摘要：我國“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定尚有不足之處，局部條款與《刑事訴訟法》偵查程序規(guī)范不相適應(yīng)，對偵查與取證程序限制性規(guī)定不夠明確；對取證主體的規(guī)定未充分考慮現(xiàn)實情況，容易造成與相關(guān)制度的沖突。應(yīng)在《刑事訴訟法》框架內(nèi)研究制定細化的執(zhí)行文件，從實際出發(fā)完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)證據(jù)；“兩高一部”規(guī)定

中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0196-01

作者簡介：李佳鎂（1994-），女，漢族，遼寧沈陽人，經(jīng)濟學(xué)學(xué)士，沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，研究生在讀，研究方向：民商法學(xué)。

一、“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定的局限性

于2013年1月1日起實施的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》將“電子數(shù)據(jù)”正式列為法定證據(jù)類型。在實際司法審判中，電子證據(jù)想要變成具有證據(jù)能力的證據(jù)材料，必須經(jīng)過法定的收集和審查判斷。作為新興證據(jù)形式，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜集、認定與推廣還存在著諸多問題，“兩高一部”電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定尚不完備，在實際司法活動中，電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的操作性和專業(yè)性強，公檢法部門對電子數(shù)據(jù)的認定規(guī)格、證明范圍、證據(jù)能力等問題上都缺少統(tǒng)一判定標準，這會在一定程度上影響到司法活動的順利開展。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》于2016年10月1日起實施，為論述方便，下文將該規(guī)定簡述為《規(guī)定》。《規(guī)定》雖然為規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷、提高刑事案件辦理質(zhì)量起到了積極作用，但其本身仍存在著許多可能會引發(fā)社會對電子數(shù)據(jù)取證擔憂的問題，有待進一步完善：

（一）局部條款不完全適應(yīng)《刑事訴訟法》，對偵查方式、取證程序規(guī)制不明確

《規(guī)定》與《刑事訴訟法》偵查程序規(guī)范的協(xié)調(diào)性有待加強，應(yīng)強調(diào)取證時遵循《刑事訴訟法》程序規(guī)范?！兑?guī)定》未明確取證行為性質(zhì)和限制取證方法，也未對電子數(shù)據(jù)取證活動中的強制偵查措施進行區(qū)分限制。雖已授權(quán)初查階段對電子數(shù)據(jù)的收集和提取，卻未對其具體程序方法設(shè)限。刑事偵查應(yīng)盡可能地采取對公民和組織的合法權(quán)益影響最小的方式來實施，若要進行法益侵犯較嚴重的強制偵查，必須具備實質(zhì)的發(fā)動必要性要件和按照特定法律程序?qū)嵤┑男问揭?，即只有在以任意偵查方式不能達成目的時，才可在得到許可后實施強制偵查。如不明確設(shè)置偵查程序并將法律規(guī)則列為證據(jù)合法性審查判斷的內(nèi)容，可能會引起實踐中任意偵查與強制偵查適用混亂，嚴重者甚至?xí)趾Φ焦駛€人的合法權(quán)益，不利于司法人權(quán)保障。這可能導(dǎo)致實際司法過程可能與立案前禁止采取強制偵查措施的基本法律原則相悖，導(dǎo)致權(quán)力干涉型取證行為的擴大化，甚至干涉公民的通信自由和隱私權(quán)。

（二）規(guī)定的取證主體未充分考慮現(xiàn)實情況

《規(guī)定》未充分考慮現(xiàn)實情況與工作需要，對取證主體的規(guī)定可能與相關(guān)制度沖突。普通刑偵人員及司法人員難以具備對執(zhí)法素質(zhì)、司法知識要求外的電子取證必要的技術(shù)能力，故難以進行高技術(shù)含量的取證審查，在沒有明確規(guī)范及科技成果指導(dǎo)的情況下，電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證、認定和審查過程中很可能會發(fā)生執(zhí)法爭議。刑偵人員想要解決取證過程中的技術(shù)難題需要技術(shù)人員協(xié)助，而技術(shù)人員屬于司法輔助人員，不具備檢察機關(guān)偵查人員身份資格。雖然《規(guī)定》力圖保障取證的合法性與客觀性，設(shè)定“應(yīng)當由二名以上偵查人員”進行取證，但根據(jù)現(xiàn)有的司法執(zhí)法人員所掌握的相關(guān)技術(shù)水平，此項規(guī)定會導(dǎo)致實際取證操作面臨偵查人員技術(shù)水平不足、技術(shù)人員不具備偵查資格的尷尬局面，這并不符合偵查實踐情況及現(xiàn)實需要。

二、提升電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定司法適用性的相關(guān)建議

首先，應(yīng)嚴格遵循已有法定程序框架制定相關(guān)規(guī)范。遵循法制原則的基本要求，堅持下位法不得突破上位法的法治原則，在《刑事訴訟法》的指導(dǎo)下理解、設(shè)立、實施電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定，加強《刑事訴訟法》與《規(guī)定》的協(xié)調(diào)性。應(yīng)明確將取證措施納入技術(shù)偵查管理的規(guī)定，對技術(shù)偵查程序進行嚴格管理，細化初查階段對具有通信監(jiān)控性質(zhì)和秘密搜查性質(zhì)的電子數(shù)據(jù)提取，限制電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集、提取、認定的方法，以防相關(guān)人員濫用權(quán)力。此外，還應(yīng)嚴格區(qū)分強制偵查措施與非強制偵查措施的實施情況，不得采用妨礙公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的方法取證，如非必要不得以強制偵查手段侵犯公民合法權(quán)益。

其次，應(yīng)從實際出發(fā)修改和細化相關(guān)規(guī)范。堅持以科學(xué)立法為指導(dǎo)，出臺具體執(zhí)行文件完善相關(guān)規(guī)定。提高偵查人員的電子取證水平。對于涉及公民基本權(quán)利的相關(guān)案件、文件的處理，應(yīng)該廣泛聽取群眾和法律專家的意見，加強立法、司法和執(zhí)法信息公開制度。

此外，為方便對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的治理及對網(wǎng)絡(luò)犯罪的取締，還應(yīng)該在云服務(wù)規(guī)制建立與第三方平臺操作上有所突破。努力提高技術(shù)水平，設(shè)計和推出“有跡可循”的第三方云平臺，讓云服務(wù)提供商報告涉嫌違法犯罪的線索和建立配合調(diào)查制度，及時保留相關(guān)證據(jù)?？萍己头ㄖ频碾p管齊下，便能更好地解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實踐中的適用問題，實現(xiàn)建立中國特色社會主義法制體系的目標。

[參考文獻]

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