待可能性。因此，BGH 判決該案件構成免責的緊急避險。

總體來看，無論是德國的緊急避險制度本身，還是該制度在家庭暴力反擊殺人行為中的適用條件，都是非常復雜的，還有待相關學者作深入的研究。但從德國的相關立法和判例來看，適用防御性緊急避險對家庭暴力反擊殺人行為予以刑事評價具有實踐性和必要性。

結論

對于家庭暴力反擊殺人行為，我國司法實踐的通常做法是“定罪輕罰”，即先認定受虐女性的行為構成故意殺人罪，然后再根據(jù)相關的司法解釋和刑事政策在量刑上予以從輕或減輕。由于量刑標準的不統(tǒng)一，同案不同判的情形非常廣泛。這種審判方式過早將其歸納到量刑環(huán)節(jié)，遺漏了定罪環(huán)節(jié)對出罪事由的充分挖掘，因此是欠妥的。所以本文詳細分析了該類案件的阻卻違法的出罪事由，希望通過對正當防衛(wèi)和緊急避險更加深入的比較和分析，為處理家庭暴力反擊殺人行為提供一條新思路。論證家庭暴力反擊殺人行為成立正當防衛(wèi)的觀點存在盲目擴張正當防衛(wèi)的適用范圍等問題。如果引入防御性緊急避險理論對家庭暴力反擊殺人行為予以刑法評價，或許對刑事司法實踐處理此種案件具有參考價值。

注釋

① 四川省高級人民法院(2014)川刑一終字第411號李彥故意殺人案

② 山東省淄博市中級人民法院(2015)淄刑一初字第5號 劉梅蕓故意殺人案

③ 加拿大《刑法典》第34條對此有相關規(guī)定，認為如果某人對于自己將要被嚴重傷害或者被殺死的判斷是理性的，那么為擊退對自己的攻擊，故意殺死或者嚴重傷害他人身體的，其行為是正當防衛(wèi)。

④ 德國民法典第228條規(guī)定：“為避免自己或他人因第三人之物所產(chǎn)生的緊迫危險，而損毀或破壞引起此急迫危險之物者，如其毀損或破壞系出于防止危險所必要，且其所造成之損害與危險將引之損害的關系非顯失比例，則不違法。行為人若對危險的發(fā)生可歸責者，應負損害賠償之義務。”此款是對防御性緊急避險的規(guī)定；德國民法典第904條規(guī)定：“行為人為防止現(xiàn)時危險，所采取對于物的必要干涉，若其面臨的即將發(fā)生的損害對所有人造成的損害相比較，顯著巨大時物之所有人不得禁止行為人對于物的侵犯，但所有人得請求補償其損害。”此款規(guī)定的是攻擊性緊急避險。

⑤ 第一是把它作為新的超法規(guī)阻卻違法事由，類推適用德國民法第228條的規(guī)定；第二是適用德國刑法第34條規(guī)定并類推適用德國民法第228條對衡量標準的規(guī)定；第三是認為德國刑法第34條完全可適用于防御性緊急避險。

⑥ 德國刑法典第34條(正當化的緊急避險)：“為了使自己或者他人的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)或者其他法益免受正在發(fā)生的不能以其他方法避免的危險，而采取的緊急避險行為不違法。但要考慮已涉及的特定法益及危險的程度衡量的對立的數(shù)個法益，保全利益顯著優(yōu)越于侵害利益，且回避危險的行為方法適當時，方可適用本條的規(guī)定?！钡聡谭ǖ涞?5 條(免責的緊急避險)：“為使自己、親屬或者其他與自己有密切關系者的生命、身體或者自由免受正在發(fā)生的危險，而不得已采取違法行為的，不負刑事責任。如果行為人根據(jù)情況，尤其是當該危險因自己引起，或者行為人與之具有特定的法律關系的，受到被期待忍受該危險的限制，則不適用本條的規(guī)定。